Pluralismo político y pluralismo jurídico

Introducción

El pluralismo político constituye un elemento fundamental del Estado moderno. John Rawls fue uno de los pensadores contemporáneos que mejor sistematizó el concepto al cruzar los términos de la cooperación entre ciudadanos, con los de la tolerancia frente a expresiones doctrinarias diversas, incluso opuestas pero, en todo caso, legítimas y razonables, en el seno de una sociedad democrática.

Al mismo tiempo Habermas se preguntó por los efectos que se producen en las sociedades pluralistas en las que se intensifican las divergencias multiculturales, para los Estados nacionales que se unen en unidades supranacionales y para los ciudadanos de una sociedad mundial que han sido insertados en ella sin su consentimiento(1).

Cuando el siglo XX, ya más bien cerca de su ocaso, empezó a hablar con grandes resonancias de globalización, estaba recuperando la vocación universal del liberalismo para identificar el mundo con sus principios y viceversa. Pero cuando el siglo XXI, apenas acabando de nacer, empieza a hablar de cosmopolitismo muestra las dos caras de una nueva moneda de la historia cuyo interés sería integrar el cosmos con la polis: ‘cosmopolita’.

Parecería ser un punto de inflexión, a partir del cual la modernidad encuentra dificultades para insistir en el Estado nacional como paradigma de su pensamiento, pero también las encuentra para reemplazarlo. El Estado se volvió demasiado pequeño para lo grande y demasiado grande para lo pequeño. En ese ámbito encontró estímulo uno de los debates más trascendentales de nuestra época: universalismo versus comunitarismo

En medio de esos complejos desarrollos sociales el pluralismo político incrementó sus espacios. Las sociedades contemporáneas son cada día más plurales, más concientes de su diversidad, más heterogéneas. Se preocupan por garantizar el respeto a la diferencia y, no sin dificultades, han procurado la inclusión de las culturas diversas en el seno mayoritario del cuerpo social.

En el terreno jurídico, en cambio, el pluralismo prácticamente no ha tenido desarrollos. Por el contrario, el Estado moderno se apropió del derecho y rechazó de plano cualquier expresión de pluralismo jurídico. Las expresiones sociales que nacieron por fuera del derecho europeo fueron incorporadas a él, en nombre del pensamiento moderno y de la civilización que nació con él.

El pluralismo jurídico se desarrolló durante la sociedad medieval. Como lo recuerda Harold Berman fue, por entonces, la característica más marcada de la tradición jurídica de Occidente. Sin embargo, semejante dispersión jurídica no convenía a los intereses de las nacientes clases mercantiles urbanas, por lo cual fueron presionando la recuperación del derecho romano. Éste, para la joven burguesía “desarrollaba una forma de regulación jurídica que reforzaba sus intereses en una sociedad que ella no dominaba ni política ni ideológicamente”(2).

El presente trabajo pretende realizar un análisis de los dos fenómenos –el pluralismo político y el pluralismo jurídico- para insistir en su naturaleza complementaria, comprometerse con la necesidad de abandonar la concepción monista del derecho, y abrir su producción al ámbito de la sociedad.

Pluralismo político

La modernidad, como proyecto racional emancipatorio, supuso que si los principios y las valoraciones descansaban en la razón, todos los hombres, por igual, debían comprenderlos y compartirlos. Por eso sus grandes propuestas –desde el idealismo de Kant, hasta el materialismo de Marx- tuvieron una vocación universal.

Así nacieron los grandes paradigmas de la modernidad. Nadie puso en duda la validez de la razón como base del pensamiento moderno. Sólo el Romanticismo se atrevió a plantear la necesidad de rescatar lo que de no racional tiene el hombre, proclamó que el logro de los seres humanos no consiste en conocer los valores sino en crearlos(3) y contaminó a Europa de nuevos sonidos políticos, éticos y estéticos:

“Romanticismo es una palabra de uso muy difundido pero nada fácil de definir. Es al mismo tiempo un fenómeno teorético y especulativo, y uno sentimental y práctico. Es la rebelión contra el academicismo literario y el inteletualismo filosófico. En arte es el primado de la fantasía sobre las reglas; en ética la espontaneidad, la pasión, el individualismo anarquizante; en historia el predominio del factor local y temporal que permite resucitar integralmente la vida pretérita; En filosofía, el idealismo, engendrado por la crítica Kantiana que tuvo en Alemania su espléndido florecimiento desde Fichte hasta Hegel; en derecho es Savigny y la escuela Histórica; en política es, acaso, la declaración de principios del ochenta y nueve”(4).

En otras palabras, el siglo XVIII pregonó la razón como eje básico e insustituible del pensamiento y, al mismo tiempo, la primacía del sentimiento sobre la inteligencia. En medio de agudos conflictos entre clases sociales y teorías políticas se fue incubando no sólo un nuevo espíritu científico, sino un nuevo sentido para la reflexión intelectual. Ese escenario de contradicciones abonó las primeras semillas del pluralismo político.

Luego liberalismo y democracia llegaron mutuamente a un punto de encuentro. Allí alentaron voluntades para constatar la existencia de la diversidad social, y para reconocerla como fundamento de una multiculturalidad a la cual le fueron otorgando derechos. Así surgió un nuevo concepto de tolerancia, dirigido a garantizar la convivencia entre los distintos intereses y grupos de la sociedad.

Pero además el liberalismo entendió que no sólo la democracia debe ser pluralista, sino que el pluralismo debe ser democrático. En su evolución, la teoría de la democracia ha descubierto la necesidad de abandonar el discurso único. No hay que proyectar una sola imagen sino un abanico de imágenes si se quiere entender el significado de la democracia en medio del alcance universal de una racionalidad que, sin embargo, suele tener expresiones contextuales.

En efecto, dentro de esa perspectiva “se podría entender la democracia como una realidad que varía radicalmente según su contexto, y cuyas diversas manifestaciones no comparten una esencia, sino lo que Wittgenstein llamaría una semejanza de familia”(5). En otras palabras, las expresiones democráticas de una sociedad sólo tendrían en común con las de otra, algunos aspectos que, a su vez, coincidirían apenas parcialmente con los de una tercera, en forma semejante a lo que ocurre entre los miembros de una familia:

“Análogamente, desde el punto de vista insinuado se interpretaría el proceso democrático de manera diferente dependiendo, por ejemplo, de si hubiera un sistema parlamentario o presidencial, de la existencia o no de tribunales constitucionales, de la función que desempeñara el cabildeo profesional, o de las opciones de participación ciudadana, etc. Por este camino interpretativo, se llegaría a una pluralidad de arquetipos de democracia”(6).

La identificación entre Estado y Derecho

Hace quinientos años el monismo jurídico echó raíces en el imaginario colectivo de los pueblos de Occidente. De la mano de las monarquías absolutas presentó como un paso adelante la figura de un soberano indivisible, para superar la dispersión de las poliarquías medievales. El Estado-nación surgió sin darse cuenta de un hecho evidente: Tal dispersión no era producto de la anarquía sino de la diversidad.

Desde Hobbes hasta Kelsen, casi todos los autores tanto en teoría política como en teoría jurídica, han identificado Estado y derecho. El derecho es estatal y, en esa medida el Estado es el derecho. Sus fórmulas, aplicables por igual a todos los ciudadanos, tienen carácter general y abstracto. Su relación es indisoluble con la soberanía y sus principios y valores alcanzan proyección universal.

Bobbio fue de los primeros juristas en reconocer la existencia de tesis dirigidas a romper “el círculo cerrado de la teoría estatalista…que identifica el ámbito del derecho con el ámbito del Estado”. En un conocido texto suyo recuerda que la teoría estatalista del derecho es el producto histórico de la formación de los grandes Estados que surgieron de la disolución de la sociedad medieval:

“Esta sociedad fue una sociedad pluralista, es decir, formada por varios ordenamientos jurídicos, que se oponían oque se integraban: por encima de lo que hoy son los estados nacionales había ordenamientos jurídicos universales como la Iglesia y el Imperio, y había ordenamientos particulares por debajo de la sociedad nacional, como los feudos, las corporaciones y los municipios…El Estado moderno se fue formando a través de la eliminación y la absorción de los ordenamientos jurídicos superiores e inferiores por la sociedad nacional…La tendencia a identificar el derecho con el derecho estatal, que hoy todavía existe, es la consecuencia histórica del proceso de concentración del poder normativo y coactivo que caracterizó el surgimiento del Estado nacional moderno”(7).

El siglo XXI tiene claro que el monismo jurídico no sólo no existió siempre, sino que puede llegar a desaparecer en el futuro. Al menos por ahora es conciente de que, en una sociedad democrática, las diversidades son acreedoras de reconocimiento, e inclusive de algún grado, mayor o menor, de autonomía política, según sus características. Por eso se pregunta si está bien que el Estado establezca la vigencia la vigencia del pluralismo en la política, pero condene la vigencia del pluralismo en el derecho.

El origen de esa dicotomía radica en la identificación entre Estado y derecho formulada por la modernidad. Pero también en la supuesta necesidad de unificar el pensamiento científico, propósito esencial del siglo XX, que se convirtió en objetivo del celebérrimo ‘Círculo de Viena’. Su preocupación epistemológica se desdobló en la identificación entre ciencia y conocimiento válido, para lo cual formuló el principio de la neutralidad de las ciencias. Este principio fue adoptado por el positivismo jurídico.

Liberalismo y positivismo caminaron de la mano proclamando, mutuamente, una neutralidad tanto política como jurídica, objeto de no pocos ataques por parte de sus críticos. Pero era muy difícil avanzar en conquistas democráticas que consolidaran el pluralismo político, sin que surgieran inquietudes similares en el ámbito del derecho. Ese fue el origen de tendencias jurídicas que comenzaron a hablar de pluralismo.

Pluralismo jurídico.-

No pocos juristas se han preocupado por aproximar la orilla de las instituciones jurídicas a la orilla de las realidades sociales. El divorcio entre el mundo de los hechos y el mundo del derecho produce dicotomía en los conceptos de legalidad y legitimidad “en términos que afectan el funcionamiento cabal del Estado social de derecho y restringen las posibilidades creadoras de una sociedad democrática”(8).

Así mismo produce “visiones del derecho estatalistas, ahistóricas, confrontacionales, falsamente universales y excluyentes. El pluralismo jurídico propondrá una comprensión del derecho capaz de invertir esas ideas y, sobre todo, abriría la puerta a formas de diálogo más democráticas entre las prácticas del Estado y las prácticas de los grupos sociales, cada una de ellas articulada a través de normas jurídicas peculiares”(9).

Para los pluralistas jurídicos, el monismo “oscurece el hecho evidente de que dentro de los Estados modernos coexisten diversos ordenamientos jurídicos y elimina por definición el que, en ocasiones, sea normativamente adecuado que coexistan diversos sistemas jurídicos dentro de un mismo Estado, por ejemplo, para garantizar la paz en Estados compuestos por comunidades culturales radicalmente distintas”(10). Pero, ¿qué es el pluralismo jurídico? “Se define generalmente como una situación en la cual dos o más sistemas jurídicos coexisten en el mismo campo social”(11). Sin embargo para otros el tema va mucho más allá:

“El pluralismo jurídico es un hecho. El centralismo jurídico es un mito., un ideal, una pretensión, una ilusión. Aún así, la ideología del centralismo jurídico tiene un arraigo tan poderoso en la imaginación de los juristas y de los científicos sociales, que la imagen que tiene del mundo jurídico se convierte en un hecho y en la piedra fundacional de la teoría social y jurídica. Uno de los objetivos primordiales de un concepto descriptivo de pluralismo jurídico es, por lo tanto, destructivo: romper el dominio absoluto sobre lo que se supone es el derecho, un orden normativo jerárquico único, unificado, exclusivo que depende del poder del Estado, y desvanecer la ilusión que hace creer que en la realidad el mundo jurídico es un reflejo exacto de lo que exige esa concepción”(12).

Los especialistas distinguen varias formas de pluralismo jurídico. La primera suelen denominarla clásica. Nació como resultado de la expansión europea, a partir del siglo XV. El imperio español primero, el imperio británico luego, y así mismo los portugueses, los franceses, los holandeses, se encontraron en sus respectivos contextos coloniales con la existencia de dos maneras de ver el mundo, cada una con su propia cultura y con su propio derecho.

En zonas tan diversas como la Nueva Granada hubo más de dos maneras de ver el mundo y, por lo tanto, más de dos expresiones culturales y jurídicas. En ese contexto de multiplicidad cultural y jurídica la metrópoli se vio obligada a reconocer el derecho de los pueblos colonizados, al menos en aquello que no fuera contradictorio con los principios del derecho oficial. Así lo establecieron las Leyes de Indias, aunque no necesariamente resolvieron las tensiones que, de hecho, se generaban entre sistemas construidos a partir de lógicas distintas.

La segunda se conoce como nuevo pluralismo jurídico. Se refiere a la coexistencia del derecho estatal con formas jurídicas no estatales, que van desde el derecho vigente entre algunas comunidades indígenas hasta el que aplican ciertas comunidades marginales en grandes centros urbanos duales y excluyentes. Inclusive, según lo recuerda el propio Bobbio, aunque pueda sonar escandaloso, ha habido organizaciones delincuenciales poderosas que establecen auténticas regulaciones para sus adherentes, en medio de débiles legislaciones estatales.

Pero habría también otra forma de pluralismo en el derecho: La que surge del reconocimiento que hace el derecho estatal de ciertas formas jurídicas de origen no estatal sino social, en el cuerpo del articulado superior. En el derecho colombiano la consagración del artículo 330 de la Carta del 91 es expresión de pluralismo jurídico: “…los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades...”.

Ese texto recuerda las normas de la Legislación de Indias ya mencionada, en cuanto refiere la validez de las decisiones normativas de tales consejos a la conformidad con la Constitución y las leyes. Pero, en cambio, el artículo 320, en su parte final, establece una novedad: La ley podrá “señalar distinto régimen” para el gobierno de los municipios. En el entendido de que el concepto de gobierno es eminentemente político, dicho artículo significa, en mi criterio, un compromiso del derecho colombiano con el pluralismo jurídico.

Si bien el concepto de pluralismo supone la coexistencia de un derecho de origen estatal con otro de origen no estatal, también cabe definir como pluralismo jurídico la coexistencia de dos órdenes de gobierno originados en el Estado pero en dos niveles distintos y, eventualmente, sustentados en dos lógicas también distintas. En ese marco se mueven los conceptos de “asimetría constitucional” o de “cláusula de sociedad distinta” que subyacen en algunas constituciones europeas(13).

En el caso colombiano un análisis detenido de su diversa realidad social, a la luz del pluralismo jurídico, puede ayudar a descubrir una respuesta para la problemática que supone gobernar con el mismo régimen los municipios de Cartagena de Indias y Cartagena del Chairá, por ejemplo, tan distintos no sólo en las formas que sustentan las relaciones ciudadano-autoridad, sino en sus características de ambiente y de cultura.

En consecuencia la diversificación de los regímenes municipales de gobierno se convierte en una necesidad, y tal cosa sería posible en el actual derecho colombiano, a través de la expedición de una ley ordinaria. En nuestro ámbito local podría darse “desde la figura de un Concejo municipal cuyo presidente sea el alcalde, hasta la de un alcalde electo pero sin Concejo, en donde el control político se ejerza mediante el uso intensivo del cabildo abierto”(14). Pero más allá de las normas que finalmente se establezcan, allí hay una forma de pluralismo jurídico nuevo, cuya consagración tendría el alcance de una auténtica transformación institucional.

En términos similares funcionaba la vieja institución municipal traída a nuestra América por los conquistadores. Desde hace mil años los reyes ibéricos empezaron a otorgar fueros locales, escritos por las mismas localidades, y llevados luego a la sanción del monarca. En su virtud cada municipio aplicaba sus propias leyes sin más cortapisa que el recurso de alzada ante la Corona, aunque solo en ciertos casos.

Algunos municipios gozaban del derecho de acuñar moneda y de hacerse representar en las Cortes, como lo hicieron la de Borja en 1174 y la de Burgos en 1188, varias décadas antes de que se tuviera noticia siquiera, de la Carta Magna de los ingleses.

“Poseían los municipios bienes cuantiosos, sometidos a una administración liberal. El príncipe exigía sólo ligeros subsidios, de que se eximía quien quiera que tuviese un caballo de guerra. Las Comunas se administraban por sí mismas; asistidos de un concejo numeroso, los alcaldes, elegidos anualmente, lo regían todo: policía, finanzas, justicia. El poder central se hacía representar por un adelantado...que velaba pasivamente por la ejecución de las ordenanzas reales, pero que no intervenía en la administración local”(15).

Es tales condiciones el municipio se convirtió en “el monumento más histórico y más genuinamente español que hubiese en la península”. Integrado a los clanes indígenas de la Nueva Granada produjo una institución con gran legitimidad entre los vecinos. Por eso no extraña que después de un largo tránsito por nuestra historia, cumplido con no pocos altibajos, llegara a ser consagrado por la Constitución del 91, como la entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado.

El municipio se convirtió en una entidad territorial adecuada para recuperar la vigencia del viejo pluralismo jurídico, ahora renovado de acuerdo con las realidades del siglo XXI. El espacio local puede ser organizado en términos jurídico-políticos como lo deseen sus vecinos, y desde allí se puede desatar el proceso hacia una nueva organización territorial del Estado.

Esa organización podría ser la del modelo autonómico, de aparición relativamente reciente en el derecho comparado, y aún en construcción porque es un modelo que, por su misma naturaleza, varía según los respectivos contextos. Este modelo es funcional al pluralismo jurídico, de manera que podría superar los agudos problemas que enervaron la dinámica liberatoria que acompañó el origen del pensamiento moderno.

“Dado que la tensión entre regulación y emancipación fue la protagonista en el paradigma de la modernidad, el orden fue concebido siempre en tensión dialéctica con la solidaridad, tensión que sería superada mediante una nueva síntesis: la idea del ‘buen orden’. Desaparecida la tensión, la idea de buen orden dio lugar a la idea de orden tout court. Al derecho moderno le fue atribuida la tarea de asegurar el orden exigido por el capitalismo, cuyo despliegue ocurrió en un clima de caos social que era, en parte, obra suya”(16).

En otras palabras el paradigma de la modernidad terminó vinculado al desarrollo del capitalismo y, por lo mismo, convertido en pensamiento hegemónico. La simetría entre estado y derecho contribuye a su reproducción permanente. Por el contrario, su diseño asimétrico, supone expresiones jurídicas plurales y, en esa medida, se compromete con formas liberatorias de pensar.

Conclusión.-

Abordar el tema del pluralismo jurídico significa estar dispuesto a reconocer, por lo menos los siguientes hechos:

1. Existen formas válidas de ordenación y regulación establecidas por el derecho, que van más allá del monismo jurídico del Estado moderno y que pueden tener o no puntos de intersección con el derecho estatal.

2. El pluralismo jurídico exige una comprensión histórica y una concepción teórica del derecho aptas para contribuir a bandonar la idea de ordenamiento jerárquico, exclusivo, unificado, cuya validez depende de su funcionamiento como sistema cerrado.

3. En una sociedad plural hay no sólo diversidades sino antagonismos, de los cuales se desprenden intereses individuales y sociales legítimos, que deben ser respetados políticamente y reconocidos jurídicamente.

4. En el marco del pluralismo jurídico resulta prioritario para el jurista el análisis de las relaciones entre órdenes normativos para reconocer el alcance de su autonomía y sus posibilidades de compatibilización en orden a garantizar convivencia en la vida cotidiana.

5. El derecho ha tenido como centro al Estado. Ese centro debe irse desplazando hacia la sociedad

Creo que el modelo de Estado autonómico estaría en condiciones de armonizar el pluralismo político con el pluralismo jurídico y la unidad política con el reconocimiento de la diversidad propia de las sociedades plurales. El derecho comparado registra tensiones en esas materias que, al menos en el caso colombiano, no han sido resueltas por el derecho legislado, ni por el derecho jurisprudencial.

La solución podría estar en la asimetría institucional propia del modelo autonómico. Dicha asimetría ha permitido en España manejar con relativo éxito la relación entre sus Comunidades Autonómicas y en Bélgica, las de una Comunidad Flamenca que habla neerlandés, y tiene muy poco en común con la Comunidad Valona que habla francés.

“También se debate en Canadá, frente a la realidad de Québec, a partir de la cual han surgido propuestas con la idea de adoptar una disposición constitucional que reconozca expresamente el carácter distinto o diferencial de aquella provincia, con una consecuencia trascendental pero lógica: que la Constitución se interprete de un modo compatible con ese reconocimiento”(17).

Son muchos los países del mundo conformados a partir de realidades diversas, en cuyo proceso histórico se ha consolidado el fenómeno multicultural. El político debe mantener los principios encargados de garantizar el respeto a esas diferencias de cultura. Pero al jurista le corresponde demostrar no sólo en el ámbito conceptual, sino en el ámbito normativo, que pluralismo político y pluralismo jurídico son las dos caras de una misma moneda democrática. Ese es uno de sus retos para el siglo XXI.

*Miembro de Número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, director de la revista institucional de la Corporación, tratadista en su especialidad, ex senador de la República, profesor universitario.

BIBLIOGRAFÍA

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• Rawls, John. “Liberalismo Político”, Fondo de Cultura Económica, México 1996.
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• Uribe Uribe, Rafael. “El municipio y la emancipación” en Revista Jurídica n° 33 de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la universidad Nacional de Colombia, Bogotá, julio 1966.

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(1) Ver John Rawls en “Liberalismo Político”, Fondo de Cultura Económica, México 1996; y Jürgen Habermas en “La inclusión del otro” Paidós, Barcelona 1999.

(2) Santos, Boaventura de Sousa. “Crítica de la razón indolente”, Descleé, Bilbao 2003, p. 136

(3) Berlín, Isaiah. “Las raíces del Romanticismo”, Taurus, Madrid 2000, p. 160.

(4) Echandía, Darío. “Humanismo y Técnica”, Biblioteca del Instituto Colombiano de Cultura Hispánica, Ediciones Revista Ximénez de Quesada, Bogotá 1969, p.137.

(5) Oquendo, Ángel R. “Democracia y Pluralismo”, BÉFDP 96, México 2004, p. 66.

(6) Oquendo, Ángel R. Ibidem, p. 67.

(7) Bobbio, Norberto. “Teoría general del derecho”, Temis, Bogotá 1987, p. 9.

(8) Trujillo Muñoz, Augusto. “Democracia y territorio”, Siglo del Hombre Editores y Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogotá 2007, p. 15.

(9) Morales de Setién Ravina, Carlos. Presentación del libro “Pluralismo jurídico” de Sally Engle Merry y otros, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá 2007 p. 14.

(10) Ariza Higuera, Libardo y Bonilla Maldonado Daniel. Estudio Preliminar ibidem, p. 31.

(11) Merry, Sally Engle. “Pluralismo Jurídico”, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá 2007, p. 91.

(12) Griffiths, John. “Pluralismo Jurídico”, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá 2007, p. 152.

(13) Ver Enric Fossas y Ferran Requejo en “Asimetría Federal y Estado Plurinacional”, Editorial Trotta, Madrid 1999.

(14) Hernández Becerra, Augusto. “Ordenamiento y desarreglo territorial en Colombia”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2001, p. 77.

(15) Uribe Uribe, Rafael. “El municipio y la emancipación” en Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Colombia, n° 33, Bogotá julio 1966, p. 19.

(16) Santos, Boaventura de Sousa. Ibidem, p. 133.

(17) Trujillo Muñoz, Augusto. Ibidem, p. 96.