DISCURSO DE ORDEN DEL ACADÉMICO JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA EN LA SESIÓN EXTRAORDINARIA DEL COLEGIO MÁXIMO DE LAS ACADEMIAS, REUNIDO EN LA SEDE DE LA ACADEMIA.

BOGOTÁ,  12 DE JULIO DE 2007

Una visión de la filosofía del derecho

I.- INTRODUCCION

Cuanto más combatida vemos a nuestra Patria, más estamos llamados a acudir en su ayuda.

Corren tiempos en Colombia, en los cuales todos los días aparecen noticias desgarradoras, sobre acontecimientos que nos llenan de sonrojo y de dolor, por la cantidad de crímenes que se han cometido, la sevicia de sus autores, la vacuidad de sus motivaciones y el inenarrable sufrimiento de las víctimas.

El conocimiento de la realidad nos induce a pensar en el contraste entre el “ser” y el “deber ser”. Es inevitable que el entendimiento humano esté permanentemente cotejando la verdad real con la verdad ideal, para derivar una satisfacción si existe conformidad entre las dos o repudiar lo ocurrido en caso contrario y buscar la forma de enmendar el futuro. En esta secuencia del conocer el pasado, juzgarlo y proyectar el futuro, se configura la historicidad del hombre.

Cuando en momentos críticos como el que vivimos, advertimos el distanciamiento entre los hechos y los ideales, bien vale la pena que dirijamos nuestro razonamiento hacia el ser del Derecho, a fin de que el conocimiento de su naturaleza, de su fundamento y de sus efectos, nos permita procurar que sus normas encausen el discurrir de la vida nacional.

Al ensayar tener una visión filosófica del Derecho, cabe recordar lo que dijo don Nicolás Gómez Dávila sobre la filosofía en uno de sus “escolios”:

“Tan repetidas veces han enterrado a la metafísica, que hay que juzgarla inmortal”¹.

Los que nos identificamos con este modo de pensar, podemos seguir buscando el conocimiento de las cosas por sus primeros principios, su ser íntimo y sus últimos fines.

El Derecho está estrechamente ligado con el desarrollo de la sociedad. Por tal razón los grandes juristas comienzan sus exposiciones fijando su atención en esa relación. Norberto Bobbio, al inicio de su libro sobre la “Teoría de la Norma Jurídica”, dice:

“La Historia puede representarse como un gran torrente encausado: el cauce está determinado por normas de conducta religiosas, morales, jurídicas, sociales, que han contenido la corriente de las pasiones, de los intereses, de los instintos dentro de ciertos límites y que han permitido la formación de aquélla sociedad estable, con sus instituciones y ordenamientos, que llamamos “civilización”².

Según Bobio, el estudio del Derecho supone seguir al menos tres rutas diferentes, que se complementan y exigen entre sí. Un primer camino tendiente a establecer en qué consiste el ordenamiento jurídico y cómo se distingue de otros como el moral, el técnico o el social. Un segundo sendero, orientado a determinar la conformidad de la norma positiva con los valores. Una tercera vía para dilucidar la relación existente entre la normatividad jurídica y las necesidades sociales. En esta forma aparecen tres investigaciones por adelantar: una ontológica, a fin de conocer el ser del Derecho; otra deontológica, para establecer los valores jurídicos, y otra fenomenológica, para apreciar su relación con las necesidades de la sociedad³.

En el mismo sentido el Académico Dr. Mauricio Plazas Vega dice:

“Concluimos que los principios, las normas y la realidad subyacente, desde el punto de vista del origen y la aplicación, concurren de modo integral, para dar pleno sentido a lo jurídico”⁴.

II.- ONTOLOGIA JURIDICA

El análisis de la validez y el alcance de las normas jurídicas concretas, supone investigar sobre su origen o fuente. Las “fuentes del Derecho” pueden ser entendidas en un sentido filosófico o técnico. En el primer sentido se llaman “fuentes materiales”, en el segundo “fuentes formales”.

Del Vecchio, en su Filosofía del Derecho, dice que la fuente material del Derecho está en el espíritu humano, que a través de su propia experiencia, del conocimiento de los demás y de la observación de los hechos sociales, logra, mediante un proceso inductivo, establecer los principios jurídicos fundamentales y las reglas de conducta para satisfacer las necesidades humanas y el orden de la sociedad⁵. En este sentido, las necesidades de la vida real y las exigencias propias del orden social, conducen a la producción normativa por parte de los legisladores, gobernantes y jueces, a través del lenguaje que les es propio, esto es en forma general los primeros y particular los dos últimos.

A pesar de la diversidad de normas, el mundo del Derecho representa una unidad esencial. Tal unidad está dada por la denominada por Kelsen “elaboración gradual del ordenamiento jurídico”. El universo jurídico ha sido descrito como una pirámide, en la cual el vértice está constituido por la norma fundamental, que es la Constitución, de la cual emanan en una forma sucesiva y jerárquica las normas de inferior categoría, de manera que cada regulación jurídica encuentre su base en la regla superior que le precede en importancia y, a su turno, sea el fundamento de la norma que es inmediatamente inferior en categoría. En esta forma todas las regulaciones intermedias tienen el doble carácter de norma de producción y norma de ejecución. En cambio, la norma suprema es solo de producción y la inferior en jerarquía es solo de ejecución. Así se configuran las fuentes formales del Derecho.

El barón Charles de Montesquieu buscaba asegurar la libertad dentro del Estado por medio de la separación de los poderes. En esta forma el jefe del estado es la cúspide de la administración, pero no puede legislar ni juzgar; el parlamento es el autor de las leyes, pero no puede interferir la labor de la administración ni de los tribunales, y los jueces deben dilucidar los derechos de las partes en conflicto, pero no pueden desempeñar labores administrativas ni crear normas jurídicas⁶.

Dentro de esta rigurosa separación de los poderes, es apenas natural que los jueces fueran considerados por Montesquieu como “la boca de la ley”, como “seres inanimados” a los cuales solo les correspondía aplicar la ley, cuyo texto ya tenía resueltas en abstracto todas las dificultades⁷.

De allí nació la escuela de la exégesis, que es descendiente directa de la filosofía de “la ilustración”. Francois Laurent, adalid de esta escuela decía:

“Los códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete, éste no tiene la misión de hacer el Derecho; el Derecho está hecho⁸”.

Admirable lucidez para su época mostró el jurista Jean Etienne Marie Portalis, quien fue la figura más destacada en la comisión redactora del Código Civil francés, al decir en el “Discurso Preliminar” de su trabajo cuando era presentado a Napoleón:

“…jamás las leyes podrán reemplazar enteramente el uso de la razón natural en los negocios de la vida. Las necesidades son tan varias, el comercio entre los hombres tan activo, los intereses tan múltiples, sus relaciones tan extensas, que es imposible al legislador preverlo todo”.

Por esa razón concluye que el legislador debe buscar una “transacción entre el Derecho escrito y las costumbres”⁹.

Las para la época novedosas teorías de la escuela de la exégesis, fueron recibidas con frialdad en Alemania y en Inglaterra.

La escuela histórica de Friedrich Carl von Savigny en Alemania, pregonaba que el Derecho debía ser encontrado a través de una investigación histórica, sin olvidar la Filosofía, que descubriera el núcleo de justicia de cada institución al momento de su aparición en el pasado, así como su desarrollo a través de los tiempos, en lugar de algo que inventaba la razón en un determinado momento, como lo entendía el racionalismo jurídico. A este respecto decía que el Derecho nace de un “doble principio vital”: la naturaleza y la conciencia o el pueblo y los juristas, “por todas partes y no por la voluntad arbitraria de un legislador”¹⁰.

En cuanto al Derecho inglés, se ha dicho que sus orígenes son tan difíciles de establecer como encontrar las fuentes del Nilo. Para el espíritu británico el Derecho es ante todo el descubrimiento de los principios del progreso humano a través de la administración de justicia y de la experiencia derivada del intercambio en la sociedad civilizada. Gustav Radbruch dice sobre el Derecho inglés:

“Todo ordenamiento jurídico quiere alcanzar al mismo tiempo tres objetivos: defender la justicia, procurar un interés común y alcanzar una seguridad jurídica.

“…En el ordenamiento jurídico inglés, la seguridad jurídica se sitúa en el primer plano”¹¹.

En realidad, la ley escrita es solo una parte del Derecho. Los vacíos son inherentes a la ley, pues es imposible que el legislador pueda tener en cuenta todos los hechos de la vida. Tales vacíos deben ser llenados por la jurisprudencia, por lo cual ha dicho con toda propiedad la Corte Constitucional que “en el Derecho no hay vacíos porque hay jueces¹²”, Tal tesis es consecuencia lógica de la obligación que tienen los jueces y magistrados de fallar los procesos, sin que puedan alegar “oscuridad o insuficiencia de la ley”. (art. 48 Ley 153/87). Es así como la jurisprudencia, a través de juzgamiento de casos particulares, se perfila como una fuente más del Derecho.

En otro ámbito social, los autores de obras jurídicas cumplen una labor muy importante en la estructuración del Derecho. Al analizar la legislación, extractan de ella sus elementos esenciales y clasifican sus disposiciones dentro de una estructura lógica, atendiendo a la importancia de cada una, de manera que se pueda comprender mejor todo el conjunto, con miras a desvelar su unidad y armonía.

Finalmente, es preciso reconocer que la actuación de los particulares, en la vida social, lleva a la repetición de determinadas prácticas que se consideran convenientes y por ello vienen a adquirir el carácter de obligatorias, con lo cual se configuran las costumbres como normas jurídicas, tal como lo ha dicho la Corte Constitucional al declarar exequible el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, que reconoce la costumbre como fuente del Derecho¹³.

En resumen, se podría decir que todos los sistemas jurídicos están constituidos por un conjunto de normas coercibles, que, en parte, son el producto de la razón y la voluntad del legislador y, en parte, el resultado de la experiencia acumulada de los distintos factores que participan de la vida del Derecho, como las sentencias de los jueces, las doctrinas de los jurisconsultos, los alegatos de los abogados y las prácticas de los particulares en sus relaciones jurídicas. Sin embargo, en algunos sistemas, como los vigentes en la Europa continental y en la América Latina, prevalece el Derecho conformado por leyes, y en otros, como en Inglaterra y en los Estados Unidos, prevalece el Derecho conformado por precedentes judiciales y prácticas ancestrales: el “common law”.

II.- DEONTOLOGIA JURIDICA

Resulta manifiesto que la norma jurídica no se establece simplemente para regular una conducta humana en la sociedad, sino que tiene una razón de ser, una justificación racional, sin la cual sería sencillamente la manifestación de un poder despótico, que pugnaría con la naturaleza racional del ser humano. Por ello, dice Santo Tomás de Aquino que: “la ley es ordenación de la razón” y Kant que: “Solo el ser racional tiene la facultad de obrar según la representación de las leyes”.

La expedición de la norma jurídica positiva obedece a un ideal innato o primer principio del obrar humano, llamado “sinderísis”, que actúa como orientación del legislador y que finalmente legitima su actuación. Según Luis Recasens Siches esta cuestión es conocida en la Filosofía del Derecho como “el Derecho Natural”, el “Derecho Racional”, o la “Estimativa o Axiología Jurídica”¹⁴.

El estudio de los valores, permite una mayor aproximación al conocimiento de los ideales jurídicos. José Ortega y Gasset en un artículo publicado en la Revista de Occidente en 1923, titulado “¿Qué son los valores?”, enseña cuáles son las características más importantes de este concepto, que se pueden resumir así:

1. El “valor” constituye uno de los descubrimientos filosóficos más importantes del siglo XX, aunque siempre ha existido como uno de los elementos fundamentales de la cultura.

2. El hombre no se limita a conocer las cosas, sino que también las valora, para estimarlas o rechazarlas.

c) Sobre la distinción entre “ser” y “valer”, escribe Ortega:

“La constitución del uno carece de vigencia en la del otro; por ventura lo que es nos parece no valer nada, y, en cambio, lo que no es se nos impone como un valor máximo. Ejemplo: la perfecta justicia, nunca lograda y siempre ambicionada”¹⁵.

d) Los valores son objetivos, no se confunden con el agrado o desagrado que nos producen, porque existen buenas obras que causan sufrimiento, pero a pesar de ello siguen siendo valiosas.

e) Los valores tienen jerarquías, pues hay unos más importantes que otros.

f) Los valores tienen grados, pues se revelan con mayor o menor intensidad en los objetos.

g) Los valores tienen materias que les son propias, pues se manifiestan en unos objetos y no en otros. Por ejemplo: la justicia se refleja en las instituciones jurídicas, no así en las obras de arte.

Existen algunos valores que especialmente se muestran en las instituciones jurídicas, por lo cual se los denomina “valores jurídicos”. García Maynez dice que los fundamentales son: la justicia, la seguridad jurídica y el bien común¹⁶.

La justicia, según la fórmula de Ulpiano, consiste en dar a cada uno lo suyo (ius suun quique tribuere). La atribución de los distintos bienes a cada uno, se fundamenta en el valor ontológico de la persona humana. El filósofo suizo Emil Brunner dice que la justicia presupone un orden originario que permite establecer qué es lo de cada quien¹⁷. Desde los tiempos de Aristóteles, la justicia se divide en: conmutativa, distributiva y legal. La primera, se refiere al equilibrio entre las prestaciones de las partes de una relación jurídica. La segunda trata del reparto de las cargas y los beneficios entre los miembros de la sociedad, en forma proporcionada a su igualdad o desigualdad. Y la tercera se refiere a lo debido por el individuo a la sociedad como contribución al bien común. Tan importante es el valor de la justicia en el ordenamiento jurídico, que el filósofo español Javier Hervada dice que:

“La norma adquiere connotación de jurídica por su relación con lo justo, distributivo, conmutativo o legal”¹⁸.

La seguridad jurídica, aunque inferior en la jerarquía a la justicia, constituye, en opinión de Recasens, un valor anterior en el orden cronológico, pues los hombres han buscado en el Derecho primariamente la seguridad y, secundariamente la justicia, al alcanzar un mayor desarrollo cultural y ético¹⁹. La seguridad jurídica es equivalente a la certeza respecto de los derechos y obligaciones que se derivan de las instituciones legales. También consiste en la confianza de que las reglas de Derecho serán aplicadas y en su estabilidad. En síntesis, se puede decir que se trata de una razonable certeza estable, sin que implique una petrificación o congelación del Derecho.

La finalidad de realizar el bien común atribuida a la ley por Santo Tomás de Aquino, puede decirse que, en el mundo moderno, coincide con el entendimiento del Derecho como una labor de “ingeniería social”, según la expresión de Roscoe Pound, decano de derecho de Harvard, quien escribe:

“Las autoridades judiciales, administrativas y legislativas… forman conjuntamente el orden jurídico, que puede ser perfectamente imaginado como una tarea de ingeniería social, como un medio de eliminar fricciones y evitar disgustos, en la medida de lo posible, y satisfacer las innumerables necesidades humanas con base en una destinación de bienes materiales”²⁰.

Según el académico Dr. Augusto Trujillo Muñoz, el concepto de “valor” corresponde a la Filosofía y el de “principio” a la Teoría General del Derecho²¹. Aceptando esa identificación entre los dos conceptos y esa diversidad de funciones, es preciso recordar que los principios jurídicos son permanentes, sintéticos, generales y expansivos, lo cual implica que ejercen su influencia en todo el ámbito del Derecho, en la misma forma, se ha dicho, como la levadura comunica su efecto a toda la masa, influyendo en cada una de las moléculas que la integran²².

IV.- FENOMENOLOGIA JURIDICA

La visión del Derecho no se agota en la contemplación de los ordenamientos legislados y consuetudinarios que lo integran, así como tampoco en el señalamiento de los ideales a los que tiende, ya que es preciso establecer su relación con las necesidades sociales.

Rudolf Von Ihering fue un jurista que a mediados del siglo XIX señaló la importancia que tiene la vida humana y las necesidades sociales en la creación de los ordenamientos jurídicos. Al respecto dijo:

“La primaria y originaria fuente del Derecho está en el corazón de cada hombre. La segunda, que viene inmediatamente después, es la necesidad, la exigencia de la vida, que para fines prácticos ha buscado los medios correctos”²³.

La filosofía de la vida, desarrollada en su esencia por Ortega y Gasset y en sus repercusiones jurídicas por Recasens Siches, enseña cómo los valores a los que aspira el Derecho no son esencias abstractas, como las ideas platónicas en un firmamento estelar, sino que están insertados en la vida humana y solo tienen sentido en ella y para ella. Como dice Recasens, “no se puede separar radicalmente el valor de la valoración”²⁴. El valor exige un sujeto.

En determinados momentos de la vida social se presenta una oquedad existencial, que mueve a imaginar la finalidad hacia la cual se debe dirigir la acción. Ese fin es el efecto anticipado de una causa, que frecuentemente consiste en una norma jurídica.

La experiencia que hemos vivido recientemente en nuestra patria, ilustra en forma evidente la vinculación entre el Derecho y las necesidades de la vida nacional.

Desde mediados del siglo pasado, organizaciones revolucionarias que aspiran a llegar al poder empleando todos los medios para lograrlo, han declarado la guerra a las autoridades legítimas, han realizado acciones terroristas contra la población civil, han secuestrado por razones políticas y por intereses económicos y han traficado ilegalmente con drogas y con armas. Queriendo atacar a esas organizaciones y defender a los particulares, se han formado grupos que siguen acciones paralelas a las del Estado, pero que finalmente se convierten en asociaciones, que copian simétricamente el proceder de sus opositores, de manera que, aunque sus fines sean diferentes, sus procedimientos resultan igualmente reprobables.

Tal situación configura la necesidad de cambiar el discurrir de la vida nacional y de buscar la realización de un fin que es la paz de Colombia. La causa para obtener ese fin se identificó por el Estado colombiano con un medio jurídico, que fue la “ley de justicia y paz”²⁵. De tal manera se planteó al Gobierno, al Congreso y a la Corte Constitucional una antinomia entre dos valores jurídicos que son la Justicia y la Paz. El gran interrogante consistía en determinar hasta qué punto se podía limitar la Justicia para lograr la Paz.

La Corte Constitucional dijo que para obtener la paz resulta aceptable limitar el alcance de la justicia, siempre que se garanticen otros derechos como la verdad, la reparación y la no repetición de los delitos. En la sentencia respectiva dijo:

“….. el legislador puede reducir el alcance del derecho a la justicia en aras de promover otros derechos constitucionales. Por ejemplo, en estas hipótesis la reducción en el alcance del valor y el derecho a la justicia, al configurarse como instrumento para la materialización de la paz, puede a su vez constituir un medio para realizar los derechos de las víctimas: a la no repetición –en la medida en que cesa el conflicto armado-; a la verdad –si quienes se desmovilizan revelan las conductas delictivas cometidas-; a la reparación –si en el proceso de desmovilización se consagran reglas que llevan a los desmovilizados a satisfacer ese derecho de las víctimas-. Es al legislador a quien compete definir tales instrumentos, atendiendo a las características del contexto dentro del cual expida la correspondiente ley”²⁶.

Para conciliar la búsqueda de la paz con el menor detrimento posible de la justicia, la ley estableció la alternatividad penal, que la Corte Constitucional encontró acorde con la Carta bajo algunas condiciones. Tal figura consiste esencialmente en la suspensión de la pena ordinaria a la que se condena al reinsertado encontrado culpable y en la sustitución por una pena menor, de cinco a ocho años, siempre que el reo haya rendido ante la Fiscalía una versión completa y veraz, tendiente a esclarecer su participación en los delitos cometidos y señalado los bienes que entregaría para la indemnización de las víctimas. El beneficio así concebido, puede perderse en caso de reincidencia en el delito.

El conocimiento de los fines buscados por la norma jurídica y de los medios empleados para lograrlos, permite la interpretación teleológica de los ordenamientos, conciliando los antecedentes históricos, la técnica jurídica y los valores sociales.

V.- CONCLUSIONES

Las consideraciones hechas nos han permitido tener una visión de tres panoramas diferentes del Derecho. El relativo a su ser, que nos ha permitido ver cómo sus normas pueden tener su origen en una labor intelectual de los legisladores y colegisladores o en una elaboración social proveniente de las sentencias de los jueces, los escritos de los juristas y la práctica de los particulares en sus relaciones interpersonales. El referente a los ideales del Derecho, que nos ha mostrado cómo en los valores jurídicos se encuentra el fundamento del ordenamiento jurídico y cómo ellos se identifican con los principios, que son los elementos que se difunden por todo el ámbito del Derecho, comunicándole consistencia y armonía. Y el atinente a las motivaciones sociales del Derecho, que permiten ver la íntima conexión que tiene la vida humana y las necesidades sociales, con los fines buscados por las normas jurídicas.

Estos tres paisajes se extienden hasta lontananzas, donde la mirada no percibe ya las figuras claramente, porque aparecen difuminadas y difícilmente alcanzables por la inteligencia humana. Por eso se puede decir con el poeta que exclama desde sus abismos interiores:

“Desde todas mis ventanas no veo sino el infinito”.

Muchas gracias.

______________________________________