TRABAJO DE POSESIÓN COMO MIEMBRO CORRESPONDIENTE DE LA DRA. LUZ STELLA LONDOÑO GÓMEZ - BUCARAMANGA, JULIO 27 DE 2007

En sesión extraordinaria cumplida el 27 de julio, la jurista Luz Stella Londoño Gómez se posesionó como Miembro Correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

A continuación el texto completo del trabajo presentado por la recipiendaria:

Responsabilidad del banco por pago indebido de cheques

Los instrumentos negociables como medio para la circulación de la riqueza.

La agilidad y rapidez que necesita el comerciante para sus transacciones y el consiguiente pago de las obligaciones adyacentes requiere de medios idóneos para llevarlos a cabo.

No es necesario, para este estudio, elucubrar si los medios fueron los que comportaron la rapidez en las transacciones o éstas hicieron necesaria la creación de esos instrumentos para en esta forma agilizar el comercio.

Al respecto Luis S. Helo Kattah,¹ hace un comentario que consideramos necesario transcribir por su precisión “El ordenamiento jurídico ha creado a través de los tiempos una gran serie de instrumentos que tienen por finalidad, precisamente, asegurar y garantizar esa circulación económica. Conocida es la importancia y significación del contrato dentro del proceso circulatorio de la economía. No menos importantes y significativos resultan dentro de ese mismo proceso otros instrumentos creados por el Derecho, tales como la tradición, la prescripción, la sucesión por causa de muerte, ect.; lo cual le permiten también el desplazamiento y movilización de los bienes. Pero, al lado de los anteriores, los títulos – valores – representan, en la etapa más avanzada de la evolución, una categoría nueva, a parte y en especial de esos instrumentos, como quieran que con ellos se satisfacen más plenamente las exigencias de seguridad, certeza, rapidez y eficacia que la misma circulación económica reclama.

Como lo anota el mismo autor, estos instrumentos están – fuera de ser un medio necesario para que circule libremente la riqueza – llamados a dotar de seguridad, certeza, rapidez y eficacia a la circulación de la economía.

En efecto, la economía de los países, presente y aún pasada no se puede vislumbrar sin la presencia de los instrumentos de crédito, que como ya lo anotamos la agiliza y hace más expedita, pues gracias a ellos se pueden transportar grandes sumas de dinero sin necesidad de armar a su alrededor una gran infraestructura que en un momento dado puede hacer antieconómica e insegura y no prestar la protección que se busca.

ELEMENTOS ESENCIALES DE LOS TITULOS VALORES Y EN ESPECIAL DEL CHEQUE

Pero así como los instrumentos de crédito son necesarios también, es verdad, deben estar rodeados de una seguridad máxima no sólo para su existencia sino también para su circulación dependiendo todo ello de la naturaleza del instrumento.

En tratándose del cheque, en este título se configuran varios elementos esenciales determinantes de su existencia, los cuales se encuentran discriminados los artículos 621 y 713 del Código de Comercio, Jaime Alberto Becerra León² los relaciona así:

• Firma del creador: (Art. 621).-

• Derecho que se incorpora (Art. 621).-

• La orden incondicional de pagar indeterminadas sumas de dinero (Art. 713).-

• El nombre del banco librado (Art. 713)

• La indicación de ser pagadero a la orden o al portador (Art.713)

Fuera de los requisitos de existencia que también pueden considerarse como validez del cheque podemos considerar otros y que se refieren, más que todo a las relaciones internas entre banco y cliente.

Sergio Rodríguez Azuero³ Los señala así:

a). Chequera del librador

b). Regularidad Normal

c). Concordancia entre las cantidades mencionadas

Ahora bien, establecidos los requisitos para que el título en cuestión se pueda configurar como cheque y también citados los requisitos de regularidad debemos referirnos a lo que es la llamada cuenta corriente.

LA CUENTA CORRIENTE

Aunque ésta denominación presenta varias acepciones, en este trabajo nos referimos a la bancaria, tomándola como, el contrato suscrito por un banco con una persona natural o jurídica, la cual, adquiere el derecho de consignar sumas de dinero y cheques y de disponer total o parcialmente de lo consignado utilizando para ello formularios suministrados por el banco o en otra forma previamente convenida.

Para Sergio Rodríguez Azuero,⁴ (ya citado) “El contrato de cuenta corriente bancario o de cheques es aquel por el cual como consecuencia de un depósito irregular de dinero, hecho por un cliente o de una apertura de crédito a su favor, éste tiene la facultad de disponer de su saldo mediante el giro de cheques o en otras formas previstas por la ley o convenidas con el banco. “

Por último, el Código de Comercio en el artículo 1382 define el contrato en la siguiente forma: Artículo 1382.- Por el contrato de deposito en cuenta corriente bancaria el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero, y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco.

Todo depósito constituido a la vista se entenderá entregado en cuenta corriente bancaria, salvo convenio en contrario.

Vistas así las cosas, resalta en el contrato de cuenta corriente como negocio jurídico, la intervención de dos partes, por un lado el llamado cuentacorrentista con la facultad de girar cheques y por otro el banco con la obligación de cubrirlos.

En síntesis, si el propietario de la cuenta está capacitado para girar cheques en los talonarios que el depositario suministra, éste, por supuesto, está en la obligación de pagarlos, y en este caso suscite el interrogante de quién asume la responsabilidad en el caso de que el primero gire un título en forma irregular o una vez girado sea adulterado o falsificado, o acaso se podría decir que es el banco girado el responsable si honra el documento.

POSICIONES ENCONTRADAS ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD

Al respecto, los estudiosos del tema no se han puesto de acuerdo de cual deba ser la solución y cada quien propugna por lo que consideran que debe ser lo más apropiado; esta disparidad de criterios se puede reducir a las posiciones claramente diferenciadas y diferenciables que toman como punto de partida:

a). El riesgo creado o la responsabilidad profesional

b). La culpa

POSICION FRENTE AL RIESGO CREADO

En cuanto la primera decisión, sus partidarios las sustentan en la manifestación en que el depositario es un profesional en el manejo de dineros ajenos y como tal lo que busca es beneficiarse de su actividad, actividad ésta que, lógicamente entraña los riesgos propios de cualquier profesión, en otras palabras, si por el ejercicio de su actividad surgen problemas tales como pagar un documento, título valor, adulterado o falsificado debe correr con todos los riesgos.

Por ejemplo, de acuerdo con esta teoría, si Pepita Jiménez sustrae un cheque y falsifica la firma del titular de la cuenta, el banco girado se hace responsable si lo paga; lo mismo sucede si un tenedor adultera las cifras.

Estas conductas dolosas son previsibles para el banco, pues son propias del giro y la circulación de los cheques y por lo tanto, nada debe imputársele al titular de la cuenta.

En todo caso la responsabilidad del banco es objetiva.

En principio el artículo 1391 del Código comercio consagra la teoría, si así puede llamársele, del riesgo creado o de la responsabilidad profesional al manifestar: Artículo 1391.- “Todo banco es responsable con el cuentacorrentista por el pago que haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya adulterado... “

Hay que tener en cuenta que la rigidez de la tesis objetiva en su estado puro fue atemperada por el mismo artículo en los siguientes términos: “Salvo que el cuentacorrentista haya dado lugar a ello por su culpa o la de sus dependientes, factores o representantes.

La responsabilidad del banco cesará si el cuentacorrentista no lo hubiere notificado sobre la falsedad o adulteración del cheque, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se le envió la información sobre tal pago”.

POSICION FRENTE A LA CULPA

Esta última parte de la disposición en comento consideramos, fue la que dio paso a la teoría de la culpa.

Si en la teoría del riesgo creado prima la responsabilidad objetiva en esta posición se afianza la responsabilidad subjetiva.

La culpa siempre se presume contra el banco, a no ser que éste demuestre que, el titular de la cuenta, o sus representantes, sus dependientes o factores son responsables de que el banco hubiere realizado el mal pago.

En otras palabras: debe apreciarse las consecuencias bajo las cuales se llevó a cabo la adulteración o falsificación, y en qué medida el cuentacorrentista fue causa eficiente para que se produjera la alteración y en esta forma inducir el error al banquero.

La presunción de culpa que debe soportar el banco admite prueba en contrario, en este caso le corresponde demostrar que hubo culpa del titular de la cuenta o de sus representantes, sus factores o dependientes.

También puede exonerarse de toda responsabilidad cuando, según el Art. 732 del Código de Comercio, su cliente no le notifica sobre la falsedad o adulteración del cheque, dentro de los tres meses de que se le devuelva el cheque; pero a su vez el Art. 1392 de la misma obra amplia el término a seis meses y agrega que el plazo empieza a contarse a partir de la fecha en que se le envíe la información sobre el pago del documento. En otras palabras, teniendo en cuenta los artículos citados se puede decir que, la carga del titular de la cuenta de notificar al banco sobre la irregularidad, surge a partir del momento en que tenga conocimiento de ello, por cualquier medio, y ya, en relación con los plazos señalados, debe tenerse en cuenta la Ley 57 de 1887, quedando al tenor de ésta el plazo mencionado debe ser de seis meses.

LOS CHEQUES GIRADOS COMO MEDIO DE EJERCER UN DERECHO

Volviendo al artículo 732, en relación con la devolución de los cheques al girador, se está en presencia del artículo 728 del Código de Comercio que dispone: Artículo 728.- “Todo banco estará obligado a devolver al librador, junto con el extracto de su cuenta, los cheques originales que haya pagado.”

La devolución de que informa la norma prescrita es apenas justa y necesaria para que el titular de la cuenta revise sobre el elemento mismo si se ha producido o no una falsificación de su firma o una adulteración del cheque; esta norma a pesar del carácter obligatorio de que esta revertida no es cumplida por el banquero, privando en esta forma al girador de un derecho legal y de una oportunidad para ejercer el derecho de revisión de los cheques que giró en desarrollo del contrato de cuenta corriente.

En síntesis, no es nueva y menos novedosa la conclusión a que han llegado los Tribunales en sus fallos y los estudiosos del Derecho en manifestar que, de todas maneras, el banco sigue siendo responsable por el pago del cheque espúreo y precisamente esa es su obligación, y que para exonerarse de la responsabilidad que gravita sobre su cabeza debe demostrar que el titular de la cuenta o aquellas personas quienes pueden comprometerlo incurrieron en la culpa en principio a él atribuida.

En el caso de falsificación de firmas o alteración de cuantías, la carga de la prueba se invierte y por lo tanto, corresponde probarla al que la alega, vale decir al titular.

EXONERACION DE RESPONSABILIDAD

Héctor Julio Prieto Cely, en un breve pero sustancioso ensayo publicado vía Internet enuncia los casos de exoneración de responsabilidad los cuales nos permitimos transcribir en su parte pertinente por considerarlos que son bastantes claros y concisos.

Dice así el Dr. Cely: “ Exoneración de responsabilidad

El banco queda exonerado de responsabilidad en los siguientes casos:

Por culpa del cuentacorrentista

Se presenta cuando el cuentacorrentista con su culpa o dolo, facilita la fabricación de la falsedad; la falsificación hecha en uno de los cheques supone que éste ha salido de las manos del titular por descuido de su parte o, por lo menos sobre este supuesto, operan las disposiciones consagradas en: el inciso final del artículo 732 del C. de Co. al prescribir que “...Si la falsedad o la alteración se debiere a culpa del librador, el banco quedará exonerado de responsabilidad” y en el artículo 1.391 ibídem, en su primer inciso, al manifestar que el banco responde por el pago de un cheque falso “...salvo que el cuentacorrentista haya dado lugar a ello por su culpa...”.

Por culpa de dependientes, factores o representantes

Cuando la falsificación del cheque es realizada por los propios dependientes, factores o representantes del titular de la cuenta corriente bancaria o, por la culpa o dolo de éstos, es decir, cuando el cuentacorrentista indirectamente ha dado lugar a la falsificación de su firma o a la alteración del título valor.

Lo anterior tiene fundamento legal en el artículo 2.347 del C. C. pues, “Toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado...”.

Por extravío del título y falta de aviso oportuno

El artículo 733 del C. de Co. es claro en este punto al establecer que “El dueño de una chequera que hubiere perdido uno o más formularios y no hubiere dado aviso oportunamente al banco, solo podrá objetar el pago si la falsificación o la alteración fueren notorias”.

Por reclamación extemporánea

Al respecto el Código de Comercio establece lo propio en dos normas que a primera vista son contradictorias. No obstante, haremos claridad sobre el punto.

De un lado se encuentra el artículo 732 que dispone: “Todo banco será responsable a un depositante por el pago que aquel haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya aumentado, salvo que dicho depositante no notifique al banco, dentro de los tres meses después de que se le devuelva el cheque, que el título era falso o que la cantidad de él se había aumentado...”.

 De otro lado, se encuentra el artículo 1.391 que textualmente reza lo siguiente: “...La responsabilidad del banco cesará si el cuentacorrentista no le hubiere notificado sobre la falsedad o adulteración del cheque, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se le envió la información sobre tal pago” “.

EL ACTO NOTORIO

Hasta ahora no nos hemos detenido en el artículo 733 del Código de Comercio por considerar que merece atención especial cuando dice: Artículo 733.- “El dueño de una chequera que hubiere perdido uno o más formularios y no hubiere dado aviso oportuno al banco sólo podrá objetar el pago si la alteración o falsificación fuera notoria”.

La norma citada se encuentra ligada en íntima concurrencia con el artículo 1.391 al cual nos hemos referido en varias oportunidades; pero lo que nos llama la atención del primero es la exigencia que hace acerca de la notoriedad de la falsificación o alteración para que puedan endilgársele responsabilidad al banquero por el pago del documento.

Qué puede entenderse por una falsificación o una alteración notoria?, La ley no hace precisión de este vocablo y por lo tanto debemos interpretarlo en su sentido natural y obvio.

Al respecto, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española lo define como “Público y sabido de todos”.

A su vez, Guillermo Cabanellas, en el “Diccionario de Derecho Usual” dice: “Notorio. Público y de todo sabido. Los hechos notorios relevan de prueba; aún cuando la dificultad resida en qué ha de entenderse por ello.

Es un concepto relativo, pues lo evidente de un lugar o en un medio puede no serlo en otro; aún cuando el interés jurídico resida en lo judicial y en la materia litigiosa... “

Con base en la definiciones citadas, los hechos notorios relevan de la prueba, como ilustración de un hecho de esta categoría podemos traer a colación la muerte del expresidente Alfonso López, suceso suficientemente publicitado, también podemos considerar como tal la marcha de Gustavo Moncayo o la caída de las Torres Gemelas, ect.

Contrario al imperativo legal los Jueces se empeñan, con terquedad insalvable en solicitar la demostración del hecho cuando se está en su presencia. Trasladando la anterior apreciación a lo que suele ocurrir en nuestro sistema judicial llegaríamos a la conclusión, que me permito esbozar tímidamente, y es que, en la mayoría de los casos el Juez no tomaría la decisión frente al hecho notorio de falsificación o adulteración de un cheque sin la práctica previa de un dictamen pericial. Ahora bien, y si el Juez en su sapiencia, profesional universitario, necesita de ayudas para producir su fallo, ello significa que la predicada notoriedad entendiéndola la palabra en su sentido natural y obvio no tiene aplicación.

De otra parte, y si aceptamos, en gracia de discusión que, si el Juez requiere acudir al asesoramiento de un perito para llegar al convencimiento de la falsedad o adulteración del documento contentintivo de la notoriedad de la irregularidad mal puede entonces endilgársele responsabilidad al banco pagador por no haberla detectado a simple vista.

En todo caso, y para el objeto de este estudio insistimos que un hecho, cuando es notorio, salta a la vista, hiere los sentidos, en fin, es axiomático y por lo tanto no admite interrogantes ni especulaciones.

Sin perjuicio de todo lo expuesto considero que el banquero, en razón de su actividad personal debe disponer de los recursos tecnológicos necesarios para que en un caso dado se encuentre en disposición de detectar cualquier anomalía del documento que se le presente y que se hace más urgente en tratándose de un cheque dado el imperativo legal de pagarlo a su presentación o también abonarlo en cuenta.

La práctica bancaria, no existe uniformidad sobre los requisitos necesarios para el visado de cheques cuando pasan la ventanilla para su cobro o consignación, quedando al arbitrio de cada cual establecer un sistema que por lo general no existe, dejando así a un cajero o visador y que carece de cualquier recurso para que a vuelo de pájaro haga el trabajo.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia con ponencia del Dr. Nicolás Bechara Simancas manifestó lo siguiente:

“Si la notoriedad es la evidencia clara de una cosa, ella supone un resalto a la simple vista de lo que se considera notorio, sin que para detectarlo se requiera de un análisis minucioso, una comparación de detalles minúsculos que sólo logran advertirse con ayudas técnicas o conocimientos. De allí que cuando lo que ha de calificarse como notorio, requiere para establecerlo de tales procedimientos, deja de serlo.

“Por tanto, si de los testimonios referidos, que la censura no duda en señalar como pruebas alteradas en su contenido por la sentencia, no aparece demostración alguna de que las falsificaciones en los cheques cuestionados sea burda, notoria, ni evidente, por su semejanza o similitud con las verdaderas, no puede afirmarse que el Tribunal haya incurrido en un error ostensible cuando dedujo, con fundamento en esos dos testimonios, que ‘la adulteración o falsificación de esos cheques no fue notoria’.

“5.1.- Indica la censura que en el dictamen pericial grafológico practicado dentro del proceso penal adelantado por el pago irregular de los cheques, se constató que las firmas que aparecen en ellos no son originales sino en facsímile, consistente en un sello con el dibujo de la firma original, retocado con tinta negra, para tratar de darle la apariencia de autenticidad, pero dejando rastros de temblores en todo el recorrido gráfico así como también de paradas innecesarias, lo cual, en su concepto, es prueba de que la falsificación de esos títulos valores era burda, y, por lo mismo, notoria.

“Se tiene al respecto el propio resultado de la pericia, adosado al expediente a folios 385 y siguientes, de cuyo texto es preciso destacar, por ser de interés a la cuestión que se debate en el cargo, que su resultado, como el documento mismo lo indica, fue obtenido “de un minucioso y detenido análisis a los manuscritos cuestionados y las grafías patrones, teniendo como fundamento el conjunto de características (sic) de orden general e individual que ostentan en los elementos que los constituyen, siguiendo los procedimientos requeridos, como la práctica de pruebas, observaciones y valoraciones en forma directa, por medio de lupas de medianos aumentos, comparador forense y la iluminación necesaria ...”.

“La clara indicación de los auxiliares de la justicia, es explícita en denunciar que para sus deducciones debieron utilizar ayudas técnicas como manera de poder establecer que la firma impuesta sobre los cheques cuestionados atribuida al Director de la Planta de Silos de Idema, fue una impresión de retoque con tinta negra sobre una firma en facsímile (sello con dibujo de la firma), reproduciendo mecánicamente los trazos, labor en la que, al tratar de dar la apariencia de autenticidad, se dejan temblores en todo el recorrido gráfico y paradas innecesarias.

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1 De los Títulos valores en general. Pág. 229

2 Derecho Comercial de los Títulos Valores. Pág. 295

3 Contratos Bancarios. Pág. 358