TRABAJO DE POSESIÓN COMO MIEMBRO CORRESPONDIENTE DEL DR. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
BOGOTÁ,  1 DE NOVIEMBRE DE 200

La responsabilidad internacional del estado por el hecho de terceros^

I. Introducción

1. Se ha sostenido que desde el final de la Guerra Fría no sólo se transformó radicalmente el balance de poder entre Estados, sino que se trastocó de manera relevante el orden creado por la Paz de Westphalia en 1648, esto es, un orden internacional en donde los Estados eran la fuente primordial de poder¹. En esta medida, se habla de una “medievalización” de las relaciones internacionales, en la cual el orden westphaliano, consistente en una capa definida de Estados, es reemplazado por una multitud de capas similares a los imperios medievales feudales, donde el poder era distribuido entre varios niveles de nobles y el emperador sólo tenía un control parcial sobre sus territorios².

2. En el mundo contemporáneo las corporaciones multinacionales alcanzan ganancias que superan el producto interno bruto de un gran número de países en el “sur global”, y son capaces de abusar de su poder violando los derechos humanos de gruesas capas de la población³. Grupos armados no-estatales como la guerrilla o los paramilitares ejercen ilegítimamente poder sobre espacios de los territorios nacionales y son responsables por violaciones masivas de los derechos humanos. A su vez, empresas de mercenarios trans-nacionales operan en muchas regiones del globo, con un impacto notable en la violación de derechos humanos⁴.

3. Tal vez la demostración más reciente de cómo la acción de un actor no-estatal puede afectar masivamente derechos humanos, la podemos encontrar en los ataques del 11 de septiembre de 2001 sobre el territorio de los Estados Unidos. Es impactante no sólo por los resultados dejados en cuanto a víctimas en Estados Unidos, sino también por la reacción de este país frente a un actor no-estatal (llevar a cabo, por ejemplo, operaciones militares en Afganistán contra el actor no-estatal Al-Quaeda, así como contra el gobierno Talibán Afgano que daba albergue y protección a este actor).

Por ejemplo, un reporte de las Naciones Unidas de 2002 concluyó que la Alianza del Norte (Northern Alliance), un grupo militar apoyado por los Estados Unidos para que luchara contra los talibanes en Afganistán, utilizó soldados menores de edad en sus operaciones militares⁵. El artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos le otorga a todo menor de edad el derecho a medidas de protección que sean requeridas por su estatus de menor, por parte de su familia, sociedad y Estado; tales medidas incluyen la de asegurar que los menores no participen en conflictos armados⁶. A partir de esto, ¿puede decirse entonces que se ha violado el derecho internacional de los derechos humanos? ¿Por parte de quién? ¿Por Estados Unidos, que es parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ya que Estados Unidos apoyó a la Alianza del Norte? ¿Por Afganistán, también parte del Pacto, y que además ha ubicado a ex-miembros de la Alianza en puestos claves del gobierno? ¿Por parte de la misma Alianza, que hace parte de la “sociedad” afgana?

4. La pregunta metodológica que discutiremos en este trabajo, es si la conducta de los actores no-estatales (tanto sus actos como sus omisiones) puede dar lugar a violaciones de derechos humanos en cabeza del Estado⁷. En este análisis, entenderemos por actores no-estatales, a todos aquellos actores que operan a un nivel “subestatal” o transnacional: individuos, corporaciones, grupos armados (que pueden ser insurrectos o no), y otras entidades organizadas, con la excepción de organizaciones intergubernamentales.

II. Elementos generales de la responsabilidad de los estados por violación
a los derechos humanos.
La realización de un hecho ilícito imputable al estado.
Violación de una obligación internacional.

1. La teoría clásica de la responsabilidad en derecho privado se concentra en la calificación de la conducta del agente, es decir, en si la acción es lícita o ilícita, culposa o no culposa, como elemento determinante de la atribución de responsabilidad. El “acento iusprivatista” gira en torno al sujeto que realiza el daño, y “no en la víctima”⁸

Esta teoría, que se ha denominado como “antijuridicidad del hecho”, ha sido adoptada en muchas oportunidades para soportar la responsabilidad de los Estados⁹. Sin embargo, en el tema específico de la responsabilidad por violación a los derechos humanos, la teoría de la “antijuridicidad del daño” ha ido ganando terreno. Concepción que tiene como elemento central, la determinación de si existe un sujeto que ha sufrido daño y si el mismo estaba obligado a soportarlo. Por esta razón, si a un ciudadano se le causa un daño que jurídicamente no está obligado a soportar, la acción culposa del estado resulta irrelevante. En consecuencia, las actuaciones lícitas de la administración también pueden generar responsabilidad. Este elemento es muy importante en ciertas estructuras de responsabilidad internacional del Estado, como la injerencia y la conducta adoptada, en las cuales hay un hecho inicial permitido que se torna en ilícito por un hecho sobreviniente.

2. En el derecho internacional –no ya referido exclusivamente a derechos humanos, sino en términos generales-, la responsabilidad de los Estados es menos exigente en cuanto a los presupuestos de su configuración. Basta con el incumplimiento de una obligación internacional adquirida por el Estado, sin que sea necesario en algunos casos la existencia de “culpa” o de “daño”. En efecto, en los “Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos”, adoptados por la Comisión de Derecho Internacional (cdi) el 9 de agosto de 2001, e incorporados por la Resolución A/56/83, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 28 de Enero de 2002, se establece lo siguiente: “Todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado genera su responsabilidad internacional”¹⁰. En materia de derechos humanos, el hecho ilícito internacional surge cuando el Estado viola los deberes de respeto y garantía consagrados en la Convención Americana (art. 1.°), y el hecho le es imputable.

En la responsabilidad de los Estados por violaciones de derechos humanos, no es necesario que exista daño para que se configure la responsabilidad¹¹: cualquier incumplimiento de una obligación internacional por parte de un Estado, genera un daño per se¹². Sin embargo, en el juicio a un Estado por violaciones a los derechos humanos, se suele exigir la presencia de un sujeto lesionado con el incumplimiento de la obligación. No se necesita, sin embargo, que esté individualizado el autor de la violación.

III. principales estructuras de imputación

La conducta de actores no-estatales puede ser atribuible a un Estado bajo ciertas circunstancias. Tales circunstancias, en síntesis, son las siguientes: (i) cuando el Estado omite la adopción de medidas razonables para prevenir la violación de los Derechos Humanos; (ii) cuando el actor está actuando bajo la dirección, siguiendo instrucciones o con control de un Estado¹³; (iii) cuando el actor ejercita elementos de autoridad gubernamental ante la ausencia de autoridades oficiales¹⁴; (iv) cuando la conducta del actor es adoptada de manera subsecuente por el Estado¹⁵; (v) cuando la conducta del actor es la de un movimiento alzado en armas que tras triunfar militarmente se convierte en el nuevo gobierno de un Estado¹⁶, (vi) cuando hay delegación de funciones estales al actor no estatal, o (vii) cuando el Estado crea una situación objetiva de riesgo y luego no despliega los deberes de salvamento que le son exigibles (pensamiento de la injerencia).

1. primera estructura de imputación: la ausencia de prevención razonable

i. elementos generales

1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que no puede atribuirse responsabilidad al Estado por todas las graves violaciones a los derechos humanos que se presentan en su territorio. En consecuencia, tratándose de hechos de terceros que no han actuado en connivencia con la fuerza pública, y, en los cuáles no hay un hecho imputable a un agente estatal, la jurisprudencia internacional estructura la responsabilidad sobre la base de que se reúnan dos elementos: i) que el Estado incumpla con los deberes de diligencia que le son exigibles en la evitación de graves violaciones a los derechos humanos, y ii) que se trate de riesgos inminentes y cognoscibles. Es decir, que en esta estructura el fundamento de la responsabilidad no es objetivo y está basado en la ausencia de una prevención razonable a las graves violaciones a los derechos humanos. Por ende, si se presenta la violación a pesar de que el Estado ha adoptado medidas adecuadas, orientadas a impedir la vulneración, el hecho no le es imputable al Estado.

2. Varios tribunales internacionales de derechos humanos y sus Comisiones han concluido que existen obligaciones, en cabeza del Estado, de proteger a los ciudadanos de conductas de actores no-estatales, violatorias de normas de derechos humanos. En Delgado Páez v. Colombia, por ejemplo, la Corte Interamericana abordó el caso de un profesor que fue sujeto de amenazas de muerte por parte de actores no-estatales y tuvo que abandonar el país después que desconocidos mataron a otro profesor. El Comité de Derechos Humanos de la onu concluyó que el derecho a la seguridad (Pacto de Derechos Civiles y Políticos, art. 9) había sido violado, porque Colombia falló en el aseguramiento y protección del ciudadano.¹⁷ En esta misma línea, el Comité de Derechos Humanos concluyó que Algeria debía recibir un llamado de atención por tolerar grupos de vigilancia privada.¹⁸ Otros países han sido censurados por incumplir con el deber de prevención de la mutilación genital femenina, que ha sido considerada por el Comité, como un trato cruel, inhumano y degradante.¹⁹

En un caso muy interesante decidido por la Comisión Africana de Derechos Humanos, la Comisión concluyó que los derechos humanos de una comunidad indígena (Ogoni), más concretamente el derecho a la salud y el derecho a un medio ambiente sano (contenidos en los arts. 16 y 24 de la Carta de Banjul), habían sido violados por un actor no-estatal (la petrolera Shell), en colaboración con el gobierno Nigeriano, quien no prestó una protección diligente a los derechos humanos de esta colectividad. También se encontró por parte de la Comisión, que el derecho de los Ogoni a la autodeterminación había sido violado por el actor no-estatal Shell, y, por la falta de diligencia en la protección de sus derechos por el Estado nigeriano²⁰.

2. el estándar de la diligencia debida

1. La distinción entre la responsabilidad estatal por la conducta de un actor no-estatal, y, la responsabilidad estatal por omisiones relativas a la conducta de actores estatales, tiene especial significado en el contexto del derecho de los derechos humanos. Cuando la conducta violatoria de los derechos humanos es atribuible a actores estatales, el Estado quebranta una obligación de resultado y la responsabilidad surge inmediatamente. Ahora bien: si tal conducta es atribuible a actores no-estatales, la pregunta acerca de si el derecho de los derechos humanos ha sido violado, será determinada básicamente por tres elementos: (i) los instrumentos de prevención utilizados; (ii) la calidad de la respuesta y (iii) la reacción del Estado ante tal conducta. Estos aspectos, se determinan usualmente a través del estándar de la diligencia debida²¹.

2. En el Comentario General 31, el Comité del Pacto señala: “las obligaciones positivas de los Estados Parte por asegurar los derechos del Pacto de Derechos Civiles y Políticos sólo serán cumplidas si los individuos son protegidos por el Estado, no sólo por la violación del Pacto por parte de sus agentes, sino también por actos cometidos por personas o entidades privadas […] Puede haber circunstancias en las que la falla de asegurar los derechos del Pacto, daría pie a violaciones en cabeza de los Estados parte, como resultado de que los Estados Parte dejen de tomar medidas o no ejerciten la diligencia debida para prevenir, castigar, investigar o reparar el daño causado por personas o entidades privadas por esos actos” (subrayado fuera del texto).

3. Instituciones regionales de derechos humanos como la Corte Interamericana, han interpretado de manera similar provisiones comparables, incluidas en sus respectivos tratados. En el caso Velásquez Rodríguez, la Corte concluyó que los agentes no-estatales que actuaron bajo protección de la autoridad pública, fueron los que llevaron a cabo la desaparición de Manfredo Velásquez. La Corte señaló, sin embargo, que la falla del aparato estatal en actuar era atribuible a Honduras, al no proteger los derechos humanos de Velásquez. La Corte sostuvo en ese pronunciamiento que, lo decisivo, era determinar si la violación a los derechos reconocidos por la Convención ocurrió con el apoyo o la aquiescencia del gobierno, o si el Estado permitió que el acto se realizara sin tomar las medidas para prevenirlo o para castigar a los responsables con la diligencia debida.

4. El anterior análisis refleja las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos. En cualquiera de los dos casos el Estado es responsable. En la primera hipótesis, cuando la violación ha ocurrido con su apoyo o aquiescencia, el Estado es directamente responsable por el acto violatorio de los derechos humanos, en la medida en que no respetó tales derechos. En el segundo caso, el Estado es responsable al dejar de garantizar el derecho a través de la diligencia debida.

De este modo, las violaciones cometidas por actores no-estatales pueden significar responsabilidad estatal, aun cuando no exista conexión entre los autores de la violación y el Estado. La obligación de garantizar derechos bajo los grandes tratados de derechos humanos, supone que los Estados den pasos razonables, efectivos y con la diligencia debida, para prevenir y reaccionar ante las violaciones de derechos humanos realizadas por actores no-estatales.

5. Como lo señaló la Corte Interamericana en el caso Velásquez-Rodríguez, un acto ilegal que viola los derechos humanos y que inicialmente no es imputable directamente a un Estado (debido, por ejemplo, a que es una conducta de un actor no-estatal), puede conducir a la responsabilidad internacional del Estado, no debido al acto mismo, sino debido a la falta de actividad mostrada por el Estado para prevenir la violación con la “diligencia debida”, o, responder tal como es requerido en la Convención.

6. Mientras los principios de atribución de responsabilidad estatal por conductas de actores no-estatales son normas del derecho internacional que han sido extendidas al derecho internacional de los derechos humanos, la responsabilidad por el incumplimiento del deber de la diligencia debida, referida a la protección de los ciudadanos ante la violación de derechos humanos, surge de disposiciones específicas del derecho de los derechos humanos. En este contexto, la razón principal para considerar a un Estado responsable, no es la complicidad o aquiescencia del Estado en la conducta del actor no-estatal, sino la falla en la garantía de protección, con la diligencia debida, de los ciudadanos ante tal conducta.²²

2. el principio de proporcionalidad como criterio para determinar la diligencia debida.

Las cargas razonables a los estados

1. Uno de los elementos más relevantes que han utilizado la Corte Interamericana y la Corte Europea de Derechos Humanos para determinar si el Estado ha actuado razonablemente en la prevención de las vulneraciones, es el principio constitucionalidad de proporcionalidad. En la sentencia del caso Pueblo Bello vs Colombia, la Corte Interamericana aceptó este elemento al señalar lo siguiente: “…ciertamente el principio de proporcionalidad constituye un importante criterio o herramienta de aplicación e interpretación normativa interna y de instrumentos internacionales, para determinar la responsabilidad del Estado…”. Criterio que también ha aceptado la Corte Europea, al señalar en el caso Kilic vs Turquía, que al Estado no es viable imponerle cargas “imposibles y desproporcionadas”²³.

2. En cuanto a las obligaciones positivas de prevención, una de las dificultades con que se encuentra un Estado al momento de cumplir con sus deberes, es la de establecer prioridades según sus posibilidades y relaciones de precedencia para satisfacer las necesidades de toda la comunidad. Ello exige un ejercicio basado en el principio constitucional de proporcionalidad y particularmente en la ponderación de los diversos bienes e intereses sociales en juego. Consciente de tal circunstancia, la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha señalado que frente a obligaciones como la de velar por la seguridad e integridad de los habitantes, “el Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos”, y en consecuencia no está obligado a realizar acciones de imposible cumplimiento.

3. Los dilemas a los que puede verse abocado un Estado bajo tal perspectiva son incontables y por eso no se reprocha cualquier elección que haya significado la menor protección de un derecho en aras de la realización de otro. Lo que se cuestiona son las elecciones caprichosas o arbitrarias, carentes de todo fundamento objetivo y razonable. Por ejemplo, la fuerza pública no podría concentrar toda su tropa y la infraestructura militar en un reducido sector del territorio donde el orden público esté amenazado, pues una decisión tal resultaría desproporcionada, no razonable, en la medida en que dejaría de considerar el derecho a la seguridad y la integridad de los demás habitantes del país, quienes quedarían completamente desamparados ante cualquier eventualidad. Su obligación consiste en sopesar-ponderar- los diferentes derechos e intereses involucrados al momento de tomar una decisión y velar por su máxima realización en la medida de lo jurídica y fácticamente posible²⁴. En este punto, la Corte Interamericana ha sostenido que un Estado no puede invocar como elemento justificante, que concentró todos sus esfuerzos en la lucha contra la guerrilla. También debe combatir las estructuras paramilitares.

2. Segunda estructura de imputación: la posición de garante del estado en virtud de competencias institucionales

1. La segunda estructura de imputación está vinculada a los casos en que el hecho le es atribuible a un agente del Estado que tiene dentro del ámbito de su competencia el deber específico de protección a un determinado sector de la población y no evita las graves violaciones a los derechos humanos. Esta categoría fue reconocida por la Corte Interamericana en el caso Mapiripán vs Colombia, en el cual miembros de la fuerza pública no impidieron que grupos paramilitares incursionaran en una población, ocasionando innumerables crímenes de lesa humanidad²⁵.

De acuerdo con esta estructura no es necesario que exista un acuerdo o connivencia entre el agente Estatal y los terceros que realizan las graves violaciones a los derechos humanos. El hecho del tercero le es imputable al servidor público cuando éste tiene una posición de garante institucional de la cual surgen específicamente deberes de protección. Es decir, cuando está dentro del ámbito específico de competencia del agente, evitar determinados riesgos contra los derechos fundamentales de personas que se encuentran bajo su cuidado. En estos casos, la existencia de una posición de garante que le impone al agente un deber jurídico de evitar ciertas conductas o peligros provenientes de terceros, tiene una connotación de suma importancia: el incumplimiento de los deberes de protección implica que el hecho del tercero le es atribuible al servidor público aunque éste no hubiese intervenido directa o indirectamente en la realización de las vulneraciones a los derechos humanos²⁶. Por ende, al ser atribuido al agente público, inmediatamente surge la responsabilidad internacional del Estado por la omisión imputable a uno de sus representantes.

2. Esta estructura surge de la moderna teoría de la imputación objetiva que se fundamenta en la delimitación de ámbitos de responsabilidad. De acuerdo con ella, la imputación no está soportada exclusivamente sobre criterios basados en leyes de la naturaleza como la causalidad, sino que radica en criterios eminentemente normativos de atribución. La pregunta básica no es precisar quién ocasionó un daño desde la perspectiva causal, sino responder al siguiente interrogante: a qué ámbito de competencia estaba asignado el deber de evitarlo²⁷.

Para saber cómo se delimitan esos ámbitos de competencia la doctrina acude a la teoría de las posiciones de garante. Con base en ella se afirma que los deberes de evitación de una conducta o un resultado, se originan en dos grandes fuentes: (i) en la libertad de organización para la creación de riesgos y (ii) en la pertenencia a una institución.²⁸

(i) Cuando el sujeto origina riesgos para los bienes jurídicos en virtud de su libertad de configuración del mundo, surgen para él deberes de seguridad en el tráfico²⁹. Es decir, adoptar medidas para mantener el riesgo creado dentro de los límites de lo permitido. Ejemplo: si alguien tiene en su poder un arma peligrosa, debe implementar medidas especiales para evitar que un niño o un inexperto la tome y le cause daños a un tercero; el miembro de la fuerza pública que tiene bajo su mando un grupo de soldados, debe tomar medidas para evitar los posibles excesos durante el ejercicio de la función militar³⁰. Ahora bien: si los deberes de seguridad en el tráfico fracasan y el riesgo se exterioriza y amenaza con producirle daños a terceros, surgen para el garante deberes de salvamento. Es decir, debe revocar el riesgo, controlarlo. Ejemplo: si el propietario de una mina contrata obreros para la producción industrial y uno de ellos se lesiona dentro de la excavación, el empresario debe prestarle ayuda. Si no lo hace, se le pueden atribuir las lesiones ocasionados al operario.

(ii) La otra fuente de la posición de garantía tiene lugar cuando el sujeto pertenece a una institución que lo obliga a prestar ciertos deberes de protección a personas que se encuentran dentro de su ámbito de responsabilidad. La característica de esta fuente, es que la posición de garante surge aunque el sujeto no haya creado los riesgos para los bienes jurídicos. Por ejemplo: la fuerza pública tiene dentro de su ámbito de responsabilidad la protección de la vida de los ciudadanos, y, si un miembro de ella que tiene dentro de su ámbito específico la salvaguarda de la población civil no evita la producción de hechos lesivos por parte de terceros, la vulneración de los derechos humanos realizados por un grupo al margen de la ley le son imputables³¹. Al serles atribuidos al servidor público por omisión de sus deberes de garante, surge inmediatamente la responsabilidad internacional del Estado. Debemos anotar, que la posición de garante institucional no sólo genera deberes de protección frente a peligros originados en terceros (seres humanos), sino también con respecto a fuerzas de la naturaleza³².

3. Tercera estructura de imputación: conducta “adoptada”

1. En esta estructura, el Estado resulta responsable debido a que retrospectivamente autoriza cierta conducta, y por esta vía la hace propia. Este principio fue propuesto por la CIJ en el caso de los rehenes y de la toma de la embajada en Irán. Recordemos que la Corte consideró que Irán era responsable por los eventos, pese a que los autores directos de la violación de derechos humanos habían sido actores no-estatales, ya que “la aprobación dada a estos hechos por el Ayatola Khomeini y otros órganos del Estado iraní, y la decisión de perpetuarlos, hicieron que la ocupación continua de la embajada y la detención de los rehenes se convirtieran en actos de Estado”³³.

La adopción de este principio también fue respaldada por el Consejo de Seguridad cuando censuró a Israel por la captura del criminal Nazi Adolf Eichman en Argentina, así como por el traslado clandestino de éste a Israel, pese a que este país nunca admitió que los secuestradores de Eichmann eran funcionarios estatales, sino apenas un “grupo de voluntarios”³⁴.

2. Para que ocurra la “adopción” de una determinada conducta, se deben dar dos presupuestos: el reconocimiento de la conducta y la posterior adopción. Con respecto al primer elemento, la pregunta clave es: ¿reconocimiento por parte de quién? ¿Debe ser por las más altas autoridades estatales? En este caso, el principio resultaría prácticamente inservible en el contexto de los derechos humanos, ya que probar tal cosa es virtualmente imposible. Además, sería contradictorio con el principio de que el rango de la autoridad no es relevante. Sin embargo, un órgano estatal debe estar al tanto de la conducta. En un caso ilustrativo, la Corte Europea de Derechos Humanos³⁵ tuvo que decidir un problema jurídico, en el cual las autoridades alemanas convinieron en que un informante localizara a un fugitivo de la justicia en Francia. Sin embargo, el informante fue más allá y trajo al sospechoso de regreso a Alemania contra su voluntad. La Corte consideró que Alemania no había violado los derechos del sospechoso, ya que no había una autoridad estatal que conociera los planes del informante de capturar al individuo.

4. Cuarta estructura de imputación: el control del estado sobre grupos y agentes de facto

1. La atribución de responsabilidad estatal no se limita a los casos en los cuales el Estado asume responsabilidad por sus agentes o por una conducta “adoptada”. La conducta de un individuo también es atribuible al Estado si es un agente de facto actuando en nombre del Estado. Las conductas de actores no-estatales son atribuibles al Estado si estos actores realizan conductas bajo la dirección o el control del Estado. Así pues, el control y la dirección por parte del Estado de conductas de actores no-estatales pueden ser atribuibles al primero. A través de las instrucciones dadas por el Estado a los actores no-estatales se produce una transmisión de responsabilidad en cabeza del Estado. En el caso Blake, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos concluyó que el grupo paramilitar que había secuestrado y asesinado a Blake, era un agente de facto de Guatemala.³⁶ Para llegar a esta conclusión, la Corte consideró que el grupo paramilitar tenía una relación institucional con el ejército, desarrollaba actividades en apoyo a las fuerzas armadas y recibía recursos, armas, entrenamiento, y órdenes por parte de la fuerza pública.

2. Cuando se busca determinar quién puede considerarse como un agente de facto, surgen por lo menos dos preguntas. La primera es qué tan estrechamente debe el Estado controlar o instruir al agente. Esta primera cuestión puede considerarse como la pregunta sobre la intensidad del control. La segunda aborda el problema del objeto del control: ¿a quién tiene el Estado que instruir o controlar, al mismo individuo o al grupo al que pertenece?

La cij abordó ambos asuntos en el caso de Nicaragua. Entre otros puntos, en ese caso la Corte tuvo que determinar si los Estados Unidos había quebrantado el derecho internacional humanitario al apoyar a los Contra, quienes habían cometido graves violaciones de derechos humanos en su lucha contra el gobierno sandinista.³⁷ La Corte sostuvo en este pronunciamiento que para asignar responsabilidad a los Estados Unidos por conductas del actor no-estatal en cuestión (los Contra), debía presentarse una muy alta “intensidad” en el control y la instrucción ejercida por los Estados Unidos sobre los Contra. Se necesitaba, pues, un “control efectivo” para asumir la agencia de facto. En el caso concreto ante la Corte, ésta consideró que aún cuando la participación de los Estados Unidos en la financiación, organización, entrenamiento y equipamiento de los Contra había sido preponderante o decisiva, ello no resultaba suficiente para hablar de un grado de intensidad alto o un control efectivo de las acciones de los Contra por parte del Estado, de modo que pudiera atribuírsele responsabilidad. De acuerdo a la Corte, los Estados Unidos solo serían responsables por los actos de los Contra, si tenían “control efectivo de las operaciones militares o paramilitares durante el transcurso de tiempo en el cual se cometieron las violaciones, o si los Estados Unidos hubiesen dirigido y llevado a cabo la perpetración de los actos contrarios a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario”.

3. Desde la decisión de Nicaragua, el estándar para la agencia de facto ha cambiado. El estándar de Nicaragua sigue siendo válido en lo referente a la intensidad de control, pero ha cambiado en lo que respecta al objeto de control. En el caso Tadic³⁸, por ejemplo, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, expandió el alcance de la agencia de facto al cambiar el objeto de control. En el caso de Nicaragua que ya hemos indicado, la CIJ sostuvo que las acciones de los Contra sólo eran atribuibles a los Estados Unidos, si a los miembros individuales del grupo Contra se les asignaron instrucciones específicas por parte de los Estados Unidos. Por el contrario, en el caso Tadic, la Corte de apelaciones sostuvo que las instrucciones específicas no eran indispensables. Si el Estado tiene “control general” sobre un grupo jerárquicamente estructurado, todos los actos de sus miembros son atribuibles al Estado, aún si no hay control directo a través de instrucciones específicas de los actos de sus individuos³⁹. En síntesis, lo que arroja el precedente del caso Tadic es lo siguiente: el control general por parte del Estado sobre un grupo no-estatal estructurado jerárquicamente, es suficiente para atribuir al Estado las conductas de los miembros individuales de este grupo, pese a que el Estado no tenga control específico sobre estos individuos en concreto

4. En el contexto de los derechos humanos, esta perspectiva defendida en el caso Tadic parece haber sido la adoptada. En el caso Blake, ya indicado en este trabajo, la Corte Interamericana tan sólo necesitó mostrar que el Estado guatemalteco había controlado de manera general, aunque efectiva, el grupo no-estatal organizado jerárquicamente, para asignar responsabilidad al Estado por la muerte de Blake. La Corte no exigió prueba de que el Estado hubiese dado instrucciones específicas para asesinar a Blake, o que el Estado controló directamente al individuo que llevó a cabo el homicidio. Sólo el control general y efectivo del agente no-estatal por parte de Guatemala, fue suficiente para atribuir responsabilidad a este Estado.

En síntesis, en lo atinente a la responsabilidad estatal por acciones de actores no- estatales que se encuentran bajo su control, varias reglas y subreglas han ido evolucionando a través de las prácticas de mecanismos universales y regionales de derechos humanos. En el caso Loizidou, por ejemplo, la Corte Europea de Derechos Humanos (cedh) concluyó que “el control general efectivo” del ejército turco sobre el norte de Chipre resultaba suficiente para imputar la conducta de la administración local –violatoria de derechos humanos- al Estado turco⁴⁰. Para la cedh no resultó indispensable determinar si Turquía ejerció en efecto un control detallado sobre las políticas y acciones de las autoridades de la República Turca del Norte de Chipre. En este sentido, la cedh adoptó un estándar más laxo que el acogido por la Corte Internacional de Justicia (cij) en el caso de Nicaragua⁴¹ (caso Contra), en el cual se exigió comprobar el control detallado por parte de Estados Unidos de las actividades del ejército paramilitar Contra.

5. Quinta estructura de imputación: grupos usurpadores de funciones estatales

La conducta de un actor no-estatal es atribuible al Estado, si la persona o el grupo no-estatal ejercita la autoridad estatal ante la ausencia o falla del ejercicio de tal autoridad por parte del Estado. Tales circunstancias se presentan por lo general en periodos de revolución, conflicto armado u ocupación por parte de un ejército extranjero, cuando las autoridades regulares se disuelven o desintegran hasta el punto en que ya no son operativas.

En la práctica, este principio del derecho internacional es bastante útil en los casos en los cuales es muy difícil probar que cierto grupo no-estatal era controlado efectivamente por el Estado. Este principio también es importante en casos de personas que solicitan no ser enviadas a un país (usualmente su país de origen) en donde hay suficientes razones para pensar que pueden ser sometidas a tortura. En Sadiq Shek Elmi v. Australia, un caso decidido por el Comité Contra la Tortura, un inmigrante solicitaba a Australia no ser devuelto a Somalia, ya que temía que uno de los clanes en control de parte de Somalia, lo sometiera a atrocidades como la tortura. Australia sostenía que no estaban involucrados agentes estatales, tal como lo exige el art. 1 (1) de la Convención Contra la Tortura. El Comité concluyó que, pese a que el argumento de Australia era cierto, el clan en cuestión había construido una estructura cuasiestatal y ejercía prerrogativas que usualmente sólo son ejercidas por gobiernos legítimos. Por tal razón, los argumentos de quien hizo la solicitud fueron tenidas como validas, y se prohibió su repatriación.

6. Sexta estructura de imputación: posición de garante en virtud de injerencia⁴²

1. Recientemente, la Corte Interamericana creó una nueva estructura de responsabilidad internacional que se fundamenta en el llamado “pensamiento de la injerencia”: quien con una conducta precedente origina riesgos para los bienes jurídicos, tiene el deber de revocar el peligro. Es decir: los riesgos anteriores creados en la vida de relación, originan una posición de garante que se fundamenta en la libertad de administrar y crear peligros al interior de la actividad social. Quien crea riesgos debe asegurarlos, y si el riesgo se exterioriza, surgen los deberes de salvamento. Por ejemplo: si alguien tiene en su casa un animal peligroso, debe tomar todas las medidas necesarias para que no escape del lugar y amenace a un niño. Es decir, debe asegurar el riesgo. Ahora bien: si las medidas de seguridad fracasan- el perro se escapa- y se encuentra en la calle con riesgo inminente para un transeúnte, el propietario debe volver el animal a la casa, controlarlo⁴³.

2. El nuevo planteamiento se presentó en el caso Pueblo Bello vs. Colombia, de 31 de enero de 2006. Allí se expresa que si un Estado “crea objetivamente una situación de riesgo para sus habitantes”, con base en la expedición de una normatividad que propicia la ocasión para que terceros realicen graves violaciones a los derechos fundamentales, el Estado debe adoptar “medidas suficientes y efectivas para evitar las consecuencias del riesgo creado”. Si las omite, surge una de las modalidades de imputación por el hecho de terceros. El caso concreto tenía relación con la expedición de un marco normativo que, según la Corte, propició la creación de grupos de autodefensas. Grupos que posteriormente se transformaron en paramilitares y atacaron a la población civil, dando muerte y desapareciendo a varios ciudadanos pertenecientes a una indefensa población Colombiana⁴⁴.

3. La mayoría de los juristas que se han ocupado del tema de la injerencia plantean que el comportamiento precedente, generador de la obligación de revocar el riesgo, debe ser contrario a derecho. De ahí se desprende una máxima: no todo comportamiento causal anterior, generador de riesgos, fundamenta el deber. A quien se comporta dentro del marco de los riesgos adecuados socialmente nada se le puede imputar⁴⁵. Desde esta perspectiva, en principio el Estado sólo está llamado a responder en virtud de un comportamiento anterior que le sea imputable. Esto es, cuando exista un comportamiento precedente que sea contrario a la Convención. En consecuencia, si el Estado crea riesgos permitidos que no vulneran ab-initio las obligaciones de respeto y garantía que surgen del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las consecuencias que se derivan de ese peligro no le son atribuibles. Esta afirmación se fundamenta en que sólo hay atribución de responsabilidad a un Estado cuando ha realizado un hecho ilícito. Es decir, un desconocimiento de los deberes negativos y positivos que se originan en los tratados.

4. Sin embargo, la doctrina expone casos en los cuáles el comportamiento anterior ajustado a derecho origina deberes de salvamento: hablamos de los llamados riesgos especiales. Se trata de aquellas hipótesis en las cuáles el Estado administra y origina con sus actuaciones riesgos permitidos, pero de un nivel de peligro superior al normal⁴⁶. En estos casos, la facultad de creación de riesgos superiores es concedida sobre la base de que serán revocados en caso de que originen vulneraciones a los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva el hecho ilícito internacional surge por un acontecimiento sobreviviente: una medida que ab-initio está conforme a la convención se torna contraria a ella cuando los hechos demuestran que la aplicación de la medida interna está vulnerando en forma grave los derechos humanos, y, se ha convertido en un riesgo sensible y desaprobado porque terceros lo están utilizando para atacar a la población civil.

Cuando el Estado, por ejemplo, toma medidas constitucionales en defensa de la seguridad nacional (comportamiento precedente) y estas son utilizadas indebidamente por grupos que actúan al margen de la ley para atentar contra bienes jurídicos de la población, el comportamiento precedente es un riesgo especial que genera deberes de injerencia. Es decir, obligaciones de revocar el riesgo, de controlarlo, de eliminarlo. Si el Estado no cumple con los deberes de salvamento, por ejemplo, dejando sin eficacia las medidas normativas adoptadas, o desarticulando efectivamente los aparatos de poder que surgieron como consecuencia de esas medidas normativas, aparece su responsabilidad internacional. Para que se estructure esta categoría de imputación, se requiere que exista (i) un riesgo precedente, (ii) el incumplimiento de los deberes de salvamento (la revocación efectiva del peligro creado o unas conductas extremadamente diligentes tendientes a ello) y (iii) un nexo normativo entre el riesgo precedente y los hechos.

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