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 TRABAJO
DE POSESIÓN COMO MIEMBRO CORRESPONDIENTE DEL DR.
GABRIEL HUMBERTO SALAMANCA ROA - TUNJA, SEPTIEMBRE 1 DE
2006
En sesión extraordinaria
cumplida el 1 de septiembre, el jurista Gabriel
Humberto Salamanca Roa se posesionó como Miembro Correspondiente de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia.
A continuación el texto completo del trabajo presentado por el recipiendario:
Principio de oportunidad en el sistema acusatorio
Ley 906 de 2004
"EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD COMO: ¿HERRAMIENTA DE
JUSTICIA MATERIAL O SIMPLE INSTRUMENTO DE EFICIENCIA JUDICIAL?"
El principio de oportunidad, entendido como la
potestad reglada a cargo de la Fiscalía General de la Nación, para
investigar o no determinadas conductas, supone toda una
justificación político criminal anterior, en cuyo centro se deben
tener en cuenta los fines atribuidos no sólo al Derecho Penal como
herramienta de control social, sino al mismo Estado a través de su
peculiar organización; de esta manera cuando la sociedad se ha
puesto de acuerdo en el modelo institucional a desarrollar, retoma
el análisis de la funcionalidad y finalidad que los diferentes
mecanismos de control social formal e informal deben cumplir.
Es por esto que cuando se impulsa una reforma al
proceso de enjuiciamiento penal, la misma debe estar sustentada en
razones de justicia material, es decir, en pro de las garantías de
quien en últimas soporta el embate estatal, y en aras de la búsqueda
de la verdad real y no simplemente formal.
El ejercicio de la acción penal que se concreta
en la puesta en movimiento de la jurisdicción, determina en buena
parte la estructura del poder punitivo y robustece o debilita los
objetivos que esa sociedad pretende lograr; es el monopolio mismo
del derecho a castigar lo que está en juego y finalmente la asunción
de una postura política.
La disyuntiva entre principio de legalidad y
principio de oportunidad reglado, se sitúa precisamente en el ámbito
de la política criminal y no simplemente penal, de cuya elección se
desprenden varios efectos concretos, como por ejemplo la
redefinición de lo que se entiende por impunidad, pues la
introducción de la facultad para someter a juicio tales o cuales
conductas, parte de la base de tener muy claro que le importa y que
no, en materia de castigo al Estado.
Varias veces suele escucharse que en Colombia no
se cuenta con una verdadera política para enfrentar el fenómeno de
la criminalidad, precisamente por los continuos cambios legislativos
motivados en simples razones de eficiencia, que introducen
instituciones foráneas sin ninguna clase de arraigo cultural y
constitucional, a espaldas muchas veces de los intereses sociales;
con esto no se está criticando la inclusión del principio de
oportunidad en la reforma al procedimiento penal, pero si se está
llamando la atención sobre las verdaderas motivaciones legislativas
que estuvieron detrás de tan cara herramienta. Este es un intento
por tratar de reconstruir los pasos de la institución cuya
implementación y ejercicio dará mucho de que hablar, para finalmente
determinar si su incorporación responde a una estrategia de justicia
definida, o si por el contrario corresponde a una mera herramienta
para descongestionar despachos judiciales.
Pese a que el Principio de Oportunidad no es
nuevo en el mundo jurídico y ya ha sido implementado en los países
en donde se introdujo el sistema penal acusatorio; el tema no ha
sido plenamente desarrollado en nuestro país; las referencias
doctrinales existentes provienen de países como España, Argentina y
Perú, de manera que esta investigación busca enriquecer el debate en
torno a dicha institución, desde una perspectiva propia –Colombiana–
en donde se respondan algunos interrogantes que se formulan los
propios operadores jurídicos, entorno a su fundamento teórico y a su
aplicación práctica.
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA POLÍTICA CRIMINAL
EN COLOMBIA
Tradicionalmente en nuestro país, la política
criminal entendida como el conjunto de herramientas utilizadas por
el Estado para prevenir y reprimir la criminalidad, no ha hecho
parte de la política social en cuyo seno se encuentra la consecución
de ciertos fines, como el bienestar común, la calidad de vida y el
respeto de los derechos fundamentales; la mayoría de estrategias
ideadas por los diferentes gobiernos, van encaminadas a menguar los
efectos del fenómeno de la violencia, pero sin que se ataquen las
causas de la misma, es decir, se pretende erradicar la delincuencia,
con normatividad de excepción y con el incremento del aparato
represivo, pero en últimas la insatisfacción de necesidades
prioritarias de la mayoría de la población, sigue aumentando sin
aparente solución:
En este sentido, Colombia es paradigma en
Latinoamérica, de lo que recientemente señalara un representante
de ILANUD - Naciones Unidas para la mayor parte de los países de
la región: a) que el “aumento de la criminalidad” (la aparente) es
utilizada para justificar el aumento de pie de fuerza policial,
como “política de prevención” y b) que la prevención por medio del
bienestar social, como lo ha informado la CEPAL, por razones
fiscales y sobre todo para atender la deuda interna, ha sufrido
importantes recortes. Por lo anterior me parece más preciso
señalar, que en Colombia la política criminal oficial corresponde
al “modelo liberal”: un modelo autoritario de política criminal,
que ha servido para recortar los principios clásicos del derecho
penal liberal como para lo cual se recurre a la trampa de
“normalizar” o transformar en permanente lo que ha venido naciendo
como legislación anormal, provisional o de excepción. 1
De esta manera queda claro el carácter coyuntural
de la política estatal contra la violencia, cuyas soluciones
prometen garantizar las libertades fundamentales a través de una
mayor restricción a las mismas, sin reparar en la contradicción que
representa la materialización de los derechos mínimos con su
menoscabo o incluso supresión; ejemplo de lo anterior fueron y son
las conocidas caravanas “Vive Colombia viaja por ella”, cuya
finalidad es permitir la libre circulación por el territorio
nacional, a costa eso sí, de las múltiples requisas y puestos de
control a cargo de la fuerza pública, que los viajeros deben
soportar en aras de la seguridad democrática.
No es posible entonces, seguir afirmando que en
Colombia no existe política criminal, cosa diferente es que no sea
coherente con la política social2
y acorde con el modelo de organización – Estado social y democrático
de derecho: la expedición de códigos penales y de procedimiento
penal, las continuas reformas constitucionales, los programas de
desmovilización de grupos insurgentes y paramilitares, la
“optimización” del aparato carcelario y la celebración de tratados
internacionales como el Estatuto de Roma, son prueba fehaciente de
que si existe y cuanto más “rígido” sea el estilo del gobernante,
más fácil será la verificación del ideario en materia de
criminalidad.
Con la expedición de la ley 906 de 2004, se
pretende dar un giro en materia de enjuiciamiento penal, dando un
salto cualitativo representado en el paso del sistema inquisitivo al
sistema acusatorio, acorde con el modelo constitucional que reclama
la materialización de los derechos en cabeza de los sujetos
procesales y porque no decirlo, con la política internacional que
reclama dicho cambio; podríamos entonces afirmar que en teoría, la
reforma procedimental penal que hoy nos ocupa responde a razones
internas y externas, estas últimas, producto de la “globalización”.
Lo anterior no sería censurable si junto con la
expedición del nuevo código de procedimiento penal, se implementaran
igualmente reformas en el ámbito social para prevenir el fenómeno de
la violencia, pues de nada sirve tener un aparato penal eficiente y
efectivo para llevar a cabo el proceso de criminalización, cuando la
mayoría de los individuos a los que se les va a aplicar, siguen en
“la tierra del olvido”, allí donde el Estado ha sido incapaz de
proporcionar los medios de subsistencia; suena paradójico que la
institucionalidad se muestre generosa para castigar y muy ahorrativa
para evitar.
La implementación del modelo acusatorio,
representa sin duda alguna una conquista para la sociedad, en eso no
hay reparo, sin embargo su concreción requiere la definición de un
marco general que le dé vida y sentido a esa herramienta llamada
proceso penal, en donde se pueda definir quién es su protagonista,
si el Estado, el procesado3 o
la víctima4; cuál es la
finalidad, la protección de los derechos del sometido a juicio o el
castigo de quien ha osado poner en duda la vigencia de la norma. Ese
marco no es otro que el de la política criminal, el mismo que en
nuestro contexto tal como ya se advirtió, es incoherente, coyuntural
y de mediano alcance.
Por lo anterior podemos sostener que los
gobiernos nuestros carecen de una política criminal coherente y
que las medidas penales son tan contradictorias que más parecen un
esfuerzo por cambiar la imagen de la realidad, antes que incidir
sobre la realidad misma. Es por lo tanto, la política criminal
nuestra, una escena más del espectáculo de la política general;
política criminal que sacrifica las funciones instrumentales que
la ciudadanía espera de la intervención del Estado por medio de la
justicia penal, dando prioridad a las funciones simbólicas para
tranquilizarla y garantizar su apoyo político. El derecho es
convertido así en una respuesta política derivada del hacer creer
que del hacer hacer”.5
Toda esta referencia crítica a la política
criminal Colombiana, está relacionada con nuestro objeto de
análisis, en concreto el Principio de Oportunidad, como quiera que
en la misma ley 906 de 2004, se ha consagrado el sometimiento de
dicha institución a la política contra el crimen: “Artículo
321. Principio de oportunidad y política criminal. La aplicación
del principio de oportunidad deberá hacerse con sujeción a la
política criminal del Estado.”
Así las cosas el principio de oportunidad como
innovación dentro del procedimiento penal requería como medidas
previas a su inclusión, la definición de la postura estatal frente
al fenómeno de la criminalidad por un lado, y la valoración de las
consecuencias sociales favorables o desfavorables que la aplicación
de dicho principio puede traer consigo; sin embargo, nada se sabe al
respecto y el tema solo puede ser dilucidado por vía de
interpretación6. Un tema tan
importante como la disposición de la acción penal a cargo de la
Fiscalía General de la Nación, ameritaba un debate más profundo,
pero al parecer el interés del legislador en este caso estuvo
centrado en aspectos más formales, aunque no menos importantes, como
la consecución de los recursos y la puesta en marcha del modelo
acusatorio.
POLÍTICA CRIMINAL TRADICIONAL Y POLÍTICA CRIMINAL
ALTERNATIVA
En materia de política criminal se distinguen
múltiples posturas, teniendo en cuenta principalmente el tipo de
organización que caracteriza al Estado, así por ejemplo las medidas
contra la violencia propias del estado liberal, no son ni pueden ser
las mismas que las diseñadas en un estado social, de ahí que se
distingan dos grandes vertientes7
denominadas política criminal tradicional y política criminal
alternativa.
La política criminal tradicional está compuesta
por el conjunto de herramientas y decisiones, cuyo objetivo es la
prevención y represión de la delincuencia, de manera que se
garanticen los objetivos trazados por la mayoría de la sociedad, en
últimas, es la respuesta que el conglomerado en cabeza del Estado,
emite para defenderse de aquellos sujetos que buscan desestabilizar
el orden previamente convenido; en palabras de pretéritas teorías
políticas, diríamos que es la reacción legítima a cargo del Estado,
para preservar la existencia y vigencia del contrato social,
representado hoy en el sistema normativo.
Por lo tanto este enfoque tradicional de la
política criminal que responde igualmente a los enfoques
tradicionales de la criminología –paradigma consensual–8,
parte de varios supuestos, como por ejemplo el carácter natural del
delito, la predeterminación de algunos sujetos frente a los
comportamientos delictivos y la legitimidad del aparato estatal para
reprimir la criminalidad y separar a los “delincuentes” de la
sociedad.
Posteriormente con apoyo en el llamado enfoque
crítico de la criminología, surge una nueva forma de entender la
política criminal que es en últimas la puesta en práctica de sus
postulados teóricos; conceptos como la artificialidad del crimen,
las falencias del proceso de criminalización (selectividad,
subjetividad, etc.) y el planteamiento de formas no criminógenas de
control social, hacen parte de ese paradigma conflictual de la
criminología, cuya pretensión es en algunos casos la minimización
del aparato penal en términos de conductas prohibidas, introduciendo
a la vez fórmulas que acentúan la prevención y no el carácter
retributivo de la pena.9
En últimas, uno de los rasgos que logra
diferenciar a los enfoques tradicional y alternativo de la política
criminal, está relacionado con el uso desmesurado (primer enfoque) o
racionalizado (segundo enfoque), que se haga de la fuerza por parte
del Estado para solucionar los conflictos sociales. Por otro lado es
claro que la introducción de un mecanismo de “liberación penal”,
responde claramente a la varias veces mencionada política criminal
alternativa, de manera que en nuestro concepto, el Principio de
Oportunidad hace parte de esta última como quiera que plantea una
opción diferente frente al control social formal de ciertas
conductas, dejando la posibilidad de utilizar los mecanismos
alternativos para la solución de conflictos, sin desconocer los
derechos de las víctimas.
Así mismo, el Principio de Oportunidad representa
una reorientación del sistema penal, en cuanto tiene en cuenta para
su puesta en marcha, la naturaleza de las conductas, los bienes
jurídicos a proteger y finalmente la entidad del daño producido
(carácter fragmentario del derecho penal).
Cuando un Estado plantea la posibilidad de avocar
o no conocimiento de una conducta presuntamente punible, está
afirmando que no cualquier lesión o puesta en peligro de los bienes
jurídicos protegidos, es objeto de reproche penal, y cuando llega a
esa conclusión necesariamente está tomando partido por una
minimización de la represión institucional de conductas y entre
otras cosas, por la materialización de la antijuridicidad.
Esa minimización del sistema penal, responde a un
enfoque alternativo de política criminal cuyas principales
instituciones son:
1. Descriminalización de conductas que equivale
a su exclusión del estatuto penal.
2. Despenalización de conductas que equivale a
la no imposición de sanciones, sobre todo las privativas de la
libertad.
3. Desjudicialización de conductas que implica
la introducción de mecanismos alternativos a los estrictamente
judiciales, para solucionar los conflictos.
4. Desprisionalización que no es cosa diferente
a la liberación de quienes han sido objeto de sanción y el uso de
otras instituciones como los subrogados penales.
De tal manera que el Principio de Oportunidad
tiene cabida en la llamada desjudicialización de comportamientos,
pues tal como está previsto en el artículo 323 de la Ley 906 de
2004, su aplicación implica de manera general, la renuncia por parte
del Estado representado en la Fiscalía, a la persecución de ciertas
conductas, eso sí, bajo el control posterior del Juez de Garantías y
la anuencia de las víctimas.
Aunado a lo anterior la inclusión del Principio
de Oportunidad puede tomarse como una toma de postura a favor del
derecho penal mínimo, cuya labor va encaminada a la racionalización
del uso de la pena por un lado, y por el otro a concebir el proceso
penal como una herramienta de protección del “más débil”, en este
caso del procesado, de suerte que la jurisdicción penal vendría a
constituirse en un procedimiento para la búsqueda de la verdad, e
igualmente para la materialización de las garantías fundamentales
del sometido a juicio:
Y ya que el poder conserva siempre algo de
irreductiblemente salvaje, existe en general una relación de virtual
y permanente oposición entre derecho y poder. El poder –todos los
poderes, sean estos públicos o privados- tiende en efecto,
ineluctablemente, a acumularse en forma absoluta y a liberarse del
derecho. “Es una experiencia eterna”, como escribiera Montesquieu,
“que todo hombre que tiene poder siente la inclinación de abusar de
él, yendo hasta donde encuentra límites”. Y éste límite es
precisamente el derecho, el cual, por lo mismo, se configura, al
menos en la edad moderna, como una técnica dirigida a limitar,
disciplinar y, por consiguiente, minimizar el poder …, bien podemos
definir al derecho como la ley del más débil frente a la ley del más
fuerte propia del estado de naturaleza. Y podemos decirlo no sólo de
los derechos fundamentales, que son las leyes del más débil por
antonomasia, sino de todo el derecho, tal como ha venido
caracterizándose en su modelo garantista.10
Luego podría pensarse que la desjudicialización
como elemento de la política criminal alternativa y el derecho penal
mínimo, sustentan la decisión político- criminal que el legislador
Colombiano adoptó con la implementación del Principio de
Oportunidad, afirmación que no encuentra correspondencia con los
lineamientos puestos en práctica por el actual gobierno y que se
constituye en el gran reparo que ahora tratamos de construir, por
ejemplo, la principal modificación al estatuto punitivo (Código
Penal) está representada en el incremento de las penas de manera
indiscriminada y la introducción de nuevas conductas punibles, que
chocan con las finalidades de la institución procesal de oportunidad
a la cual venimos refiriéndonos11.
Es como si por un lado, el legislador quisiera
aminorar el campo de acción del sistema penal a través de la
renuncia reglada a ejercer la persecución penal, pero por el otro,
incentivara esa misma persecución endureciendo las penas y haciendo
más difícil la concesión de los sustitutos penales, haciendo
palpable una vez más, la falta de coherencia y planeación de la
política criminal Colombiana.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD
FRENTE AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL
El ejercicio de la acción penal por parte del
Estado, supone la existencia de dos modelos opuestos o incluso
complementarios, cuyo rasgo fundamental es la autonomía que tiene la
Fiscalía, para poner o no en movimiento la jurisdicción, siempre con
base en razones político – criminales previas que el legislador con
la ayuda muchas veces del ejecutivo, ha esgrimido de manera en que
actúen como parámetros y límites de la función jurisdiccional.
El principio de legalidad, en esta materia, se
refiere al deber del Estado de perseguir y sancionar todo hecho
punible. Según explica la Corte Constitucional, “En los sistemas
orientados por el principio de legalidad la ocurrencia de un hecho
punible obliga al Estado a iniciar la acción penal en todos los
casos”. Bajo la idea de que el legislador ha efectuado el juicio
en torno a la necesidad o no de reproche de una conducta
determinada, no es competencia de las autoridades judiciales y de
investigación realizar juicio alguno sobre dicho punto. Su función
se limita a asegurar el cumplimiento de la Ley… Sin embargo, el
artículo 250 de la C.P. establece la posibilidad de que la
Fiscalía interrumpa, suspenda o renuncie a la acción penal en
aplicación del principio de oportunidad. De la redacción de la
disposición constitucional se desprende que no se está frente a
una figura dispositiva propia del derecho anglosajón, sino que el
principio de oportunidad se estructura como una excepción del
principio de legalidad… El principio de oportunidad es una
institución que incide sobre el ejercicio de la acción penal del
Estado y tiene rasgo constitucional. Según ha entendido la Corte
Constitucional, opera de manera negativa, en el sentido de que
pueden existir razones por las cuales ha de abandonarse
–permanentemente o temporalmente- la acción penal. 12
De igual manera surgen unas diferencias entre el
Principio de Oportunidad y el Principio de Legalidad en materia de
acción penal, dentro del contexto mismo del proceso penal Colombiano
(Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004), como se verá a continuación:
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FACTORES |
P. LEGALIDAD |
P. OPORTUNIDAD |
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Titular de la acción penal |
El artículo 26 de la Ley 600 de 2000, mencionaba que la acción
penal le corresponde al Estado y que se ejercía a través del
Fiscal en la etapa instructiva y del Juez durante la etapa del
juzgamiento, cada uno con amplias facultades administrativas y
jurisdiccionales, como por ejemplo la restricción de derechos
fundamentales y reales. |
El artículo 66 de la Ley 906 de 2004 ratifica que el Estado es
el titular de la acción penal, pero que la ejerce a través de la
Fiscalía General de la Nación, dejando por fuera a los jueces,
además el artículo 114 de la misma ley, deja ver que las
decisiones tendientes a restringir derechos fundamentales y
reales, están a cargo en última instancia, del Juez de control
de garantías, previa solicitud del Fiscal. |
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Momento procesal para su aplicación |
En la Ley 600 de 2000 se tenían como etapas procesales la
instrucción y el juicio, de manera que la obligatoriedad frente
al ejercicio de la ley penal operaba de manera obligatoria y
daba lugar o bien a la investigación previa o bien a la
instrucción. |
En la Ley 906 de 2004 se habla de la suspensión, interrupción o
renuncia a la persecución penal, de manera que su aplicación
puede hacerse antes y durante el proceso penal, siempre bajo el
control posterior del Juez de control de garantías, dejando en
claro que el proceso como tal se inicia con la apertura a
juicio. |
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Trámite |
Puesta en movimiento la jurisdicción a través del ejercicio
obligatorio de la acción penal, se debe continuar con el
procedimiento hasta que se profiera la preclusión de la
instrucción, la cesación del procedimiento en el juicio o la
sentencia (condenatoria o absolutoria) debidamente ejecutoriada;
sin perjuicio de que se apliquen las formas anticipadas de
terminación del proceso. |
Como quiera que el principio de oportunidad en la Ley 906 de
2004, le permite al Fiscal suspender, interrumpir o renunciar al
ejercicio de la acción penal, sus efectos dependerán
precisamente del momento procesal o pre – procesal en que se
haga uso de dicha facultad, así por ejemplo si se aplica antes
del juicio, impedirá su posterior apertura y dará lugar a la
extinción de la acción penal. |
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Participación de la víctima y/o perjudicados |
La Ley 600 de 2000 la participación de las víctimas y/o
perjudicados frente al ejercicio de la acción penal, se limitaba
a la presentación de la denuncia y la querella según el caso. |
La aplicación del principio de oportunidad según el artículo 328
de la Ley 906 de 2004, advierte que el Fiscal deberá tener en
cuenta los intereses de las víctimas, de igual manera el inciso
2º del artículo 327, que establece el control judicial a la
aplicación de dicho principio, consagra la figura de la
audiencia especial en la que la víctima puede controvertir la
prueba aducida por el Fiscal. |
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD REGLADO Y PRESUPUESTOS DE
APLICACIÓN EN LA LEY 906 DE 2004
A partir del Título V de la Ley 906 de 2004, se
consagran los parámetros legales para la aplicación y desarrollo del
Principio de Oportunidad. Es pertinente precisar apartes de la
normatividad para indicar los reparos o coincidencias
correspondientes:
Artículo 321. Principio de oportunidad y
política criminal. La aplicación del principio de oportunidad
deberá hacerse con sujeción a la política criminal del Estado.
En la literalidad de este precepto normativo se
pueden concretar todos los reparos que se hicieron con anterioridad,
como quiera que el mismo legislador es el que reconoce de manera
expresa la necesidad de un marco político – criminal previo, de
manera que su ausencia da al traste con la finalidad que pudiera
llegar a cumplir el Principio de Oportunidad; no es suficiente el
hecho de que actualmente se ejecute una política penal derivada de
la “seguridad democrática”, pues como ya se vio, la política
criminal de un Estado social y democrático de derecho implica haber
definido mucho antes una política social. En conclusión se ha
consagrado un principio cuyo contenido brilla por su ausencia.
Una política criminal para los derechos humanos
requiere de investigación – acción sobre la situación de
marginación socioeconómica en que se encuentra gran parte de la
población, pues dicha situación es, por sí sola, violatoria de los
derechos fundamentales consagrados en nuestra Carta Política. Esto
es, debemos también vigilar la política social del gobierno y
exigir medidas socio-económicas dirigidas a mejorar la calidad de
vida de la población marginada y vulnerable, con lo cual estamos
exigiendo una política criminal eficiente, pues como quedo arriba
señalado, es irrefutable que la mejor política criminal reside en
una verdadera política social de transformaciones y de
satisfacción de las necesidades básicas.13
Artículo 322. Legalidad. La Fiscalía General
de la Nación está obligada a perseguir a los autores y partícipes en
los hechos que revistan las características de una conducta punible
que llegue a su conocimiento, excepto por la aplicación del
principio de oportunidad, en los términos y condiciones previstos en
éste código.
Es claro que frente al ejercicio de la acción
penal en la Ley 906 de 2004, el Principio de Legalidad
(obligatoriedad), es la regla general y que solo por vía de
excepción cuando se cumplan los parámetros legales, puede darse
aplicación al Principio de Oportunidad, un ejemplo de lo anterior
sería el inciso final del artículo 327 que menciona:
Artículo 327. Control judicial en la aplicación
del principio de oportunidad…La aplicación del principio de
oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la
Fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo
procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría
o participación en la conducta y su tipicidad.
Artículo 324. Causales. El principio de
oportunidad se aplicará en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de delito sancionado con
pena privativa de la libertad que no exceda en su máximo de seis
(6) años y se haya reparado integralmente a la víctima, de
conocerse ésta, y además, pueda determinarse de manera objetiva la
ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la
correspondiente acción penal…
Los criterios contenidos en el numeral 1º no
representarían dificultad alguna, siempre y cuando el mismo estatuto
procedimental se hubiera encargado de aclarar en que consiste “la
ausencia o decadencia del interés del Estado” frente al ejercicio de
la acción penal, pues al parecer la única posibilidad válida para
determinar el verdadero significado de la frase, es partir de lo que
hasta el momento hemos señalado como política criminal, de manera
que una vez más la incertidumbre se convierte en norma, dándole paso
a la inseguridad jurídica y porque no decirlo, a la arbitrariedad.
9. Cuando la realización del procedimiento
implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del
Estado.
Conceptos como la seguridad exterior al que se
alude en el numeral anterior, promueven una vez más la masificación
de la incertidumbre ya que el riesgo o la amenaza graves además,
quedan bajo la apreciación subjetiva del titular de la acción; lo
que para algunos constituye un peligro inminente, para otros no deja
de ser un problema al margen, luego la preceptiva da cabida a que
con base en opiniones investidas de autoridad, se renuncie a la
persecución de algunas conductas.
13. Cuando el juicio de reproche de
culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la
sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.
Nuevamente el legislador ha erigido en norma con
carácter vinculante, una serie de factores ilimitados en su
contenido y fácilmente distorsionables por la relatividad
interpretativa que pueda llegar a tener el titular de la acción
penal; muestra de lo anterior es la “secundaria consideración” que
si bien puede aludir a la mayor o menor gravedad o al menor o mayor
reproche en el caso concreto, en términos de exigibilidad de otra
conducta y conciencia de la antijuridicidad, no establece de manera
clara los parámetros para establecer dicho juicio, es decir, en
materia de culpabilidad que es lo primario y que es lo secundario.
De igual manera no fueron definidos previamente el carácter
utilitario y necesario de la pena, dejando su interpretación a las
preferencias político – criminales del Fiscal de conocimiento, pues
será éste funcionario con la anuencia del Juez de Control de
Garantías quien defina cual es el interés de la sociedad y cual el
interés del Estado en materia de persecución penal.
Artículo 330. Reglamentación. El Fiscal
General de la Nación deberá expedir un reglamento, en el que se
determine de manera general el procedimiento interno de la entidad
para asegurar que la aplicación del principio de oportunidad cumpla
con sus finalidades y ajuste a la Constitución y la Ley.
El reglamento expedido por la Fiscalía General de
la Nación deberá desarrollar el plan de política criminal del
Estado.
Este artículo es una muestra más de la
indefinición y carecer etéreo del principio de oportunidad, que
requiere para su aplicación la definición previa de la política
criminal del Estado consultada como es apenas lógico, con la
Constitución Nacional; elemento que como ya se advirtió, no ha sido
coherentemente dispuesto y que riñe con lo que en últimas representa
el principio de oportunidad, es decir, la política criminal
alternativa (en cuyo seno habita la desjudicialización) y la
política criminal tradicional (altamente represiva y retributiva),
con la que parece haberse casado el programa de la seguridad
democrática.
Son todas estas razones, las que nos permiten
concluir que el tan publicitado Principio de Oportunidad no responde
a planteamiento político criminal alguno, sino simplemente a una
directriz de orden administrativo que busca la descongestión de los
despachos judiciales; aquí se ha tratado de delinear la política
contra la violencia a partir de un Código de Procedimiento Penal,
cuando debería ser al contrario.
No se piense tampoco que los argumentos aquí
medianamente explicados, responden a un rechazo a ultranza del
Principio de Oportunidad; se indicó la intención de revisar y
analizar la implementación legislativa de la figura procesal, para
después tomar partido a favor o en contra, finalidad que en este
caso se cumplió, ya que sin duda alguna se está de acuerdo con la
implementación del Principio de Oportunidad, pero como producto
final de toda una estrategia política de lucha contra crimen y no
como un simple aderezo que se estima imprescindible en el nuevo
sistema acusatorio de la Ley 906 de 2004, con el que además se busca
vaciar los anaqueles de los Despachos Judiciales.
INDAGACIÓN SOBRE EL CONTENIDO Y LAS IMPLICACIONES
POLÍTICO CRIMINALES DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. TRABAJO DE CAMPO
Tal como se dijo anteriormente uno de los puntos
centrales de esta investigación estaba relacionado con la indagación
y percepción directa, de los conceptos que los operadores jurídicos
y en general la comunidad académica, pudieran tener sobre el
Principio de Oportunidad y otros aspectos relacionados con el marco
político – criminal que sostiene dicha institución.
Para concretar este objetivo, fue necesario
diseñar un cuestionario amplio en le que se preguntó lo siguiente:
1. La inclusión del Principio de Oportunidad en
el sistema de enjuiciamiento penal colombiano, supone una postura
político-criminal definida. ¿Sabe usted en qué consiste esa
postura?.
2. ¿Cree usted que el Principio de Oportunidad
favorece la impunidad o por el contrario, colabora en la
optimización de la justicia? ¿Por qué?.
3. ¿La reforma al procedimiento penal
colombiano, supone un cambio en la misión del Derecho Penal?.
4. ¿Considera usted que el nuevo esquema
procesal penal colombiano se ajusta a los lineamientos de un
Sistema Penal Acusatorio?.
5. Según su opinión, cuáles son las razones de
la congestión de los despachos judiciales en Colombia y cuáles son
las posibles soluciones.
El cuestionario fue respondido por Jueces,
Fiscales y Estudiantes de las Facultades de Derecho, de manera que
corresponde hacer el análisis pertinente para singularizar los
diferentes hallazgos, tarea que será abordada a continuación.
Primer interrogante. Estaba relacionado con
la postura político – criminal subyacente al principio de
oportunidad y se observó claramente que el 80% de los encuestados,
se remitieron a definir dicho principio y a suponer que éste
corresponde a una política criminal de Estado, sin embargo a la hora
de argumentar en que consistía esta última, que era el objeto de la
pregunta, la respuesta generalmente perdió el rumbo en el 66.66%,
dejando ver la poca claridad frente al tema; otras opiniones que
correspondieron al 33.34%, opinaron que la Política Criminal se
reducía a las reformas normativas y en general, se ubicaba a la
misma dentro del marco de la Política Social, pues se aludía a
conceptos de paz, bienestar, justicia, dignidad y protección de
derechos fundamentales, tocando parcialmente el objeto del
cuestionamiento.
Segundo interrogante. De las respuestas al
segundo interrogante relacionado con el favorecimiento de la
impunidad o de la optimización de la justicia, con la inclusión del
Principio de Oportunidad en la Legislación Penal Colombiana; se
apreció que el 83.33% consideraba la segunda variable, es decir la
optimización del aparato judicial, sin embargo, en todos los casos,
se condicionó la solución al interrogante dejando ver que existía
una gran diferencia entre el plano teórico (finalidad del principio)
y el plano práctico (implementación del principio), pues
continuamente se referenciaban obstáculos de índole administrativa
como la posible corrupción o arbitrariedad del aparato judicial en
cuanto a la aplicación del principio de oportunidad. El 16.67%
restante consideró que dicha institución procesal, está llamada a
incrementar la cifra de impunidad, poniendo de presente los excesos
que la Fiscalía podía llegar a cometer aplicándolo en casos muy
graves o dejándolo de hacer en casos que no merecían el reproche
penal, atendiendo en unos y otros, a razones netamente políticas.
Tercer interrogante. El tercer interrogante
buscaba indagar sobre la posible modificación en cuanto a la misión
del derecho penal, por lo que el 100% de los encuestados partió de
la misión actual, es decir, la protección de bienes jurídicos
tutelados. El 33.34% consideró la modificación, precisamente por
entender que la expedición de un nuevo estatuto procesal punitivo
(aspecto formal) tenía repercusiones directas en la forma como el
Estado concebía la lucha contra el crimen (aspecto material), pero
sin que se planteara en que consistía dicha innovación. El 66.66%
restante, consideró que la reforma al procedimiento penal
Colombiano, tan solo estaba encaminada al fortalecimiento de la
misión primigenia sin que implicara cambios radicales.
Cuarto interrogante. Dirigido a indagar sobre
el ajuste del nuevo esquema procesal Colombiano a los lineamientos
del sistema penal acusatorio, afirmando el 50% de los encuestados,
que el modelo procesal de la Ley 906 de 2004, difería en sus
aspectos formal y material, del contenido en la Ley 600 de 2000,
principalmente por la división de las funciones investigativa y
juzgadora, por la inclusión del Juez de Garantías, por la mutación
en cuanto a las etapas procesales y en general, por el desmonte de
algunas funciones jurisdiccionales que anteriormente tenía la
Fiscalía. El otro 50% restante hizo fuertes críticas al modelo
“acusatorio” implementado, relacionadas en su mayoría con las
condiciones económicas que demandaba la reforma, suponiendo que las
dificultades presupuestales para la implementación, representaban un
obstáculo en detrimento de la igualdad de las partes y la búsqueda
de la verdad, así como el control judicial posterior para las
medidas restrictivas de derechos como la libertad y la propiedad.
Quinto interrogante. Se preguntó a los
encuestados sobre las posibles causas y soluciones a la actual
congestión de los Despachos Judiciales en Colombia, encontrando que
el 27% identifica como causa principal a la falta de Juzgados y
funcionarios; el 22.22% al incremento de tipos penales; el 16.66% al
uso exagerado de la acción de tutela; el 11.11% a la falta de
preparación de los empleados judiciales; el 11.11% a la falta de
recursos técnicos y operativos; el 5.55% a la falta de parámetros
para la admisión de las denuncias y finalmente el 5.55% manifestó
que la congestión tenía que ver con el incremento de la
criminalidad.
De manera lógica, los encuestados señalaron como
posibles soluciones las siguientes: el 27% propuso la creación de
nuevos Despachos Judiciales y el nombramiento de nuevos
funcionarios; el 22.22% señaló que debía acudirse a la
despenalización de varios comportamientos; el 16.66% creyó
prioritaria la creación de una jurisdicción constitucional encargada
de resolver las acciones de tutela; el 16.66% reclamó un aumento en
los salarios de los funcionarios judiciales; el 11.11% exigió la
implementación de planes de capacitación de los empleados y el 5.55%
advirtió que se requería implementar unos parámetros legales para la
selección de las denuncias, de manera que los casos menos graves
fueran solucionados por otras jurisdicciones diferentes a la penal.
Debemos concluir, que la Política Criminal de
cualquier Estado debe estar circunscrita y afiliada a una Política
Social, de manera que la protección de bienes jurídicos no se limite
a la tipificación de conductas y al incremento de las penas, sino a
la obtención de ciertos objetivos generales como la garantía de los
derechos fundamentales y la satisfacción de las necesidades
prioritarias de la población.
No es cierto que en Colombia no haya existido
Política Criminal, la problemática radica en que los diferentes
gobiernos han sido incoherentes en el tratamiento de la
criminalidad, dejando en claro entonces, que el problema no es de
existencia sino de consistencia. La Ley 906 de 2004 como expresión
viva de una supuesta Política Criminal, propone un cambio en el
esquema del sistema de enjuiciamiento penal, a través del cual se
pretende materializar los derechos del procesado y de las víctimas;
todo esto en el marco de los actuales lineamientos internacionales
robustecidos por el fenómeno social de la globalización.
En Colombia históricamente, se ha pretendido
contener la criminalidad a través de reformas al procedimiento
penal, sin que dichas innovaciones, entre ellas la Ley 906 de 2004,
estén acompañadas de reformas sociales paralelas, sintonizadas
precisamente con la prevención de la delincuencia.
El sistema acusatorio de enjuiciamiento penal
requiere para su puesta en funcionamiento, la definición previa de
un marco político criminal, de manera que la finalidad del mismo,
guarde correspondencia con los objetivos que el Estado se traza en
materia de política social. La no definición previa de la Política
Criminal en Colombia, redunda en la aplicación subjetiva del
Principio de Oportunidad, ya que permite que la Fiscalía entre a
llenar ese vacío y se abrogue en últimas, la potestad de definir
cuando le interesa al Estado y cuando no, ejercer la persecución
penal.
El Principio de Oportunidad entendido como la
potestad reglada a cargo de la Fiscalía para poner en movimiento el
aparato penal e incluso para suspender la persecución de
determinadas conductas, es compatible con los postulados que
defiende el derecho penal mínimo y la política criminal alternativa,
por cuanto evita el enjuiciamiento y la imposición de penas, a
través de la desjudicialización de ciertos comportamientos; sin
embargo la anterior afirmación entra en contradicción con el
incremento indiscriminado de las sanciones que trae la Ley 890 de
2004, poniendo de presente una vez más, la no definición coherente
del marco político criminal en Colombia.
Algunos parámetros consagrados en la Ley 906 de 2004, que regulan
el Principio de Oportunidad, permiten que la Fiscalía con base en su
propia interpretación, no persiga algunos comportamientos que
realmente lesionan y ponen en peligro los bienes jurídicos
protegidos o que lleve a cabo la persecución de otros irrelevantes (bagatelares).
La ausencia de argumentos político criminales que orienten la
aplicación del Principio de Oportunidad, permite concluir que el
verdadero motivo para su inclusión, es la descongestión de los
despachos judiciales, sin que por ningún lado aparezca la valoración
de las consecuencias en términos de justicia material.
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1 MARTINEZ, Mauricio.
Estado de Derecho y Política Criminal – La Política de Sometimiento
en Colombia, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Primera
Edición, 1995, página 26.
2 En este sentido LUIS
FELIPE VELÁSQUEZ LYONS. “Política Social y Política Criminal”, en
Lecciones de Criminología, Bogotá, Editorial Temis S.A., 1988,
páginas 109 y siguientes: “… Algunos autores, NIGGEMEYER, MERGEN,
ZPF, y otros, indican que las políticas generales de prevención del
delito deben ubicarse en el ámbito de la política social, ya que la
primera es parte integrante primordial de la segunda. Es innegable
que la mejor forma de realizar una excelente política criminal es
adelantando una adecuada política social. Esta última indica en que
momento debe aparecer la reacción social formal…”.
3 En este sentido
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PÍNZÓN. Los principios generales del proceso
penal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, página 26:
“… Si bien el derecho procesal debe resguardar los derechos y
garantías de todas las personas involucradas en el conflicto,
principalmente debe centrar su atención en los derechos y garantías
del procesado”.
4 Dándole gran
protagonismo a la víctima dentro del proceso penal, la Sentencia
C-228 de 2002 proferida por la Corte Constitucional, cuyos
Magistrados Ponentes fueron los Doctores MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
y EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
5 MARTINEZ, Mauricio.
Estado de Derecho y Política Criminal – La Política de Sometimiento
en Colombia, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Primera
Edición, 1995, páginas 46 y 47.
6 En el mismo sentido
JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ. “El principio de oportunidad en el
proyecto de Código de Procedimiento Penal –estado actual-”, en
revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas de la
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Volumen XXIV, Número 74,
Enero / Diciembre 2003, página 205: “… Hasta este momento no se
conoce la política criminal del Estado a la que se sujeta la
regulación del principio de oportunidad. Si aquella es el marco en
el que éste debe operar, necesariamente debía fijarse con
antelación. Con este proceder, se está incumpliendo un mandato
constitucional.”.
7 “… Desde el origen
de la expresión “política criminal” en la Alemania de finales del
siglo XVIII y principios del siglo XIX, hasta la actualidad, los
intentos de definición por parte de la doctrina nacional y
extranjera han sido numerosos y variados. No resulta fácil
identificar cual es la fuente doctrinaria autorizada para su
definición. Sin embargo, y solo como ilustración de los puntos
relevantes de debate en esta materia, se pueden identificar dos
perspectivas. En una corriente se encuentran los autores que limitan
la concepción de la política criminal a los aspectos analíticos de
las causas de la criminalidad, a la forma como deben ser sancionados
los delitos y a los intereses que deben ser protegidos, sin incluir
como parte de ella a través de los cuales se concreta dicha
política. En otra corriente, están los autores que incluyen como
parte de la política criminal no sólo los aspectos analíticos y de
decisión política, sino también los medios jurídicos a través de los
cuales se pone en práctica las orientaciones fundamentales, lo cual
comprende los instrumentos penales, procesales y penitenciarios…”.
Sentencia C – 646 de 2001, M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.
8 El concepto es
ahondado por JORGE RESTREPO FONTALVO, en “Criminología – un enfoque
humanístico”, Bogotá, Editorial Temis S.A., 2002, página 141: “Este
último de los que hemos denominado dilemas centrales de la
criminología, apunta a enfrentar las divergentes posiciones de
quienes para analizar la problemática de la desviación y su control
parten, en un extremo, del supuesto de que las sociedades humanas
son eminentemente consensuales, esto es, que todos sus miembros
defienden intereses comunes y que, consecuentemente, los
instrumentos de control social se orientan a la defensa de intereses
grupales, comunes a todos los coasociados. En el otro extremo, un
considerable grupo de pensadores defiende el llamado “modelo
conflictual” de la sociedad y, a partir de ese supuesto, consideran
que todos los aparatos de control de la conducta desviada están al
servicio exclusivo de unos grupos hegemónicos que los emplean como
medios de sometimiento de los sectores oprimidos de la sociedad…”.
9 PÉREZ PINZÓN,
Álvaro Orlando. Curso de Criminología, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, Sexta Edición, 2001, páginas 206 a 210: “… “Casi podría
afirmarse que cada enfoque explicativo del origen y desarrollo de la
criminalidad y de la criminalización posee su propia política
criminal. Sin embargo en este punto, englobando, tratamos de mostrar
las principales hipótesis político – criminales que han presentado
los estudiosos del tema …1. Defensa social… Comprendería las
propuestas hechas por los enfoques biológicos, psicológicos,
antropológico – culturales y sociológicos, es decir, aquellos
ubicables dentro de los paradigmas consensualista y pluralista, que
se caractericen por ser estructural – funcionalistas: dentro del
organismo social, al surgir algunas disfunciones, se impone
acomodar, reformar o modificar, con el fin de volver las cosas a su
sitio… 3. Política criminal alternativa… corresponde a la finalidad
última de la mayor parte de la nueva criminología, que se concreta
en el cambio del sistema económico – político. En esto coincide con
la criminología radical pero mientras ésta no piensa en mecanismos
alternos referidos al desmoronamiento del derecho penal, la
generalidad de la nueva cree que el cambio central se obtiene
paulatinamente para lo cual implementa ciertos instrumentos que van
reduciendo el alcance del sistema punitivo… “.
10 FERRAJOLI, Luigi.
El Garantismo y la Filosofía del Derecho, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, Primera reimpresión, 2001, páginas 121 a 123.
11 Los artículos 1º,
2º y 14 de la Ley 890 de 2004, son una clara muestra de la
contradicción expuesta: Artículo 1º. El inciso 2º del artículo 31
del Código Penal quedará así: “En ningún caso, en los eventos de
concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta
(60) años. Artículo 2º. El numeral 1 del artículo 37 del Código
Penal quedará así: “1. La pena de prisión para los tipos penales
tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años, excepto en los
casos de concurso”. Artículo 14. Las penas previstas en los tipos
penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se
aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el
máximo…”.
12
BERNAL CUELLAR, Jaime y Eduardo Montealegre Lynett. El
Proceso Penal – Fundamentos Constitucionales del Nuevo Sistema
Acusatorio – Tomo I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
Quinta Edición, 2004, páginas 179 a 181.
13 MARTINEZ, Mauricio. Estado de
Derecho y Política Criminal – La Política de Sometimiento en
Colombia, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Primera
Edición, 1995, páginas 30 y 31. |
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