Tutela contra Laudo Arbitral. Análisis de un caso paradigmático

Me honro con presentar a su distinguida consideración el trabajo que he preparado para ser recibido como miembro de número de esta centenaria y benemérita Institución. Es de contenido estrictamente jurídico, e intencionalmente lo planteo en términos abstractos, o sea desprovisto de consideraciones metajurídicas, no obstante ser referente a un caso concreto, que califico como paradigmático, en el sentido de ejemplar, por cuanto en su desarrollo se contemplan acontecimientos propios de un conflicto contractual de tipo administrativo que se llevó al juicio y decisión de un tribunal de arbitraje ya que al respectivo contrato estatal de concesión le era aplicable la cláusula compromisoria. No oculto mi aspiración, acaso no original, de asimilarlo al llamado “case method” del derecho anglo sajón. Mas como su itinerario procesal es en realidad muy extenso en el espacio y en el tiempo, y en consideración a mi audiencia, seré sucinto en el empleo de uno y otro. Lo he denominado: “Tutela contra Laudo Arbitral - Análisis de un caso paradigmático”.

Introducción

La materia litigiosa derivó del contrato de concesión que tenía por objeto realizar los diseños, rehabilitación, construcción, operación, conservación y mantenimiento de una carretera:

Factores ajenos a los contratantes, entre otros, la oposición de la comunidad afectada que rechazó el cobro de peajes y la ejecución misma del proyecto, llevaron a las partes a suscribir el acta de terminación anticipada del contrato.

Luego del fracaso de diversas tentativas de arreglo directo total, o “tratativas” como las denominan autores extranjeros, las partes acordaron convocar a un tribunal de arbitramento, para que efectuara la liquidación del contrato.

Lo anterior muestra la intervención directa de las dos partes contratantes en la vía gubernativa en la búsqueda de un acuerdo.

El concesionario presentó demanda ante el Centro de Arbitraje y manifestó entre sus pretensiones, que el Tribunal liquidara el contrato y, además, que declarara la ruptura de la ecuación económico-financiera del mismo.

La entidad territorial presentó recurso de reposición contra la admisión de la demanda. El Centro de Arbitraje confirmó su admisibilidad. Instalado el Tribunal, la entidad territorial al contestar la demanda presentó excepciones aduciendo primordialmente la falta de jurisdicción y competencia del Tribunal Arbitral.

El Tribunal se declaró competente para conocer de las pretensiones planteadas.

Ocurrido lo anterior, la entidad territorial dictó un acto administrativo de liquidación unilateral del contrato en el que argumentó en contra de los montos de inversión efectuados por el concesionario y formuló deducciones económicas que consideró pertinentes sobre los mismos, para establecer un valor neto final que para el concesionario resultó inaceptable.

El concesionario recurrió contra la resolución de liquidación unilateral del contrato y la entidad territorial que lo había proferido resolvió desfavorablemente el recurso.

Concepto de la Sala de Consulta

Se elevó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado la solicitud para que conceptuara sobre la competencia de la entidad territorial para liquidar unilateralmente el contrato. La Sala de Consulta estimó improcedente dicho acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, pues estimó que la entidad territorial había perdido competencia por haberle sido ya notificado el auto de admisión de la demanda arbitral.

Luego, la entidad territorial, mediante una segunda resolución, confirmó el auto de liquidación unilateral del contrato.

El concesionario interpuso acción de tutela contra la entidad territorial con el argumento de que las resoluciones de liquidación unilateral del contrato vulneraban en su desfavor, los derechos al debido proceso y del acceso a la justicia. El juzgado de tutela en primera instancia denegó dicha acción de tutela. La Sala Civil del Tribunal Superior falló en segunda instancia la tutela en el sentido de que el tribunal de arbitraje era competente para conocer y definir los aspectos económicos del diferendo y que, hecha como estaba la convocatoria del tribunal arbitral y admitida y notificada legalmente la demanda, la entidad territorial carecía de la facultad de liquidar unilateralmente el contrato y que en tal entorno jurídico no era viable afectar la validez del fallo que expidiera el tribunal arbitral. Enviada esta decisión de tutela a la Corte Constitucional para revisión, esta fue descartada y así la sentencia de tutela alcanzó firmeza haciendo tránsito a cosa juzgada constitucional.

Laudo Arbitral

El Tribunal Arbitral emitió el laudo. Declaró la ruptura del equilibrio económico del contrato. Condenó a la entidad territorial a pagar al concesionario suma cierta de dinero por concepto de inversión en la obra. Negó al concesionario el reconocimiento de sobrecostos y perjuicios así como de intereses sobre las sumas reconocidas, al tiempo que rehusó la procedencia de la actualización monetaria pretendida. Finalmente, rechazó la pretensión de que se liquidara el contrato, por ser improcedente a términos de la Ley 80 de 1993 y de acuerdo con las decisiones de la Corte Constitucional, que enunció, y por último, no condenó en costas a la entidad territorial.

Recurso de Anulación

La entidad territorial, elevó recurso de anulación contra el laudo que cursó en la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, basándolo en las siguientes causales:

• Haberse fallado en conciencia cuando el laudo debía pronunciarse en derecho;

• Contener la parte resolutiva disposiciones contradictorias;

• Recaer el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros;

• Haberse concedido más de lo pedido;

Por último, impetró la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita.

Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado

La Sección Tercera del H. Consejo de Estado dictó sentencia en la que declaró infundado el recurso de anulación, por no prosperar ninguna de las causales aducidas.

Acción de Tutela contra el Laudo Arbitral

La entidad territorial accionó en tutela contra el Tribunal de Arbitraje y contra la Sección Tercera, atribuyéndoles a uno y a otra la violación del derecho fundamental al debido proceso y por haber incurrido en vías de hecho, tanto en el laudo como en la sentencia mencionados;

El conocimiento de la acción de tutela correspondió a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en primera instancia, la que la denegó al considerar que los accionados no habían incurrido en las vías de hecho que les atribuía la entidad territorial, ni en violación al derecho fundamental al debido proceso. Precisó que los demandados (Tribunal Arbitral y Sección Tercera ) “… hicieron (…) una interpretación jurídica de fondo del asunto de la controversia… ” con arreglo a la normatividad y a las pruebas”.

Correspondió el trámite de la segunda instancia de tutela a la Sección Quinta del Consejo de Estado, la que rechazó su viabilidad y afirmó que, en ningún caso, la tutela es viable contra decisiones judiciales, porque implica el desconocimiento de los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica e independencia judicial, puesto que la tutela en este caso fue planteada contra sentencias judiciales(1);

Sentencia de la Sala de Revisión

Ingresada la acción de tutela a la Corte Constitucional, la Sala de Revisión correspondiente, al fallar, se ocupó, entre otros temas, de la naturaleza del arbitraje, del principio de indisponibilidad de las potestades públicas y de la invulnerabilidad de los actos administrativos dentro del proceso arbitral. Se refirió a la contratación estatal, a la liquidación unilateral del contrato como prerrogativa de las entidades públicas, manifestando al efecto: que la liquidación unilateral del contrato no tiene limitación temporal en las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ni en las del Código Contencioso Administrativo puesto que los artículos 60 y 61 de la ley 80 de 1993 no prevén nada al respecto y el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del código mencionado simplemente establece un plazo habilitante para que el contratista pueda acudir ante la jurisdicción, a fin de lograr la liquidación del contrato ante la omisión de la Administración de hacerlo.

Precisó que el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato tiene a su favor la presunción de legalidad y que sus efectos sólo pueden ser enervados a través de los recursos en la vía gubernativa o del ejercicio de la acción contenciosa cuando dicho acto no se ajusta a la ley o cuando en él se desconocen los derechos del contratista.

Concluyó la Sala de Revisión con la afirmación de que admitida la demanda y debidamente notificada, para la entidad territorial, sin embargo, no había precluído el término para liquidar unilateralmente el contrato de concesión, ni tampoco había caducado la acción contenciosa para que el concesionario demandara ante la jurisdicción por sus derechos derivados de la ejecución parcial del contrato. Reiteró que tampoco la entidad territorial había perdido la facultad de liquidar unilateralmente el contrato por haber suscrito el pacto arbitral o porque se hubiese admitido la demanda de convocatoria del tribunal, ya que son actividades no oponibles a la entidad territorial, y porque dicha potestad no es transigible y por lo tanto no se puede privar a la Administración de tal facultad.

Igualmente, la Sala de Revisión rechazó de plano los criterios de la Sección Tercera, según los cuales la notificación de la demanda de convocatoria del Tribunal Arbitral impedía a la entidad territorial liquidar unilateralmente el contrato estatal, por cuanto este planteamiento no contaba con el respaldo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

La Sala consideró que el acto de liquidación unilateral efectuado por la entidad territorial era válido y que, por ende detenta la presunción de legalidad, independientemente de que haya mediado pacto arbitral para la liquidación del contrato o que la Administración hubiere hecho uso de esa facultad luego de notificada la demanda.

Afirmó la Sala de Revisión que: el tribunal no podía en su laudo juzgar la actuación con relación a la liquidación del contrato, pues la confrontación de dicha actuación con el ordenamiento constitucional y legal, a efectos de determinar si ésta se ajusta al principio de legalidad que la rige, es competencia exclusiva de la jurisdicción permanente y no de los particulares investidos transitoriamente de funciones judiciales.

Reiteró, que no comparte el planteamiento de la Sección Tercera, respecto a que el laudo arbitral no afecta el acto administrativo de liquidación unilateral. Por el contrario, sostuvo que la liquidación del contrato implica un ajuste de cuentas definitivo y que en ella se determina cuál de las partes es deudor y cuál acreedor y en qué sumas exactas. Señaló que por lo tanto deben estar incluidas todas las prestaciones, aún las derivadas del desequilibrio económico del contrato, aclarando que el tribunal al decretar sumas de dinero correspondientes al desequilibrio económico del mismo, desconoce las resoluciones que en vía gubernativa profirió la entidad territorial referente a la liquidación unilateral del contrato. Mencionó que con ello se afectó el fondo de la liquidación, pues se modificó, implícitamente, el contenido económico de dichas resoluciones. Continuó la Sala expresando que en las consideraciones del laudo y de la sentencia de la Sección Tercera, según las cuales no se afectó el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, en realidad y materialmente, sí lo modificaron, de forma grave y sustancial, en sus partes motiva y resolutiva. Atribuyó al Tribunal Arbitral haber incurrido en defecto orgánico por absoluta falta de competencia y a la Sección Tercera de estar incursa en el defecto sustancial de no anular el laudo, desconociendo las normas que regulan la competencia arbitral y la facultad de la entidad territorial para liquidar unilateralmente el contrato.

En resumen: la Sala de Revisión dispuso anular la sentencia proferida por la Sección Tercera y el laudo arbitral que resolvió la controversia contractual.

Salvamento de voto

Respecto a la sentencia de la Sala de Revisión uno de sus integrantes salvó el voto, basado en los precedentes que a continuación se exponen:

Manifiesta que en derecho no es posible concluir que la Sección Tercera del Consejo de Estado incurriera en vía de hecho al negar la solicitud de nulidad del laudo, dado que la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la ocurrencia de “vía de hecho”, es clara y consistente, al señalar que ésta sólo es predicable respecto de situaciones de violación al debido proceso por ubicarse el juzgador en los extramuros del derecho. Advierte que en el caso concreto la Sección Tercera obró dentro de márgenes de interpretación razonables de las normas vigentes, según fallos anteriores del propio Consejo de Estado.

Cita el magistrado disidente la jurisprudencia que resume los pronunciamientos hechos por la Corte Constitucional sobre la vía de hecho, así: todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad: es decir, una vez se haya constatado la existencia de alguno de los eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) Defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación; (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución.

Precisa como pertinentes las definiciones de los llamados defectos sustantivos, orgánicos, procedimentales y fácticos. El defecto sustantivo es el que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; el defecto orgánico se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello; el defecto procedimental es el que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido, y el defecto fáctico es el que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece del sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se afianza la decisión.

Sigue el salvamento de voto indicando que en el fallo de la Sección Tercera se sostuvo que ciertas controversias económicas derivadas del contenido de los actos administrativos proferidos con ocasión del contrato, pueden ser conocidas por árbitros y que no necesariamente todos los aspectos contemplados en el acto de liquidación del contrato tienen el carácter de acto administrativo, dado que en el acta de liquidación del contrato, la

Administración actuando como parte y no en el ejercicio de autoridad, adopta decisiones frente a peticiones o reclamos del contratista, que son reflejo simple de la voluntad de la entidad estatal contratante de reconocer, asumir o negar, una determinada prestación frente al contratista, y por tal razón no tienen el carácter de acto administrativo a pesar de encontrarse incluidos en un acto que sí tiene el carácter de tal. Aduce que a partir de esta argumentación, la Sección Tercera negó la pretensión de anular el laudo por considerar que las discusiones existentes entre las partes alrededor de la fórmula de ajuste y el descuento por la rentabilidad del anticipo, a pesar de haber sido consignados en el acta de liquidación unilateral del contrato no tenían el carácter de acto administrativo y por tal razón, el tribunal de arbitramento sí tenía competencia para fallar al respecto.

Anota el salvamento que la Sala de Consulta del Consejo de Estado, después de haber sido específicamente inquirida sobre este caso dijo que del análisis efectuado resulta claro que la entidad territorial no podía en forma unilateral desconocer o dejar sin efecto el acuerdo celebrado entre las partes por cuanto no tiene la potestad legal de deshacer por su sola voluntad, los acuerdos o convenciones que ha celebrado.

Agrega que dicha Sala de Consulta destacó que la Administración había perdido la competencia para realizar la liquidación unilateral del contrato, pues la demanda presentada ante juez competente había sido admitida y notificada anteriormente como lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sección Tercera y como también lo prevé la doctrina de la Sala de Consulta, y ocurrido este evento, la Administración pierde la competencia para actuar en orden a liquidar unilateralmente el contrato.

De esta forma aparece con claridad que cuando se expidió el acta de liquidación unilateral por la entidad territorial, ésta había perdido competencia temporal para pronunciarse sobre el particular.

Añade el salvamento que la Sección Tercera falló de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional ya que ninguna providencia de la Corte ha sostenido que un tribunal de arbitraje carezca de competencia para pronunciarse sobre controversias económicas y que en el caso concreto que se examina el Tribunal de Arbitramento se abstuvo de emitir juicio sobre la legalidad del acto administrativo unilateral de liquidación del contrato y que no puso en cuestión el poder de la Administración para proferir dicho acto, y, antes bien, manifestó su carencia de competencia para juzgar la validez del mismo, circunscribiendo la decisión del laudo arbitral únicamente a la definición de la controversia económica.

Al efecto, hace referencia a expresas manifestaciones del Tribunal Arbitral en las que asevera: en el laudo que existe la prueba de que el contrato se liquidó unilateralmente, a través de un acto administrativo, y que su existencia implica que el Tribunal no puede liquidarlo, y en efecto, dice que la situación sería distinta si el contrato no se hubiera liquidado unilateralmente, porque en este caso tendría aplicación el artículo 44, literal d) de la ley 446 de 1998 que señala que el juez puede liquidar un contrato estatal, puesto que en este evento se entiende que el árbitro es, juez, facultado legal y constitucionalmente, en forma temporal para administrar justicia y, esto sin perjuicio de las consideraciones hechas relativas a la competencia. Recalca que el hecho de asumir competencia, faculta ampliamente al Tribunal para estudiar las pretensiones de la demanda, y no necesariamente para despacharlas favorablemente. En este caso precisa que el Tribunal asumió competencia para estudiar la viabilidad de declarar la pretensión de liquidar el contrato, pero no para liquidarlo necesaria y obligatoriamente, pues si las pruebas recaudadas no llevan a una convicción diferente, está en su deber de no acceder a la pretensión de liquidación y que dictará el laudo teniendo en cuenta estas conclusiones, denegando la pretensión de liquidación del contrato.

Argumenta el salvamento que la incidencia que en la liquidación del contrato pueda tener la definición económica que contiene el laudo sobre lo adeudado por la entidad territorial al concesionario no puede asimilarse a un juicio de validez de dicho acto administrativo puesto que la estimación del monto de una deuda es separable del juicio de validez sobre el acto administrativo que efectuó la liquidación del contrato. Que una cosa es la evaluación acerca de si estas proyecciones financieras son correctas, y otra el juicio sobre si un acto violó la ley o la constitución.

Por otra parte, la sentencia C-1038 de 2002 que se invoca por la Sala de Revisión, en realidad definió una cuestión distinta a la que se ha planteado en el proceso. En dicha sentencia la Corte prohibió que un Tribunal de Arbitramento al pronunciarse sobre controversias económicas extendiera su competencia para juzgar la validez de un acto administrativo, pero no declaró inconstitucional la expresión liquidación. En tanto que en el caso analizado, el Tribunal expresamente se abstuvo de hacer lo que la Corte prohibió, puesto que se limitó a decidir sobre las controversias económicas e invocó para justificar la decisión sobre su competencia, precisamente la sentencia C-1038 de 2002.

Puntualiza el salvamento que los hechos indican que ambas partes no sólo se comprometieron a deferir a un Tribunal de Arbitramento las controversias resultantes del contrato en el ámbito económico, sino que llegaron a un acuerdo específico y posterior al respecto, ante la imposibilidad de resolver de mutuo acuerdo las discrepancias sobre la liquidación del contrato que se había terminado anticipadamente. Indica que la entidad territorial controvirtió la competencia del Tribunal y éste al analizar sus argumentos, se declaró competente, fundando su decisión en lo pactado por las partes, tanto en el contrato original como en el acuerdo posterior y por la imposibilidad de llegar a un arreglo directo entre las partes sobre la liquidación del contrato.

Añade el discrepante que, en el laudo, el Tribunal se abstuvo de juzgar la liquidación unilateral y se limitó a sentenciar sobre el punto económico de la controversia. Recuerda que la Sección Tercera del Consejo de Estado estudió el tema de la competencia del Tribunal y concluyó que obró dentro del ámbito de competencia definido por las partes y que tanto el laudo del Tribunal como la sentencia del Consejo se basan en argumentos jurídicos que analizan el tema de la competencia. Afirma que ninguno de esos argumentos constituye vía de hecho y que, tampoco ella se vislumbra en la parte resolutiva del laudo y en la de la sentencia de la Sección Tercera.

Subraya que con la expedición del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato terminado anticipadamente por mutuo acuerdo y después de admitida la demanda arbitral, contestada ésta, instalado el tribunal de arbitramento y resuelta de excepción de incompetencia presentada por la Administración, se pretenda mediante acto administrativo de liquidación unilateral del mismo contrato, privar al tribunal, por vía de acción de tutela, de la posibilidad jurídica de pronunciarse sobre una controversia económica referente a lo que una de las partes le debe a la otra, después de haber sido terminado el contrato.

Agrega que la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional nunca ha llegado a semejante conclusión que impide que un Tribunal de Arbitramento juzgue la validez de los actos administrativos, pero sin excluir de la competencia de tales tribunales el que puedan pronunciarse sobre controversias económicas expresamente deferidas a ellos por las partes después de la terminación del contrato. Y que si bien es cierto que la sentencia C-1038 de 2002 declaró inconstitucional que los centros de arbitramento admitieran la demanda y corrieran traslado de la misma, sin embargo no es viable conferirle a esta sentencia efectos retroactivos. Pues la sentencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró hacia el futuro, no hacia el pasado, inexequibles unas normas con efectos erga omnes. Debe reiterarse que dicha sentencia fue proferida tiempo después de la admisión de la demanda y cuando ya el Tribunal estaba instalado, notificada la demanda y resueltas las excepciones.

Explica, que la sentencia de la Sala de Revisión podría dejar a los particulares sin la posibilidad de acceder a la justicia. En efecto, al anular todo lo actuado desde la admisión de la demanda o instalación del Tribunal y, simultáneamente, al convalidar la firmeza del acto unilateral de liquidación, los particulares en este caso no podrían acudir a la decisión arbitral, pues ésta, según dicha sentencia, de la Sala de Revisión, carecería de competencia para pronunciarse sobre la controversia económica después de producido el acto unilateral de liquidación del contrato y tampoco podría el particular acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa por haber caducado la acción correspondiente.

Finalmente, trata sobre el fallo de la Sala de Revisión, en lo concerniente a que debe mantenerse el principio del respeto debido a la seguridad jurídica, uno de cuyos corolarios en el ámbito del arbitraje, es el de la intangibilidad de los laudos. Estos principios no son absolutos pero deben ser ponderados con los demás para resolver las cuestiones constitucionales planteadas, omisión que no se acompasa con lo sostenido por la Corte Constitucional al respecto, la cual ha dicho: “Con todo, de manera excepcional, procederá la acción de tutela cuando en el proceso arbitral o en el recurso de anulación se haya incurrido en lo que la doctrina constitucional ha denominado vía de hecho, esto es en manifiestos desconocimientos de la Constitución y la ley que conculcan derechos fundamentales y que no pueden superarse por una vía diferente al amparo constitucional. Por fuera de estos eventos excepcionales debe mantenerse la incolumidad de las decisiones judiciales, incluidos desde luego, los laudos arbitrales y los recursos de anulación contra ellos interpuestos.

Solicitud de anulación del fallo de tutela.

El concesionario solicitó que se declarara la nulidad del fallo de la Sala de Revisión de la Corte Constitucional y esta petición fue coadyuvada por terceros.

Se fundamenta, principalmente, en:

Que la Sala de Revisión desconoció una decisión adoptada por el juez de tutela que había hecho tránsito a cosa juzgada constitucional, refiriéndose a que el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato fue extemporáneamente expedido por la entidad territorial sin tener competencia para ello y que así violó el derecho fundamental del concesionario de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y al derecho a la defensa.

Arguye el solicitante acerca de la firmeza de que están dotados los fallos de tutela y de cómo la sala de revisión vulneró las múltiples decisiones de la Corte Constitucional en lo referente a la cosa juzgada constitucional. También se pronuncia sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia de la Corte en materia de la ratio decidendi y de la violación que predica del mandato del artículo 34 del decreto 2591 de 1991 que prevé la intangibilidad e inmutabilidad de las decisiones de tutela, pues con el fallo cambió implícitamente la jurisprudencia vigente de la propia Corte Constitucional e incurrió en violación al debido proceso, pues todo cambio jurisprudencial corresponde a la Sala Plena y no a las de Revisión. Atribuye el desconocimiento de sentencias de la Corte Constitucional, en referencia a la vía de hecho, que da lugar a la acción de tutela contra providencias judiciales y laudos arbitrales.

Dice el solicitante que, además, con el fallo de la Sala de Revisión se violó el derecho fundamental de acceso a la justicia, al debido proceso y al derecho de defensa, así como también se violó el principio de la confianza legítima, establecido por la Corte.

El Precedente

Es bien conocido que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha conformado un vasto acervo de precedentes, vinculantes tanto para los juzgadores, como también para los abogados que actúan como orientadores en los procesos dentro del ámbito de los intereses de las partes lícitamente enfrentadas en juicios.

Es así como la sentencia C-836 de 2001, al decidir la exequibilidad del artículo 4° de la ley 169 de 1896, norma que regula la pertinencia de la denominada doctrina probable(2), determinó la relación entre tales institutos en el derecho nacional.

Ahora bien, hay que tener presente que por los efectos erga omnes (3) de las decisiones de constitucionalidad y en lo concerniente a ellas, es de relativa ocurrencia la aplicación de precedentes por ser éstas de riguroso carácter imperativo(4). No obstante, existe la posibilidad de analizar la viabilidad de aplicar el precedente o la doctrina probable al caso concreto en tratándose de la “excepción de inconstitucionalidad”, cuando se trate de un caso semejante y se quiera aplicar la misma ley. Empero, surge como dificultad, al menos teóricamente, la autonomía del juez, consagrada en el artículo 230 de la C.P. que establece que: “Los jueces, en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley. “La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Por otro aspecto, el juez usualmente decide casos concretos y para ello debe examinar las normas jurídicas aplicables a los hechos que analiza por los medios probatorios exigidos, y con base en ellos toma su decisión. Tales decisiones solamente tienen efecto “inter-partes”(5).

Por ello, resulta posible la aplicación del “precedente” o el de la “doctrina probable”, pues al tratarse de casos concretos es conveniente establecer la semejanza entre el caso resuelto anteriormente con el asunto que actualmente se juzga o decide.

De otra parte, el error judicial, siendo potencial, puede existir y para evitarlo, neutralizarlo o corregirlo, el derecho colombiano ha previsto la garantía de la segunda instancia en gran número de procesos y en los que aún no la tienen se propugna su adopción.

La Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad C-836 de 2001 al decidir sobre la exequibilidad del artículo 4° de la ley 169 de 1896, se pregunta: “¿cuál es el sentido que debe darse al sometimiento de los jueces al imperio de la ley, y a su autonomía para interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico?”. Para responder a dicha pregunta indica que se debe tener en cuenta que: el artículo 113 de la Carta establece que los diversos órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines, que están constitucionalmente encaminados a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y a asegurar la vigencia de un orden justo; que la Constitución garantiza la prevalencia del derecho sustancial y; que el principio de igualdad consagrado en el preámbulo de la Carta, en armonía con las diversas manifestaciones constitucionales de ella tienen como presupuestos: la igualdad frente a la ley, y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades del Estado(6).

De otro lado, se pretende la unificación de la jurisprudencia que corresponde, formularla, en cada caso, al organismo de superior jerarquía en las diversas jurisdicciones, civil, contencioso administrativa, penal, laboral …

El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, principalmente en los del common law(7) incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, tal y como la Corte ha señalado, todo Tribunal, y en especial el juez constitucional debe ser consistente con sus decisiones previas, al menos por cuatro razones de gran importancia constitucional. En primer término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, está la seguridad jurídica que es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedarían sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades. En tercer término, en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que ostente caracteres análogos. Por todo lo anterior, es natural que en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma manera, sin cambios intempestivos o irrazonados, por lo cual resulta válido exigirles el respeto a sus decisiones previas. En esto consiste el principio de la confianza legítima, que descarta la arbitrariedad.

Ni siquiera lo discrecional puede ser arbitrario. Todo lo contrario, es lo que se hace con discernimiento. Como todo lo demás que deciden los jueces, está sometido a la carga de la argumentación(8).

Ahora, se inquiere ¿de donde surge el precedente? ¿Cómo se configura?

Para absolver estos interrogantes es preciso acudir a la tradicional división de la sentencia en sus elementos constitutivos que son: i) Consideraciones o motivaciones y, ii) la decisión propiamente tal, es decir, el decisum.

Pues bien, la decisión en palabras de la Corte Constitucional se define en lo siguiente : “ … el decisum es la resolución concreta del caso, esto es, la determinación específica de si el acusado es o no culpable en materia penal, si el demandado debe o no responder en materia civil, si al peticionario el juez le tutela o no su derecho, si la disposición acusada es o no retirada del ordenamiento, etc.

En segundo término, debemos analizar la ratio decidendi”(9), que “… es la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”(10).

Esta ratio decidenci comprende, a su turno, dos componentes: i) las razones necesarias, indispensables e insustituibles de la decisión, que conforman propiamente la ratio decidendi, y ii) las observaciones, reflexiones, citas, precisiones y demás apreciaciones que se formulan como ilustraciones, explicaciones, ejemplos, elementos de simple erudición, estética, adorno literario, referencia histórica o elegantia juris(11), que configuran el denominado obiter dicta(12).

Corresponde al estudioso de la sentencia identificar la ratio decidendi mediante el correspondiente proceso intelectual de decantación conceptual. Este es el precedente que, identificado como tal, se torna como verdadera fuente de derecho, y su aplicación al evento litigioso lo determina para ser considerado como stare decisis(13). Lo que implica acoger la ratio decidendi para fallar un nuevo litigio.

Resulta predicable del precedente: “El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; sin embargo también es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no sólo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias en la decisión de un caso. Así, las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurídica o una interpretación de ciertas normas puede haber sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado momento pero su aplicación provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, aunque en otro contexto histórico, por lo cual, en tal evento resulta irrazonable adherir a la hermenéutica(14). Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica –que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la realización de la justicia material del caso concreto –que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas”(15).

Los precedentes son catalogados, bajo otro aspecto, como “horizontales” cuando operan en el mismo nivel del juzgador o sea en su propia esfera de competencia y, “verticales” cuando descienden de los niveles superiores de la jurisdicción hacia los niveles inferiores de la misma.

Podría, finalmente, aducirse que el sistema de derecho en Colombia al menos dentro del campo de la jurisdicción ordinaria, por aplicación del artículo 4° de la Ley 169 de 1896 y de la sentencia C-836 de 2001, es un sistema de precedentes en el que caben las exigencias mínimas de claridad y brevedad de modo que se eliminen o minimicen los obiter dicta.

Auto de Sala Plena de la Corte Constitucional

Para resolver los pedimentos que se mencionaron arriba, se profirió el auto de Sala Plena, que resolvió las solicitudes de nulidad contra la sentencia de la Sala de Revisión, que anuló el Laudo Arbitral y de la sentencia de la Sección Tercera que declaró infundado el recurso de anulación interpuesto contra el laudo por la entidad territorial. Este auto, al efectuar el análisis de la sentencia de la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, expone que los defectos de los cuales debe adolecer una sentencia susceptible de ser anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, tendrán que estar soportados en situaciones jurídicas de carácter excepcional que permitan demostrar de manera clara y precisa que las reglas procesales previstas para los juicios que se adelantan ante la Corte Constitucional, han sido trasgredidas de manera notoria y flagrante.

En el presente asunto se tiene en cuenta la causal de nulidad, alegada por el concesionario, estudiada y aceptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional. Según la cual en la sentencia de la Sala de Revisión se cambió la jurisprudencia consolidada de la Corte constitucional sobre vías de hecho y sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales ya que los cambios de jurisprudencia sólo pueden ser efectuados por la sala Plena de la Corporación y no por las Salas de Revisión.

Puntualiza la Corte Constitucional en que respecto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, dentro de las que se incluyen los laudos arbitrales, existe una jurisprudencia constitucional firme.

Asevera que a partir de la sentencia C-543 de 1992, la Corte ha señalado que la tutela únicamente procede contra providencias judiciales cuando estas constituyan vías de hecho. La Corporación ha indicado que este fenómeno se presenta cuando en la decisión judicial se incurra en un defecto sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental, de tal magnitud que pueda afirmarse que la misma se aparta, de manera ostensible, del ordenamiento jurídico. Sostiene la Corte que el defecto sustantivo se configura siempre que la decisión se encuentre fundada en una norma claramente inaplicable al caso concreto. A su turno, el llamado defecto fáctico se origina cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es completamente impertinente o insuficiente. El defecto orgánico se refiere a aquellas situaciones en las cuales el funcionario judicial carece absolutamente de competencia para resolver el asunto de que se trate. Por último, el defecto procedimental, se presenta en aquellos casos en los cuales el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite al proceso respectivo. Cabe advertir que no cualquier defecto de esta naturaleza transforma la decisión judicial en vía de hecho. Se precisa, además, que estos defectos sean protuberantes y manifiestos.

En el mismo sentido, en la Sentencia SU-881 de 2005 la Sala Plena de la Corte Constitucional consideró que hay lugar a la interposición de la acción de tutela contra una decisión judicial cuando (1) la decisión impugnada se funda en una norma evidentemente inaplicable (defecto sustantivo); (2) resulta incuestionable que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (3) el funcionario judicial que profirió la decisión carece, en forma absoluta, de competencia para hacerlo (defecto orgánico); y, (4) el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental). En criterio de la Corte esta sustancial carencia de poder o desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto judicial. Revisadas las decisiones pertinentes, parece claro que, implícita o expresamente, cada vez que la Corporación confiere un amparo constitucional contra una sentencia judicial, lo hace fundada en uno de estos cuatro posibles defectos.

En la sentencia de la Sala de Revisión, si bien se aludió como fundamento de la decisión a la jurisprudencia constitucional sobre vías de hecho y se afirmó que el Tribunal de Arbitramento incurrió en un grave defecto orgánico por absoluta falta de competencia y la Sección Tercera del Consejo de Estado en un protuberante defecto sustancial al no anular el laudo arbitral proferido por el primero con desconocimiento de las normas legales que regulan la competencia arbitral y la facultad de la administración de liquidar unilateralmente el contrato (artículos 60, 61, 70 y 71 Ley 80 de 1993), así como también los artículos 116, 236 y 237 de la Constitución Política, (i) no se justificó, tan sólo se afirmó, la gravedad de los supuestos defectos en los que incurrieron los demandados en sus providencias y (ii) no sólo no se tuvo en cuenta la jurisprudencia consolidada del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, que avala la pérdida de competencia de la Administración para liquidar unilateralmente los contratos cuando ha sido notificada de la demanda (arbitral o judicial) presentada para tal fin, sino que la decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento siguiendo la referida jurisprudencia, fue catalogada por la Sala de Revisión como un “grave defecto orgánico por absoluta falta de competencia.

Para la ocurrencia de una vía de hecho no basta con afirmar que una determinada decisión judicial incurrió en un defecto sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental. En aras de proteger el principio de la autonomía judicial y de la seguridad jurídica, la ocurrencia de los referidos defectos debe ser claramente demostrada, al igual que la magnitud y trascendencia de los mismos.

Por tal razón, una mera divergencia en la interpretación adoptada por los jueces competentes respecto de los hechos ocurridos o de las normas aplicables jamás puede ser catalogada como una vía de hecho. Así lo ha dicho el pleno de la Corte: dentro del contexto antes expuesto, ha sostenido que no toda discrepancia interpretativa –defecto sustantivo- conlleva, prima facie, a la ocurrencia de una vía de hecho. El principio de autonomía e independencia judicial, pilar fundamental del Estado social de derecho, no permite que por vía de la acción de tutela se controviertan las decisiones judiciales con la simple excusa de que el criterio adoptado por el operador jurídico no es compartido por las partes o por el fallador que lo revisa. De hecho, las posibles diferencias de interpretación, sustentadas en un principio de razón suficiente, no pueden ser calificadas como vías de hecho pues, en realidad, lo ha dicho la Corte, la eventual disparidad de criterios sobre un mismo asunto no implica por ella misma un desconocimiento grosero de la juridicidad, sino una consecuencia humana del ejercicio del derecho.

Asegura el Auto de Sala Plena que en la sentencia de la Sala de Revisión se dice que hubo dos defectos: uno en la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado y otro en el laudo arbitral. No obstante, el primero es deducido del segundo. Se afirma que como el Tribunal de Arbitramento carecía de competencia para dirimir la controversia, entonces el laudo adolecía de un defecto orgánico. En consecuencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha debido anularlo, pero como no lo hizo, entonces incurrió en su sentencia en un defecto sustantivo.

En efecto, las razones expuestas en la sentencia de la Sala de Revisión no muestran, ni apuntan a demostrar, que el Tribunal de Arbitramento en forma manifiesta carecía de manera absoluta de competencia.

Continuó el auto de la Sala Plena diciendo que si bien es cierto que la sentencia C-1038 de 2002 declaró inconstitucional que fueran los centros de arbitramento quienes admitieran la demanda arbitral y corrieran traslado de la misma, y no los árbitros del Tribunal, a esta sentencia la Sala Plena de la Corte Constitucional no le dió efectos retroactivos. Por tal razón, lo decidido en ésta no repercute sobre hechos que hayan ocurrido con anterioridad a su expedición, tal como es el caso de la demanda arbitral presentada por el concesionario.

Se precisa que la demanda fue admitida, y luego notificada, más de un año antes de que la referida sentencia C-1038 de 2002 fuera proferida. Incluso, anota que la instalación del referido Tribunal de Arbitramento es anterior a la fecha en la que fue expedida la sentencia C-1038 de 2002.

De otro lado, frente al argumento de que la vigencia del término legal para que la Administración pudiera hacer uso de su facultad de liquidar unilateralmente el contrato- se evidencia que este argumento resulta ser más una discrepancia en la interpretación de los artículos 60 y 61 de la ley 80 de 1993 y del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que una prueba de la falta absoluta de competencia del Tribunal de Arbitramento.

Menciona que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que la Administración puede liquidar unilateralmente el contrato, aunque hubieran vencido los plazos para realizar la liquidación bilateral o unilateral, pero hasta antes de que se notifique la admisión de la demanda, en la cual se pretende que el juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a partir del cual se le da certeza a la Administración de que el asunto se volvió judicial - principio de publicidad- siempre y cuando dicha notificación se haga dentro del término de prescripción o caducidad, según el caso.

Por otro lado, frente al argumento de la imposibilidad de la Administración de disponer de la facultad de liquidar unilateralmente el contrato se debe precisar que de manera expresa, en la parte resolutiva del laudo, el Tribunal de Arbitramento denegó la pretensión relativa a la liquidación del contrato de concesión.

Indica la Corte que en la parte motiva del laudo, el Tribunal de Arbitramento afirmó que como existe la prueba de que el contrato se liquidó unilateralmente, a través de un acto administrativo, su existencia implica que el Tribunal no puede liquidarlo, situación distinta sería que el contrato no se hubiera liquidado unilateralmente porque en ese caso tendría aplicación el artículo 44, literal d) de la ley 446 de 1998 que señala que el juez puede liquidar un contrato estatal, en este caso debe entenderse que el árbitro es un juez facultado legal y constitucionalmente en forma temporal para administrar justicia. Por todo lo manifestado el Tribunal Arbitral dictó el laudo teniendo en cuenta estas conclusiones, denegando la pretensión de la Liquidación del Contrato y así se pronunció en la parte resolutiva correspondiente.

De igual manera, frente al argumento de la presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato y ser la jurisdicción contenciosa administrativa la competente para conocer de la validez y de los efectos económicos del mismo distingue la Corte que se debe reiterar lo señalado frente al argumento según el cual el Tribunal de Arbitramento denegó de manera expresa, en la parte resolutiva del laudo, la pretensión relativa a la liquidación del contrato de concesión.

Así, el Tribunal de Arbitramento se limitó a pronunciarse sobre la controversia económica, que es precisamente el objeto característico de los procesos arbitrales. El laudo mismo se negó a reliquidar el contrato y circunscribió su decisión a dirimir el desacuerdo económico.

También es importante anotar que el punto de la propia competencia fue analizado por el Tribunal de Arbitramento en razón a lo alegado por la entidad territorial. Igualmente, esta cuestión fue abordada por la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que convalidó el laudo. Tanto el Tribunal de Arbitramento como la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado se basaron en la jurisprudencia predominante.

Ahora bien, en la medida que los cambios jurisprudenciales sólo pueden ser efectuados por la Sala Plena de la Corporación, y teniendo presente que en el caso de la sentencia de la Sala de Revisión se violó este precedente, que la Sala Plena constató y por tanto fue necesario declarar la ocurrencia de esta causal de nulidad en dicha sentencia de la Sala de Revisión.

Observa la Corte que en la sentencia de la Sala de Revisión se decidió anular el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento en el que se resolvieron diversas controversias económicas entre el concesionario y la entidad territorial, en torno a la deuda pendiente existente entre ellas, con ocasión de la liquidación del contrato de concesión terminado de mutuo acuerdo y que además, se decidió dejar en firme la liquidación unilateral del contrato de concesión efectuada por la entidad territorial.

Se destaca que la parte resolutiva de la sentencia de la Sala de revisión, en su numeral segundo ordenó: revocar la sentencia proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la entidad territorial contra la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir la controversia suscitada entre la el concesionario y la entidad territorial, con ocasión del contrato de concesión y, en su lugar, tutelar el derecho fundamental al debido proceso de la entidad accionante. En consecuencia, anuló la sentencia proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el laudo arbitral que resolvió la controversia suscitada entre el concesionario y la entidad territorial con ocasión del contrato de concesión.

Por efecto de lo anterior, quedó en firme la liquidación unilateral del Contrato de Concesión que realizó la entidad territorial.

Concluye la Corte que la anulación del laudo arbitral acompañada de la declaración de firmeza del acto de liquidación unilateral del contrato, trae como efecto que las referidas controversias económicas existentes entre las partes, quedan decididas, en últimas, por la propia Administración demandada, mediante el acto de liquidación unilateral del contrato.

Con lo cual, al dejar en firme el acto de liquidación unilateral de manera definitiva, el concesionario no puede controvertir ante ninguna jurisdicción aquella parte de la liquidación donde se fija el monto adeudado, precisamente el punto económico en controversia. En efecto, no puede hacerlo ante la justicia arbitral y tampoco ante la administrativa porque la sentencia de la Sala de Revisión le dio firmeza definitiva a dicha liquidación.

Cabe preguntarse si cabría acudir a la vía de lo contencioso administrativa, alegando que la firmeza así declarada no impide controvertir aspectos económicos de la liquidación del contrato. No obstante, ello no es posible.

Debe tomarse en cuenta que, para la fecha en la que fue proferida la sentencia de la Sala de Revisión, esta opción sólo era aparente, mas no era real, dado que la acción contractual, mediante la cual se ventilan las controversias existentes frente a los actos administrativos proferidos con motivo u ocasión de la actividad contractual (Art. 77 de la Ley 80 de 1993 y Arts. 86 y 136 num. 10 lit. d) del Código Contencioso Administrativo), había caducado.

Además, en una sentencia de tutela anterior en la cual se había discutido si el Tribunal de Arbitramento era competente para resolver sobre la controversia económica derivada de la liquidación del contrato, el juez de tutela decidió que sí lo era. Esto llevó al concesionario a no acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. De tal forma que el vencimiento del término de caducidad no sería imputable a la negligencia del concesionario.

Por tal razón, se estima que con las órdenes impartidas en la parte resolutiva de la sentencia de la Sala de Revisión se desconoció el derecho fundamental al debido proceso del concesionario, al haber generado una situación jurídica tal, que dejó a éste sin posibilidad alguna de acceder a la administración de justicia para que se resuelvan las controversias económicas con ocasión de la liquidación del contrato de concesión celebrado entre ellos.

Al respecto, es importante resaltar que la controversia no versa sobre la existencia de la deuda, puesto que la propia entidad territorial reconoce que ésta existe. La discrepancia gira en torno al monto de la deuda. Al comparar lo decidido por la entidad territorial en la liquidación unilateral, frente a lo resuelto por los árbitros en el laudo arbitral, existe una diferencia considerable en cuanto al monto de la suma de dinero que le adeuda ésta al concesionario, con ocasión del contrato de concesión, y también se evidencian discrepancias en cuanto a las variables tenidas en cuenta para realizar el cálculo correspondiente, aspecto sobre el cual no se pronuncia la Corte en el auto.

En síntesis, las dos causales de nulidad antes analizadas- (i) cambio de jurisprudencia sobre la doctrina de la vía de hecho en que llegaren a incurrir las providencias judiciales, efectuado por una Sala de Revisión y no por la Sala Plena y (ii) el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso de una de las partes, específicamente el derecho a acceder a la administración de justicia son fundadas, lo cual debe conducir a que la sentencia de la Sala de Revisión sea declarada nula por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

Tal declaratoria hizo innecesario continuar con el análisis de las demás causales de nulidad alegadas por el concesionario y con la revisión de las solicitudes de nulidad de la sentencia de la Sala de Revisión presentadas por los terceros y por los Consejeros de Estado de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la sentencia de la Sala de Revisión, se hizo necesario que se profiriera una nueva sentencia de revisión por la Sala Plena de la Corte Constitucional y de acuerdo a esto resolvió declarar la nulidad de la sentencia proferida por la Sala de Revisión de la Corte Constitucional.

En resumen: dijo la Sala Plena que la sentencia proferida por la Sala de Revisión se apartó sin razón suficiente de la jurisprudencia constitucional consolidada sobre vías de hecho.

Sentencia de Unificación

Posteriormente, la Sala Plena de la Corte Constitucional expidió la Sentencia de Unificación, en la que tuvo en cuenta, luego de un amplio estudio, que la Sección Tercera del Consejo de Estado había considerado que el Tribunal de Arbitramento había obrado dentro de la órbita de su competencia.

Y advirtió que en el momento en el cual se trabó la relación jurídico procesal en el juicio arbitral, todos los conflictos y pretensiones quedaron centrados para su decisión en el Tribunal de Arbitramento, y que se tornaron en materia de decisión judicial exclusiva. Y que sólo a partir de la notificación al demandado del auto admisorio de la solicitud de convocatoria, la controversia adquirió un carácter vinculante para ambas partes.

Dijo la Corte Constitucional que de igual manera, frente al caso específico de la pretensión relativa a liquidar un contrato administrativo, el Consejo de Estado ha reiterado en su jurisprudencia que la Administración no puede sustraerse unilateralmente de la competencia confiada voluntariamente a un tribunal de arbitramento para definir controversias económicas atinentes a la liquidación de contrato, una vez ha sido notificada de la admisión de la demanda arbitral.

Y agregó que de igual manera, el Tribunal de Arbitramento convocado, al resolver la referida controversia económica, no juzgó la validez de un acto administrativo. El Tribunal se limitó a constatar unos hechos y a cuantificar una deuda pendiente entre las partes, la cual, cabe recordar, el deudor reconoce que existe, pero manifiesta que no es del monto que alega el contratista.

Precisó que el Tribunal Arbitral no emitió ningún juicio respecto de la validez del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, ni de la normatividad invocada por la entidad territorial al proferirlo.

El hecho de que el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato haya versado sobre los desacuerdos económicos existentes entre las partes de este contrato y con ocasión del mismo, no sustrae de la competencia del Tribunal de Arbitramento la resolución de la controversia económica entre las partes. Subrayó que el Tribunal de Arbitramento consideró específicamente sobre el acto unilateral de liquidación que no juzgaría su validez.

Habiendo revisado el contenido de la parte motiva y de la parte resolutiva del laudo acusado y los argumentos esgrimidos por los accionantes para sustentar la ocurrencia de la vía de hecho por defecto orgánico de la que acusan al laudo y a la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la Sala Plena de la Corte Constitucional decide que la alegada vía de hecho por defecto orgánico no ocurrió.

Tal conclusión llevó a la Corporación a negar la acción de tutela de la referencia y a confirmar, pero por las razones expuestas en la sentencia, la decisión adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que actuó como juez de tutela de primera instancia en el proceso que se revisó.

La Corte Constitucional revocó la decisión adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que actuando como juez de tutela de segunda instancia en este proceso y en contravía de la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional rechazó la tutela interpuesta por los accionantes por considerar que este mecanismo de protección judicial no es procedente contra providencias judiciales, en ningún evento, sin excepción alguna.

Triada(16)

Cabe destacar, que esquematizando la situación anteriormente planteada, podría establecerse a la manera Hegeliana una triada; cuya TESIS estaría integrada básicamente por el laudo; la ANTITESIS, por la sentencia de la Sala de Revisión de tutelas, y la SINTESIS, por la Sentencia Unificatoria de la Corte Constitucional. Esta proposición dialéctica contrasta con la simplemente lineal y permite, ideológicamente, considerar que con la SINTESIS, se constituya un nuevo e importante precedente de segura utilidad futura.

Caso paradigmático:

Lo califico como tal por múltiples razones:

Para resolver el litigio relativo a la mera liquidación de un contrato de concesión se tomó un lapso superior a seis años. Durante este tiempo se produjeron: El Laudo Arbitral; la Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado; las dos Sentencias de Tutela del concesionario, seguidas ante el Juez Civil del Circuito y, luégo, ante la Sala Civil del Tribunal Superior; las dos Sentencias de tutela de la entidad territorial en Primera y en Segunda instancias ante las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado; la Sentencia de la Sala de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional; la Sentencia Unificatoria de la Sala Plena de la Corte Constitucional. Para un total de ocho sentencias. Imbatible record exclusivo del país jurídico de hoy.

Además se expidieron: El Concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado; el auto, en vía gubernativa, de liquidación unilateral del contrato por parte de la entidad territorial; el Salvamento de voto, de especial significación, respecto de la sentencia de la Sala de Revisión de tutelas; el Auto de Sala Plena de la Corte Constitucional, y las peticiones de anulación de la sentencia de la Sala de Revisión que exigieron todos ellos notable detenimiento de sus autores en su conformación.

Se puede abreviar diciendo que participaron del juzgamiento del asunto examinado un Tribunal Arbitral(17); cuatro de las seis salas o secciones del Consejo de Estado(18), dos dependencias de la justicia ordinaria(19); dos reparticiones de la jurisdicción constitucional(20).

Cabe reseñar que cuatro Consejeros de Estado, integrantes de la Sección Tercera, actuaron ante otra Corte diferente a la suya propia, vale decir ante la Sala Plena de la Corte Constitucional, en calidad de solicitantes de la anulación de la sentencia de la Sala de Revisión de Tutelas.

En tanto que las partes agotaron todas las posibilidades del vasto espectro jurídico actual, ocasionando con ello el inmoderado desgaste del aparato jurisdiccional del Estado y la excesiva demora para obtener el resultado final de un proceso arbitral con grave detrimento del derecho fundamental de acceso a la justicia. Porque es de advertir que la sola expedición del Laudo Arbitral hubiese sido adecuada para la solución del litigio en mucho menor tiempo que el realmente empleado. A más de que el acceso a la justicia, para que alcance realidad, debe ser pronto.

La opinión informada consideró, en grave riesgo la seguridad jurídica así como la viabilidad del arbitraje, respecto al trámite adecuado a la solución de diferencias surgidas dentro del ámbito de la contratación estatal;

Por otra parte, el tema culminó en forma acertada, y se garantizaron, con el Auto de Sala Plena y con la Sentencia Unificatoria de la Corte Constitucional, la seguridad jurídica, requerida por contratistas e inversionistas;

Se fijaron o reiteraron en estas últimas providencias respecto a su aplicación, precedentes tales como: el del debido proceso, la cosa juzgada constitucional, la vía de hecho en materia de sentencias judiciales, el acceso a la justicia, el derecho a la igualdad, y la confianza debida, entre otros;

De este prolongado itinerario resultó indemne, en su esencia definitoria, el arbitraje como extraordinario sistema de juzgamiento en el que predominan la especialidad, la celeridad y la juridicidad de sus laudos. Tema de especial observación no sólo para el mundo jurídico local sino también para sectores de preponderante significación.

De todo ello es posible inferir que las entidades estatales en lo sucesivo tendrán clara visión de su responsabilidad contractual y adecuarán su conducta procesal en aras de los verdaderos intereses nacionales, evitando decisiones administrativas inconsultas, apresuradas o improcedentes.

Observación

Me permito afirmar que para mantener la abstracción respecto a la plena identificación del caso, he considerado innecesario mantener las comillas de citas y trascripciones parciales de los materiales empleados, empero respetando lo esencial de sus significaciones. Conjuntamente, se han sustituido en los términos de identificación los atinentes a entidad territorial, concesionario, número y fecha del contrato, eliminando, en lo posible, los datos que puedan debilitar dicha abstracción. Todo, dentro de un criterio estrictamente académico.

Para terminar, distinguidos oyentes, les presento mis agradecimientos por su amabilidad al escucharme en estos planteamientos de suyo complejos y de especial interés.

De ustedes con mi distinguida consideración.

FERNANDO SARMIENTO CIFUENTES
Académico

BIBLIOGRAFIA

Laudo Arbitral

Sentencia Consejo de Estado Sección Tercera (Recurso de Anulación)

Sentencias de tutela del Consejo de Estado Secciones Cuarta y Quinta

Sentencia de la Sala de Revisión de la Corte Constitucional

Salvamento de voto de la sentencia de la Sala de Revisión de la Corte Constitucional

Escritos de petición de anulación de la sentencia de la Sala de Revisión de tutelas

Concepto de la Sala de Consulta del H. Consejo de Estado

Auto de Sala Plena de la Corte Constitucional

Sentencia unificatoria de la Sala Plena de la Corte Constitucional

Sentencia 836 de 2001, Doctrina probable –Precedentes

Revista No. 320 de Mayo de 2002 de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

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