I. Exposición de motivos

1. Pocos podrán negar que uno de los temas más preocupantes de la agenda internacional (acaso el más preocupante) es la problemática ambiental, continente de una abigarrada red de aspectos políticos, económicos y sociales (desarrollo sustentable, economías emergentes, industrialización, consumismo, hidrocarburos, cambio climático, transgénicos, transferencia de tecnología, entre otros) que imbricados concurren para convertirlo en una "cabeza de Medusa", que requiere soluciones integrales, pues acciones aisladas o parcelarias sólo resultan en paliativos (o placebos, en el peor de los casos), para un fenómeno de causas y efectos globales.

Las ciencias jurídicas no pueden estar ajenas a estas reflexiones; ser omisas al reclamo de justicia las convierte en cómplices de los obtusos detentadores del poder político y económico, que no quieren sacrificar sus prebendas y jugosas ganancias en aras del bien común.

2. Luego entonces, tomemos conciencia, este es el momento y el lugar, donde nos damos cita juristas iberoamericanos comprometidos con nuestras disciplinas y con el género humano.

Este mi modesto trabajo, que fraternalmente comparto con ustedes mis colegas, no responde a otra causa, mas que la vocación por empeñarnos en la construcción de un orbe más justo, que podamos legar digna y honrosamente a generaciones venideras, que no seamos blanco del reclamo (o del remordimiento), por habernos entretenido en discusiones bizantinas, sino que nos erijamos en el pretexto que haga madurar la sociedad civil que ponga un cerco al abuso y la voracidad de los criminales que atentan contra la naturaleza, y consecuentemente, contra los derechos humanos.

Reflexiono aquí sobre los intereses difusos, pues a pesar de que existen una serie de instrumentos internacionales que versan sobre bienes de cardinal importancia para la persona humana, como el derecho a la salud y a un medio ambiente sano, carecen de una adecuada tutela y protección, por lo tanto no son efectivos en los sistemas jurídicos domésticos; así pues, abrir el camino a mecanismos de acción no tradicional y a formas alternativas para reclamar la reparación del daño ambiental, no sólo significará un paso más en la ciencia jurídica, sino un gran salto para nuestra civilización.

II. Concepto de derechos humanos

3. La expresión derechos humanos ha trascendido, de manera categórica, en los más diversos ámbitos del pensamiento en el transcurso de las últimas décadas, por lo que pretender hallar entre el vasto catálogo de ideas que se han vertido en torno a dicha expresión, un concepto universalizador, que satisfaga las exigencias de las disciplinas en que ha incidido, representa el primer problema metodológico.

Ampliamente aceptada, es la idea general, que aquí retomamos del documento "Les dimensions internationales des droits de l’homme", de la UNESCO, que considera a los derechos humanos como una protección institucionalizada de los derechos de la persona humana contra los excesos del poder cometidos por los órganos del Estado y de promover paralelamente el establecimiento de condiciones humanas de vida, así como el desarrollo multidimensional de la personalidad humana.

III. Evolución histórica de la idea de derechos humanos

Primera generación

4. Montesquieu, en su Espíritu de las leyes (1748), elaboró una apología de la libertad, y formuló la teoría de los medios que garantizan dicha libertad contra la arbitrariedad de los gobernantes.

Por su parte, Rousseau, en el Contrato Social (1762), construyó el orden jurídico y político teniendo como base el principio de la libertad inalienable. La doctrina del pacto social reserva a los ciudadanos su derecho natural pero es la ley, como expresión de la voluntad general, la que determina la aplicación de dicha reserva.

5. Continuación de la Ilustración, la revolución inglesa, la norteamericana de independencia, y sobre todo la francesa, inspiraron los movimientos constitucionalistas que implantaron la democracia liberal. Las concreciones constitucionales, parten del postulado de que los derechos fundamentales del hombre están por encima del Estado, que tienen valor más alto que éste, y entienden que uno de los fines principales del propio Estado consiste en garantizar la efectividad de tales derechos.

6. La burguesía reclamó la supresión de los privilegios de la nobleza y obtuvo los derechos de la libertad y de la igualdad, derechos individuales civiles y políticos.

Los derechos se plasmaron primero en declaraciones abstractas y programáticas, y posteriormente se incluyeron en la norma jurídica fundamental, como reglas jurídico-positivas de cada Estado nacional, una vez superado el absolutismo monárquico. Entonces, se consideró que la libertad e igualdad habían sido asumidas por los ordenamientos jurídicos, por lo que pareció razonable exigir el más absoluto y riguroso respeto a los procedimientos previstos por el ordenamiento jurídico para preservar la más adecuada realización de esos valores superiores y exigir el respeto a la Constitución como norma jurídica básica, fundamento de cualquier procedimiento jurídico.

Con la positivación se incorporó la protección, una acción de tutela, de los derechos humanos, y éstos asumieron un carácter garantista al posibilitar la seguridad que requerían los intereses de la clase burguesa.

Segunda generación

7. El liberalismo legitimó el dominio de la clase burguesa, pero las aspiraciones igualitarias se vieron cercadas por el individualismo y el mercantilismo que generaron un nuevo escenario. En este contexto, bajo los postulados de Marx inscritos en su Manifiesto Comunista (1848), se dieron los movimientos revolucionarios que obligaron al reconocimiento de derechos sociales y económicos.

El Estado tuvo que mudar su posición de garante de la seguridad burguesa, y asumió la propuesta y realización de objetivos sociales, así surgió el Estado social. También se incorporaron a las constituciones estos derechos, entre ellas la Constitución francesa de 1848; ese mismo año, en Alemania, la Asamblea Nacional de Frankfurt, proclamó los derechos fundamentales del pueblo alemán.

El derecho al trabajo, su seguridad y en condiciones humanas; la ampliación del sufragio en la representación política, pasando del sufragio restringido al sufragio universal; la asociación sindical con sus derechos sindicales y la libertad de sindicación, son ejemplos de los derechos de la segunda generación.

Posteriormente, a principios del siglo XX se produjeron movimientos sociales que originaron la adición de otros derechos que se plasmaron por primera vez en la Constitución mexicana de 1917 y la Constitución alemana de Weimar de 1919.

8. Estos derechos surgieron como producto de una idea, según la cual el desarrollo integral del ser humano reclama que la comunidad organizada y el Estado, actúen positivamente a fin de crear, mediante esa acción, las condiciones necesarias para el goce eficaz de estos derechos.

Sin embargo, por su naturaleza implica una mayor erogación por parte del Estado, por lo que su cristalización luego de la incorporación en la legislación resulta más difícil (acceso a la educación, trabajo, vivienda y salud); porque la obligación queda limitada por la necesidad de una importante inversión social.

Tercera generación

9. Las aspiraciones de la sociedad para obtener mejores condiciones de vida se incrementaron, pues surgieron nuevas amenazas contra el género humano, tales como el deterioro ecológico, la desnutrición, el hambre, la insalubridad, la discriminación y la amenaza de un holocausto nuclear; dichas condiciones provocaron que se tornara insuficiente el Estado social como expresión de la justicia. Esto dio origen a una nueva generación de derechos que parecen traducir la existencia de un consenso acerca de determinadas exigencias que se consideran inherentes a la propia condición humana.

10. Es a partir de la década de los años sesenta, cuando se promueve un nuevo grupo de derechos humanos: en 1966, las Naciones Unidas hacen referencia al derecho al desarrollo y derecho a la libre autodeterminación de los pueblos en sus pactos internacionales; en el preámbulo de la Carta de San Francisco se señala el compromiso de promover el progreso social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos.

Forman parte de los derechos de la tercera generación: el derecho a la paz, el derecho a beneficiarse del patrimonio común de la humanidad, el derecho al desarrollo, y el derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado; por sus características, la inclusión de estos derechos en normas jurídicas nacionales o internacionales es difícil, pero resulta aún más compleja su exigibilidad.

Se ha admitido que: los derechos civiles o individuales y los políticos implican, en general, un deber de abstención por parte del Estado; los derechos económicos, sociales y culturales, denominados también derechos de igualdad, implican un deber de prestaciones positivas por parte del Estado y de otros grupos con responsabilidad social; respecto a los derechos de solidaridad, como denominan algunos a los derechos de la tercera generación, se dice que requieren la concertación de todas las fuerzas sociales, incluyendo a los individuos, Estados, otras organizaciones públicas privadas y la comunidad internacional.

11. Algunas de las críticas que se han expresado contra la posible incardinación de estos derechos como derechos humanos son las siguientes:

a. Que son simples aspiraciones, con un objeto impreciso y de difícil realización.

b. Al ser derechos colectivos, implican el riesgo de un predominio sobre los derechos individuales.

e. Los verdaderos derechos humanos, son sólo aquellos que pueden ser protegidos y reivindicados por la vía judicial.

d. Al admitir la adición de estos derechos a los existentes puede provocarse el debilitamiento de los derechos ya existentes o una inflación desmedida.

En conclusión, no les reconocen el carácter de verdaderos derechos humanos, son simplemente normas programáticas; en respuesta a estas afirmaciones, podemos señalar que:

a. Los derechos humanos de la primera y segunda generación en su momento también representaron meras aspiraciones, y no es posible afirmar que a la fecha hayan recibido una plena y efectiva realización.

b. Es cuestionable concebir en nuestros días derechos humanos, cuyo goce o ejercicio tengan sentido fuera de la vida en sociedad.

c. Actualmente, existen diversos mecanismos no judiciales cuyo objetivo es la protección efectiva de los derechos humanos, como el Ombudsman o "defensor del pueblo" y diferentes tipos de procuradurías, así como comisiones de conciliación y otros órganos políticos de protección de los derechos humanos a nivel internacional.

IV. El Ombudsman

13. Desde el establecimiento del Ombudsman en los países escandinavos y su difusión posterior en numerosos ordenamientos de diversas tradiciones o familias jurídicas como figura tutelar de los derechos humanos, se ha planteado una indeleble controversia sobre sus relaciones con los jueces y tribunales, pues todavía no se puede afirmar que se haya establecido un criterio generalmente aceptado para delimitar el puente de interacción para con el poder jurisdiccional.

14. El paradigma sueco, en sus orígenes fue denominado Justitiae Ombudsman; a partir de su creación, establecida en la Ley constitucional sobre la forma de gobierno, de 6 de junio de 1809, se instituyó como un organismo de fiscalización de los tribunales; sin embargo, paulatinamente se extendió su competencia hacia la vigilancia de la conducta de las autoridades administrativas, función que guarda hasta la actualidad.

En las instituciones de corte Ombudsman, establecidas para Finlandia en 1919, Dinamarca en 1953, y Noruega en 1952 y 1962, no se adoptó uniformidad en cuanto al criterio de las relaciones con los tribunales; en Finlandia se le posibilitó una fiscalización judicial amplia, y en los otros ordenamientos escandinavos se le limitó el acceso a las actividades judiciales.

15. Se pueden distinguir tres criterios esenciales, en cuanto a la vinculación de las funciones de fiscalización del Ombudsman respecto de los jueces y tribunales:

a. En una primera categoría, se establece una prohibición más o menos absoluta de intervención de esta institución en cuanto a los actos y resoluciones judiciales, con independencia de su naturaleza.

b. En una segunda orientación, se acepta la intervención del Ombudsman, pero exclusivamente en cuanto a las actividades estrictamente administrativas de los propios órganos jurisdiccionales, y de manera excepcional en relación con algunas resoluciones de naturaleza procesal.

c. La tercera corriente, le confiere a la institución legitimación procesal para interponer determinadas instancias judiciales, cuya extensión es variable.

Los planteamientos en los que estriba el debate de estas tres posturas los distinguimos, en cuanto a la independencia judicial, pues aún no se ha establecido un consenso general relativo a su alcance y naturaleza; además, porque tampoco existe un acuerdo sobre la división estricta entre la actividad administrativa y la jurisdiccional de los tribunales, aunado a que el Ombudsman no formula resoluciones de carácter imperativo, pues sólo emite recomendaciones.

16. Uno de los factores que inciden sobre la confusión que en el tema ha producido, es el relativo a la ambigüedad de la designación del Ombudsman judicial, ya que a primera vista puede producir la impresión de que se trata de un organismo tutelar especializado, situado en el interior o dependiente del Poder Judicial; pero tampoco se puede considerar al Ombudsman como organismo especializado en la vigilancia de las actividades de jueces y tribunales, por la diversidad de áreas en las que puede incidir.

El concepto general de Ombudsman, le confiere el sentido de institución genérica de protección de los derechos e intereses legítimos de los gobernados frente a los actos y resoluciones de carácter administrativo, aunque con facultades para la fiscalización de las conductas que constituyan la grave violación de derechos fundamentales de una persona, por parte de los titulares de órganos jurisdiccionales.

17. Abundando en esto, haremos breve disertación de la influencia en diversos ordenamientos iberoamericanos del atributo de legitimación procesal conferida al Ombudsman.

18. Al Promotor de Justicia, de origen portugués, se le faculta en el numeral 281 de su norma suprema, para acudir al Consejo de la Revolución, establecido en el texto original de la Constitución de 1976, ahora reemplazado por el Tribunal Constitucional, mediando la reforma del año de 1982; tiene la atribución para solicitar el estudio, y en su caso, la declaración de inconstitucionalidad de cualquier disposición legislativa, que el organismo considere lesiva de los derechos fundamentales de los gobernados.

19. A la figura española del Defensor del Pueblo, el artículo 161.1, incisos "a" y "b" de la Constitución de 1978; el artículo 29 de su Ley Orgánica, de 7 de mayo de 1981; así como los artículos 32.1 y 46.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, de 3 de octubre de 1979, le han conferido una legitimación procesal más extensa, en cuanto está facultado para interponer tanto el recurso de amparo, como el de inconstitucionalidad.

Singular influencia ha significado la institución española, en tanto que su estructura y funcionamiento de carácter genérico, así como el amplio espectro que posee en la legitimación procesal, ha servido de ejemplo para la implantación de sus correlativos en varios ordenamientos recientes de Latinoamérica.

20. Como ejemplo de ello, al Procurador de los Derechos Humanos guatemalteco, el artículo 275 de su Constitución de 1985 en su inciso "t)" confiere la "facultad de promover acciones o recursos, judiciales o administrativos, en los casos que sea procedente". Sin embargo, su Ley Orgánica de 28 de mayo de 1987, no precisa los límites de la legitimación.

21. Para el caso de Colombia, la fracción tercera del artículo 262 de su Constitución, de julio de 1991, expresamente otorga al Defensor del Pueblo la facultad de invocar el derecho de habeas corpus, e interponer las acciones de tutela, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados; asimismo, en la fracción quinta permite interponer acciones populares en asuntos relacionados con su competencia.

Las acciones populares antes aludidas se encuentran contenidas en los artículos 88 y 89 de su carta fundamental y son de cardinal importancia para nuestro tema, toda vez que tienen por objeto la protección de los llamados intereses difusos o transpersonales, o bien, derechos colectivos.

22. Para Costa Rica, la institución establecida en el artículo 13 de la Ley del Defensor de los Habitantes de Costa Rica, promulgada el 17 de noviembre y publicada el 10 de diciembre de 1992, otorga una legitimación muy amplia a su Ombudsman, en tanto que no precisa las pretensiones que puede promover, sino que refiere a todas las del espectro que establece el ordenamiento procesal.

23. En virtud de que el Ombudsman posee la función esencial de tutelar los derechos de los particulares por medio de un procedimiento informal, rápido y breve, la mayoría de las legislaciones que lo regulan no le confieren la aplicación directa de sanciones disciplinarias.

V. La protección de los derechos humanos en el ámbito internacional

24. Al finalizar la última conflagración mundial, la comunidad internacional se encontró ante la ineludible necesidad de enfrentar con urgencia, en forma colectiva, varios problemas fundamentales: el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional, el desarme, la reconstitución de la economía mundial, el avance económico y social de los países menos desarrollados, entre tantos otros.

Al mismo tiempo, se pusieron en evidencia dos situaciones que, hasta entonces, habían ocupado un lugar secundario en las tomas de decisiones de los gobiernos y que requerían también una urgente solución: el sometimiento de buen número de pueblos y naciones, inmersos en esquemas coloniales, así como la negación reiterada de los derechos fundamentales, básicos y de la dignidad, de un gran número de personas.

Las Naciones Unidas registraron estas preocupaciones en 1945, y pusieron los cimientos para la pronta solución de problemas tan cruciales, reflejándolas en la Carta de San Francisco; dichos esfuerzos fueron seguidos en el ámbito interamericano por los Estados del continente, que también inscribieron estos propósitos en 1948 en la Carta de Bogotá.

Los primeros frutos de este empeño vieron luz y quedaron consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948.

25. Ahora bien, ante la existencia de un buen número de compilaciones de instrumentos internacionales, de documentos básicos y manuales de normas vigentes, que reproducen el texto de los tratados y convenciones en materia de defensa de los derechos humanos, optamos sólo por presentar un breve catálogo, seleccionando a nuestro criterio, aquellos instrumentos básicos de relevancia por su trascendencia como fuente inspiradora del derecho internacional, el carácter general de sus normas, la susceptibilidad de aplicación universal, y su importancia en el marco de los respectivos sistemas regionales de protección de los derechos y libertades fundamentales.

Cabe señalar que aun cuando varios de los instrumentos, tanto universales como regionales, tienen denominaciones diversas (carta, convención, convenio, pacto o protocolo), cualquiera que sea su denominación, todos ellos son instrumentos de vinculativos, es decir, documentos cuyas normas imponen obligaciones jurídicamente exigibles a los estados que los ratifican, y que de esta forma se convierten en Estados Partes. En cambio, los documentos declarativos, no obstante su importancia, trascendencia e, incluso, fuerza moral, no imponen obligaciones de carácter jurídico.

Por lo anterior, los hemos identificado como instrumentos declarativos, instrumentos convencionales universales e instrumentos convencionales regionales; además, para mejor identificación de los documentos, se han acomodado en forma cronológica y se señalan el lugar y fecha de adopción.

26. Como instrumentos declarativos, podemos señalar la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 2 de mayo de 1948), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (París, 10 de diciembre de 1948), y la Declaración sobre la Eliminación de todas las Formas de Intolerancia y Discriminación, Fundadas en la Religión o las Convicciones (Nueva York, 25 de noviembre de 1981).

27. Tratándose de instrumentos convencionales universales, tenemos la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, y su Protocolo Adicional (Ginebra, 28 de julio de 1951); la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Nueva York, 21 de diciembre de 1965), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Nueva York, 16 de diciembre de 1966), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y su Protocolo Facultativo (Nueva York, 16 de diciembre de 1966); la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Nueva York, 18 de diciembre de 1979), la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Nueva York, 10 de diciembre de 1984), Convención sobre los Derechos del Niño (Nueva York, 20 de noviembre de 1989), y la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares (Nueva York, 18 de diciembre de 1990).

28. De los instrumentos convencionales regionales, podemos destacar el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y Protocolos Adicionales (Roma, 4 de noviembre de 1950); la Carta Social Europea (Turín, 18 de octubre de 1961), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y su Protocolo Adicional en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (San José, 22 de noviembre de 1969).

29. Habiéndose tocado los instrumentos básicos continentes de los principios filosóficos y formas de reconocimiento que sustentan la idea generalizada de los derechos humanos, es oportuno mencionar las dos modalidades o sistemas de protección de los derechos humanos que a nivel internacional existen: el tradicional de protección diplomática y el moderno de protección de la comunidad internacional.

30. Llamamos protección diplomática al sistema que protege a la persona nacional, de violaciones de derechos fundamentales en el extranjero, derivadas del derecho interno del estado en que reside o se encuentre, o bien, del derecho internacional, y en concreto del derecho de extranjería, en cuanto a su admisión en calidad de extranjero y la situación del mismo en el país que se trate.

Todo Estado al que se le impute un acto ilícito, debe una reparación a quien se considere perjudicado. Estos ilícitos pueden constituir: actos legislativos (tratándose de leyes fiscales para extranjeros, requisa o expropiación de bienes sin indemnización); actos administrativos (en cuanto a contratos celebrados en nombre del Estado, trato diferencial, sevicias y violencias, detenciones arbitrarias); actos judiciales (denegación de justicia, defectos en la administración de la misma); actos realizados por particulares, y en caso de guerra civil.

El objeto de la protección diplomática es la reparación del daño causado, mediando reclamación entre los Estados, toda vez que, el individuo afectado endosa a su propio gobierno el planteamiento de la reclamación. A su vez, para que dicho endoso sea admisible, son necesarias tres condiciones: en primer término, el vínculo jurídico o político entre el individuo afectado y el estado que hace la reclamación; en segundo lugar el agotamiento de los recursos internos por el particular reclamante; y, por último, la conducta correcta del reclamante, es decir, que a su vez, no haya observado una conducta irregular o ilegal.

La forma de actuación entre los estados es la convencional, a través de la negociación y el acuerdo mutuo, quedando a discreción del Estado protector de su nacional, el ejercitar o no la protección diplomática.

31. Tocante a la protección de la comunidad internacional en materia de derechos humanos, dos aspectos relevantes saltan a la vista: en primer término, el concepto de soberanía nacional, que para algunos países representan álgidos puntos de conflicto; y por otro lado, el papel del individuo en tanto es o no sujeto del derecho internacional.

Fuera de estos dos aspectos que hemos señalado, la protección de la comunidad internacional tiene un espectro de acción mucho más vasto y completo que la protección diplomática. Por un lado, no sólo protege al individuo en su calidad de extranjero, sino en su propio país; y por otro, amplía la relación negociadora entre estados y la intervención de organismos internacionales en los conflictos.

32. En seguida haremos una breve reflexión en torno a los organismos internacionales que se erigen como entes tutelares de los derechos humanos, de tal manera que identifiquemos los de orden mundial, y regional.

La ONU y sus organismos especializados, son la máxima representación en el orden mundial, y para garantizar o proteger los derechos humanos, ha establecido, en una diversidad de sus pronunciamientos que, cualesquiera persona o grupo, que considere marginado, o bien, que se le ha coartado la posibilidad de ejercitar una libertad o derecho fundamental, puede remitir su queja a su División de Derechos Humanos. La División a su vez envía un informe al Estado responsable, a fin de que devuelva una réplica. Anualmente se confecciona una lista resumida y confidencial, que se distribuye a la Comisión de Derechos Humanos y a la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a la Minorías.

La ONU ejercita también el procedimiento según la Resolución 1503 (XLVIII) de 27 de mayo de 1970 del Consejo Económico y Social, sobre violaciones de derechos humanos, que tiene por objeto el examen de las comunicaciones en cuatro fases. En la primera de ellas, la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones designa anualmente a un grupo de análisis de las comunicaciones y réplicas recibidas, para luego de dictaminadas regresar al seno de la Subcomisión. Posteriormente la Comisión de Derechos Humanos examina la situación, puede hacer un estudio, un informe y recomendaciones al Consejo Económico y Social, o bien, practicar una investigación mediante un comité designado por la propia Comisión, precisando el consentimiento del estado implicado. Con base en esto, el Consejo Económico y Social está posibilitado para emitir recomendaciones, de conformidad al artículo 62 de las Naciones Unidas, a fin de promover y hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales.

Mediante la acción que se promueve, de lo establecido en la resolución 8 (XXIII), de 16 de marzo de 1967 de la Comisión de Derechos Humanos, y la resolución 1235 (XLII), de 6 de junio de 1967 del Consejo Económico y Social, la Comisión de Derechos Humanos examina en cada período de sesiones las violaciones de derechos humanos, no sólo con base en las comunicaciones recibidas, sino también con todas las fuentes e informaciones disponibles.

En una primera etapa la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías prepara un informe; en la segunda etapa, la Comisión de Derechos Humanos puede debatir públicamente la situación, o adoptar las resoluciones que estime pertinentes.

La Comisión de Derechos Humanos puede presentar al pleno de la Asamblea General de las Naciones Unidas los informes para cuya realización medie nombramiento de grupos de trabajo ad hoc de expertos, o bien, relatores especiales, representantes especiales, enviados especiales, o incluso, la encomienda que haya hecho al Secretario General de las Naciones Unidas para establecer contacto con los gobiernos implicados en dichas investigaciones.

Las resoluciones que emiten tanto la Comisión de Derechos Humanos, como la Asamblea General, por su naturaleza no son obligatorias. Sin embargo, su fuerza radica en el valor de la publicidad como factor de presión política y moral, que incluso es aprovechado por diversos sectores económicos y políticos dentro del propio país, o por otros estados, con objeto de condicionar o reiterar cualquier ayuda.

33. Como colofón apuntaremos que el tema es vasto y en esta limitada disertación no es posible abundar más; por ello, cabe mencionar tan sólo algunas de las medidas especiales resultado de informes, que han quedado reguladas en diversas convenciones internacionales; tenemos así, la Convención para la prevención y represión del delito de genocidio, de 1948; la Convención para la reducción de los casos de apatridia, de 1961; la Convención sobre el estatuto de los apátridas, de 1954; la Convención y el Protocolo al estatuto de los refugiados, de 1951 y 1966; la Convención sobre los derechos políticos de la mujer, de 1952; la Convención sobre la nacionalidad de la mujer casada, de 1957; la Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios, de 1962; el Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, de 1949; y, la Convención sobre el derecho internacional de rectificación, de 1952.

VI. Los intereses difusos

34. La evolución tecnológica, industrial y de comercio transnacional ha producido ostensibles afectaciones a los derechos e intereses de personas que se encuentran dispersas o grupos no organizados, pues el menoscabo no recae en grupos sociales identificados, sino en forma muy amplia en diversos sectores sociales; por ello, no resulta sencillo conocer a los lesionados en su esfera jurídica, en problemas como la prestación masiva de bienes y servicios, la alteración del medio ambiente, la marginación en las sobrepobladas zonas urbanas y la constante destrucción del patrimonio arqueológico, histórico, artístico y cultural.

35. El concepto intereses difusos surge en contraposición a la noción de interés jurídico, de estirpe liberal individualista. Luego entonces, los intereses difusos pertenecen al género de los intereses colectivos, pero en claro distingo a los intereses individuales, que corresponden a personas físicas. Así pues, mediante la irrupción de los intereses difusos en el plano jurídico, nos encontramos que se actualizan cuestiones de interés legítimo, que no puede ser individualmente clasificado.

Para acercarnos a un concepto más diáfano, diremos que los intereses difusos (también llamados interpersonales o transpersonales), son aquellos derechos subjetivos e intereses legítimos que corresponden a personas indeterminadas, pertenecientes a diversos grupos sociales, que se encuentran distribuidos en amplios sectores, de manera que no resulta fácil el establecimiento de los instrumentos adecuados para la tutela de los propios intereses.

36. Sin lugar a dudas, este concepto está íntimamente vinculado con el de derechos humanos, si esos derechos derivativos de los intereses difusos, los aparejamos a situaciones jurídicas subjetivas (activas), que no tienen el carácter de derechos personales y ameritan la necesidad de ser atendidas y protegidas porque promueven el mejoramiento de las condiciones de vida humana y social, tendremos el ámbito donde los derechos humanos podrán gozar de vigencia sociológica.

Los intereses difusos, tienden al reconocimiento de los derechos humanos llamados económicos, sociales y culturales, diferenciados de los derechos cívicos y políticos, porque es difícil precisar el alcance jurídico del contenido y la forma de otorgar su satisfacción. En algunos intereses difusos que comparte un grupo humano puede en algunos casos albergarse un estricto derecho subjetivo.

37. Pongamos como ejemplo, el supuesto de contaminación de un curso de agua destinado a la higiene y bebida de los moradores de una demarcación, y lugares circunvecinos. El interés difuso incumbe a todo el grupo que utiliza el líquido, pero además de ese interés subjetivamente compartido por todos, hay un derecho a la salud propio y personal de cada miembro del grupo, y este derecho es individual, en tanto el interés difuso en el que cada cual tiene su parte de subjetividad es el mismo para todos.

VII. Enumeración de los intereses difusos y su ámbito de aplicación

38. Los intereses difusos, versan sobre cuestiones que afectan bienes esenciales de la vida, no sólo de la individual, sino de las cuestiones que comparte una pluralidad de personas en determinado lugar o espacio ambiental.

En este sentido, los intereses difusos corresponden a los siguientes derechos: acceso a la cultura, derecho a la protección de la salud, derecho a la educación, derecho a la protección de la familia, derecho a la protección de la madre soltera, derecho a la calidad de consumo, derecho a la veracidad de la publicidad, derecho a la vivienda, derecho al urbanismo, derecho a la protección de la tercera edad.

El equilibrio ecológico, el ambiente no contaminado, la flora, la fauna, el paisaje, los monumentos históricos, entre otros, dan origen a un interés difuso, colectivo, supraindividual. Pues es de carácter imperativo el interés de que no se perturbe el equilibrio ecológico, que las deforestaciones no alteren el clima y la atmósfera, que no se extingan ciertas especies animales, y que se conserve el patrimonio artístico o el paisaje.

VIII. Posturas doctrinales en torno a los intereses difusos

39. Algunos teóricos de la doctrina administrativista, se niegan a admitir la categoría de los intereses difusos, porque afirman que en el derecho administrativo sólo están incorporados los tres conceptos clásicos: derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple; por lo que si el derecho objetivo no amplía los conceptos, o expresamente no incluye la categoría de los intereses difusos entonces niegan su existencia y su protección.

Sin embargo, se advierte ya mayor sensibilidad al tema, pues las autoridades administrativas con mayor frecuencia lesionan tales intereses, por cuanto les corresponde dictar disposiciones reglamentarias, acuerdos generales o autorizaciones particulares para regular un número creciente de actividades que afectan a personas en forma indeterminada, pues son omisas a su promulgación o a velar por su cumplimiento.

40. Los doctrinarios en materia procesal, por su parte, han avanzado mucho en la tutela de los intereses difusos, fundamentalmente en el derecho constitucional para darles cabida, abrir vías de tutela, principalmente de tipo preventivo y no tanto reparadoras, pues ya han alcanzado, aunque precariamente, el rango de derechos humanos de la tercera generación.

No obstante, aún no se han encontrado instrumentos eficaces para canalizar la defensa de estos intereses en los procedimientos administrativos como los medios de tutela para la intervención de representantes de los afectados ante las instancias respectivas, a fin de ser escuchados y orientados, previa o posteriormente, a la toma de medidas generales o particulares, por parte de la autoridad, que lesione dichos intereses.

41. Ciertamente, los avances empiezan a tomar forma, como lo muestra la positivación constitucional de estos derechos; ejemplo de ello, es que la carta magna de la nación argentina, contiene una norma sobre derechos implícitos o no enumerados que permite incluir a los derechos de la tercera generación, y en consecuencia, a los intereses difusos.

IX. Características de los intereses difusos

42. La característica medular de los intereses difusos, es que son supraindividuales, esto es, aunque afectan al individuo como tal, por su trascendencia; el espectro de los derechos lesionados abarca a un indeterminado número de personas que integran un núcleo social; y por lo tanto, al rebasar la esfera individual, su ámbito se generaliza y extiende.

43. Son intereses fragmentarios, de grupos intermedios que no tienen el carácter de personas jurídicas y que, sin embargo, aparecen comprometidas en la dinámica de nuestra sociedad de masas y de economía de consumo.

Es decir que, el vínculo entre las personas que integran el grupo puede ser extremadamente genérico y consistir en pertenecer a una misma comunidad política, circunstancias de hecho accidentales o mutables tales como ser habitantes de una región o consumidores de un mismo producto.

44. Son intereses comunes, y compartidos por un grupo indeterminado de personas. El adjetivo difuso describe ese carácter algo esfumado, de la titularidad del interés y del interés mismo; así pues, determinar a quiénes y a cuántos alcanza, varía de caso en caso.

45. Se diferencian de los intereses colectivos, por que éstos se refieren a un grupo determinado, en cambio en los intereses difusos no existen límites precisos para determinar las personas que integran a dicho grupo.

46. Es difícil precisar el alcance jurídico de su contenido, y esto se manifiesta desde tres puntos de vista:

a. Subjetivamente, porque se refieren a grupos cuya composición es generalmente anónima o indeterminada, por lo que la indeterminación surge en torno a su titularidad;

b. Objetivamente, porque no está determinado el alcance de las prestaciones debidas ni el sujeto que tiene a su cargo la satisfacción del interés; es decir, que se refieren a derechos en los que el contenido del objeto se difumina, porque los mínimos no están fijados por la ley, o porque los obligados son múltiples y es necesario que cada uno aporte algo para el cumplimiento o la realización del derecho; y,

c. Formalmente, porque su accionabilidad o justicialidad es difusa e imprecisa, debido a la ambigüedad subjetiva y objetiva.

47. Los intereses difusos se expresan respecto de bienes jurídicos que sufren amenaza o un daño, generalmente irreparable cuando se consuma, como la deforestación, la depredación de una especie animal o la destrucción de un monumento histórico, pues no pueden reponerse.

48. Dan lugar a conflictos de intereses también supraindividuales; es decir, existe conflicto para satisfacer los intereses de un grupo, afectando a otros; por ejemplo, frente al interés por conservar construcciones antiguas, se contrapone el interés de empresas constructoras de viviendas destinadas a la habitación y el interés de quienes habitarán dichas viviendas, frente al interés de conservar un medio ambiente saludable, se encuentra el interés de empresas de transporte, de la industria y de los consumidores de sus bienes y servicios.

X. Problemática de su protección

49. Este tipo de derechos hacen necesario que el Estado participe activamente en los procesos económicos y sociales, no sólo como rector sino en colaboración de los grupos sociales, para lograr una sociedad más justa y organizada.

50. Hoy día, los sistemas políticos neoliberales tienden a la desregulación, pues en los sistemas de central planificación, al otorgar mayor intervención al Estado se fomentó el totalitarismo; por ello, para implementar la tutela de los intereses difusos es necesario encontrar un justo medio, un equilibrio que permita al individuo desarrollarse en un marco de libertad, pero con la posibilidad de protegerse no sólo de las acciones estatales sino también de las acciones de grupos con gran poder económico y político.

51. El acceso de los representantes de los intereses difusos, ante las instancias judiciales, se ha visto restringido, debido al concepto tradicional de legitimación procesal que, especialmente en los ordenamientos procesales de origen romano-canónico, exigen la existencia de un interés personal, actual y directo para iniciar el procedimiento judicial; pero aún, en los sistemas de corte angloamericano, cuyo concepto de legitimación no es tan estricto (standing), ha sido difícil encontrar soluciones para el acceso de los defensores de los intereses transpersonales.

52. En el ámbito del derecho procesal, las cuestiones relativas a los intereses de los consumidores, la cultura, los ecosistemas, el medio ambiente, el desarrollo urbano, la instalación de satélites, el desarrollo y proliferación de los experimentos nucleares, se encuentran tutelados por un interés simple, por lo que surge un grado de indefensión del gobernado que puede verse afectado por un acto de autoridad y no poder acudir a juicio por carecer de interés jurídico.

La doctrina de los intereses difusos persigue que exista reconocimiento jurídico y un medio de tutela judicial para que personas u órganos diferentes al interesado directamente por la situación individual o del titular presunto del derecho, puedan gestionar procesalmente el derecho o interés en forma solidaria.

Asimismo, dicha doctrina estudia nuevas formas de acceso a la justicia en grupo, mediante la intervención procesal y la representación de los intereses afectados; estas nuevas formas superan los límites establecidos por los conceptos clásicos del derecho procesal, como el interés jurídico, la legitimación, la cosa juzgada, las facultades conferidas al órgano jurisdiccional, su imparcialidad, y las funciones del Ministerio Público.

53. Aunados a la legitimación procesal, trascienden los principios de relatividad y congruencia de los fallos judiciales, que limitan la causa a la cuestión planteada, y hacen surtir efectos de cosa juzgada, exclusivamente entre las partes que intervinieron en el proceso; por ende, las sentencias poseen efectos particulares.

La cada vez más imperiosa necesidad de dictar justicia de manera pronta y expedita, paulatinamente ha favorecido la masificación de los procesos judiciales que, por evidentes razones, ya no pueden resolverse, sosteniendo aquellos principios.

54. En este tenor, la acción popular de inconstitucionalidad, consagrada en las constituciones colombiana y venezolana, de principios de siglo, permite a cualquier persona, aún y cuando carezca de interés jurídico, acudir al Tribunal Constitucional de Colombia, o bien, a la Corte Suprema en Venezuela, para solicitar se declare, mediante resolución con efectos de carácter general, la inconstitucionalidad de disposiciones legislativas.

55. De igual forma, ha cobrado notoria importancia, la figura de las sentencias de carácter colectivo, cuyos efectos se extienden a un número indeterminado de personas no participantes en el proceso, cuando se encuentran en la situación jurídica de hecho y de derecho, que haya derivado el fallo jurisdiccional respectivo.

XI. El desarrollo de instrumentos jurídicos para la tutela de los intereses difusos en diversos sistemas jurídicos

56. Las acciones de grupo o representativas surgieron procesalmente en el common law fundadas en una vieja regla del equity, que insta a las partes interesadas a comparecer al tribunal, pero cuando el número de partes era demasiado grande, la regla se flexibilizó y permitió que actuarán representantes (acciones representativas).

57. Tenemos como características genéricas de estas acciones, que cuando el grupo es numeroso no se distingue entre la suma de intereses privados individuales y el interés público o el interés de un sector importante de éste; debido a esto, las acciones de grupo o representativas coordinan el individualismo y las necesidades sociales, de manera tal que en las acciones de grupo el interés propio se refuerza frecuentemente con la motivación de que se está sirviendo a una causa de importancia social.

58. En el derecho inglés cuando numerosas personas tienen el mismo interés en algún asunto y ejercitan simultáneamente la acción para iniciar un juicio contra varios demandados, el procedimiento puede ser continuado por cualquiera de ellas, con el carácter de representantes de las demás, salvo que el tribunal ordene algo diferente. Las sentencias dictadas surten efectos sobre las partes en el juicio y además sobre todos los miembros del grupo que fueron representados por el actor o el demandado, según sea el caso.

59. En las acciones de grupo, cuando la acción se ejercita para obtener una sentencia declarativa o una orden preventiva no se presenta mayor complicación; sin embargo, cuando el propósito es obtener indemnizaciones en favor de un gran número de personas y algunas no pueden identificarse o no están identificadas, además del cumplimento de las condiciones expuestas, el juez debe valorar las dificultades que surgirán, las cuales principalmente consisten en: la forma de notificar o emplazar a los miembros y la forma de distribuir las indemnizaciones concedidas. En estos casos las cargas del tribunal son fuertes y el pago de las indemnizaciones puede arruinar a los demandados, para evitarlo se procura una rápida transacción entre las partes.

Dentro de las ventajas de este tipo de acciones se considera que permiten que el proceso civil resuelva controversias particulares y asegura el cumplimiento de la ley evitando en forma preventiva que el demandado continúe realizando conductas ilícitas con lo cual resultan beneficiadas personas que no son miembros del grupo.

60. Otro problema se presenta, respecto a la posibilidad de autocomposición extrajudicial en el procedimiento, es decir la posibilidad de que las partes celebren en el juicio un convenio que ponga fin al juicio, debido a que se encuentran en juego intereses superiores. En cuanto a los límites de la cosa juzgada, mediante el uso de las class action la sentencia tiene efectos ultra partes.

61. En la Comunidad Europea, las acciones colectivas designan formas procesales que, apartándose del modelo tradicional de dos partes en contienda, permiten sostener y defender en justicia los intereses de numerosas personas e incluye en las mismas las acciones de interés general sobre el medio ambiente o consumo, desde una óptica preventiva y no con el fin de obtener una indemnización. La distinción entre el sistema europeo y el estadounidense radica en la posibilidad de cobro de indemnizaciones.

62. En virtud de los efectos ultra partes de la sentencia, surgió la preocupación para evitar que las sentencias dictadas como producto de una acción mal fundamentada o un proceso mal instruido pudiera surtir efectos contra personas que no actuaron en juicio.

En atención a esto, exponemos la distinción de tres hipótesis fundándose en el artículo 18 de la Ley brasileña 4717. 25:

a. Si se admite el ejercicio de la acción popular y la sentencia declara nulo el acto, dicha sentencia surte efectos de cosa juzgada para todos los miembros de la colectividad.

b. Si se rechaza el ejercicio de la acción popular porque no existe fundamento para declarar la nulidad la sentencia surte efectos "erga omnes" por lo que no podrá impugnarse el acto fundándose en la misma disposición.

c. Si se rechaza la acción popular por ser insuficiente la prueba de irregularidad, la sentencia no surte efectos de cosa juzgada, por lo que permite que cualquier ciudadano pueda impugnar el acto invocando el mismo fundamento.

Cabe además hacer mención que a fin de garantizar la seguridad jurídica la ley brasileña establece un plazo para que precluya el derecho a ejercitar la acción.

En el common law británico, el Attorney General tiene el deber de representar el interés público, de manera tal que la Corona puede actuar como parens patriae, a través del Attorney General, por lo que éste se encuentra legitimado para demandar ante los tribunales la aplicación de la ley, aun cuando ningún individuo pueda actuar.

En los fondos de caridad (charitable trusts) cuando los funcionarios cometan o amenacen cometer una violación al fideicomiso, el Attorney General, puede interponer recursos legales de equidad, cuyo fin es exigir el cumplimiento del fideicomiso (trust), considerando que estos fideicomisos se integran con fondos para beneficio público o de un sector, y no existen beneficios individuales, por lo que no hay particulares legitimados para ejercitar acción.

En el ámbito de molestias o perjuicios públicos (public nuisance) se entiende por perjuicio público la conducta, que sin justificación afecta el bienestar y la seguridad pública, dicha conducta se castiga como delito conforme a las normas del common law.

La persona que haya sufrido un daño por un acto ilícito (tort) que cause daño puede reclamar siempre y cuando el daño sea especial o mayor del sufrido por la comunidad.

En ocasiones la acción privada es suficiente para obtener el fin público de terminar con el daño, pero en estos casos el Attorney General está legitimado para actuar en un procedimiento civil, con el objeto de obtener una orden de suspensión injuction). El incumplimiento a dicha orden es sancionado con una determinación judicial (contempt of court).

En Inglaterra y otros países del common law, desde hace mucho tiempo, tanto particulares, como autoridades locales pueden obtener la aprobación del Attorney General para ejercitar acciones judiciales en su nombre mediante las relator actions. El Attorney General conserva cierto control, pero el relator, particulares o autoridades locales, es responsable de los gastos del juicio.

El permiso o aprobación del Attorney General es indispensable para la procedencia de la acción debido a que si la sentencia favorece al actor es muy probable que sus efectos se apliquen a otras personas, y al crear precedentes como consecuencia del stare decisis la sentencia tendrá efectos generales en el futuro.

En el sistema de common law, carecer de interés personal o el permiso del Attorney General no impide totalmente que los tribunales admitan, de forma excepcional, acciones de los particulares.

64. Para el caso de los Estados Unidos, se ha dado mayor importancia a las acciones públicas puras y simples.

En el ámbito federal se entiende que existe interés para demandar cuando se invadan los derechos del actor, lo cual es difícil precisar en los tribunales (algunos estados otorgan acciones de interés público).

Se ha sustituido el concepto de invasión de un derecho por el de perjuicio de hecho, para reconocer la legitimación para actuar en forma individual y representativa en favor del interés público.

65. De esta forma surgió el concepto Attorney General privado, que se incorporó en la legislación estatal y federal, tal es el caso de la Ley Federal sobre Contaminación de la Atmósfera que permite a cualquier persona, incluyendo órganos de gobierno, demandar judicialmente la violación a sus preceptos.

La National Environmental Policy Act es una norma que declaró en forma programática la relevancia de salvaguardar el ambiente, al establecer que "El Congreso reconoce que cada persona debería gozar de un medio ambiente saludable...".

La Corte partió de esta declaración para reconocer o crear el derecho y la legitimación para su defensa; de esta manera se robustecieron las class actions.

66. El reconocimiento de las class actions en los Estados Unidos, se fincó en las reglas federales del procedimiento civil de 1938 que permitieron estas acciones de grupo, mientras que las reformas de 1966 se establecieron las condiciones para su ejercicio; la reforma, y su posterior adopción por las leyes locales, incrementó el ejercicio de acciones de grupo. Además hizo surgir una controversia, pues para algunos estas acciones son un valioso instrumento para la administración de justicia al permitir que lleguen a juicio numerosas demandas de menor cuantía, pero para otros puede ser una máquina destructiva.

Dichas condiciones estriban en que el grupo debe ser tan grande que resulte imposible e impráctico que todos comparezcan; la existencia de cuestiones de hecho o de derecho comunes del grupo; que los elementos de la acción o de las excepciones y defensas, sean comunes a todo el grupo, así como que los integrantes que fungen como representantes protejan en forma justa y adecuada los intereses del grupo.

En el sistema norteamericano, el juez aparece como el órgano idóneo para resolver los conflictos de la sociedad fundándose en los principios generales elaborados por el poder legislativo. También, figura como el protector de los derechos de la minoría por lo que equilibra el sistema democrático, evitando que el principio mayoritario puro se altere por la capacidad económica, el poder político de ciertos grupos o cualquier elemento extraño.

67. En Alemania los intentos para la protección de los intereses difusos, se plasmaron en su Ley Federal de procedimientos administrativos de 1977, pues los artículos 17 al 19, regula la intervención de grupos colectivos, mediante el denominado procedimiento de masas (Massenverfahren).

A través de estos preceptos, que recogen principios jurisprudenciales, se regula la intervención de grupos numerosos de posibles afectados que pueden acudir a las instancias, a través de la designación de un representante común, cuando el grupo sea superior a cincuenta personas, sin necesidad de mandato expreso. El representante común está facultado para alegar y presentar elementos de convicción.

Un aspecto que cabe resaltar, es el asesoramiento por parte de las autoridades administrativas, en beneficio de los participantes colectivos. A través de él, se puede exigir a la propia autoridad, ofrezca clara y extensa orientación sobre el alcance del acto de autoridad que los afecta, y por su parte las propias autoridades deben corregir de oficio las instancias de los lesionados.

Además, se ha reconocido a las asociaciones de consumidores, que cumplen ciertos requisitos, legitimación activa para interponer una acción contra los empresarios que realicen ciertas conductas, contrarias a los intereses de los propios consumidores.

A través de la representación para legitimar la acción procedente en las causas, se permite que la sentencia surta efectos más allá del caso concreto y beneficie a los demás consumidores, para ello se dispone que la sentencia debe publicarse.

68. Otra medida adoptada para proteger los intereses difusos es la denominada solución publicista, la cual consiste en encargar a un órgano especializado la defensa de los intereses difusos. Este es el caso del Ombudsman sueco, que se ha difundido a diversos países; como ejemplo de ello encontramos el comisionado parlamentario inglés, el Mediateur francés, el Defensor del Pueblo español, y la Consumers Protection Agency en los Estados Unidos, entre otros.

Los órganos gubernamentales han resultado insuficientes para tutelar los intereses difusos; por ello, se han dado soluciones mixtas, que consisten en complementar la acción y control de los órganos públicos con la iniciativa de los individuos y grupos interesados; por ejemplo, en Suecia existe el Ombudsman del consumidor y se otorga legitimación para actuar en juicio a las asociaciones de consumidores; en Francia sucede algo similar con la Ley Royer de 1973, que legitima a las asociaciones de consumidores, pero además instituye una serie de contralores para prevenir abusos.

XII. Evolución del concepto de intereses difusos y su tutela en Iberoamérica

69. La Constitución española de 1978 tutela los intereses difusos, en virtud de que, además de la protección al medio ambiente, establece la conservación y promoción del patrimonio histórico, cultural y artístico de sus pueblos, y en particular la defensa a consumidores y usuarios.

70. Recientemente, en los ordenamientos legislativos de países latinoamericanos se ha empezado a dar relevancia a conceptos relativos a los intereses difusos; por ejemplo, la Constitución panameña de 1972, reformada sustancialmente en 1983, integra un capítulo sobre el régimen ecológico (artículos del 114 al 166); la Constitución ecuatoriana, promulgada en 1978, incluye en su artículo 29, inciso 2, preceptos sobre el saneamiento ambiental de las ciudades; el artículo 123 de la Constitución del Perú de 1979, regula el derecho de habitar en un ambiente saludable, equilibrado en lo ecológico, adecuado para el desarrollo de la vida humana, y la preservación del entorno natural. Si bien estas normas, resultan aún limitadas, ya se han expedido otros más amplios y genéricos, incluyendo instrumentos jurídicos y procesales para la tutela de los intereses difusos.; como las Constituciones de Brasil, de octubre de 1988, y la de Colombia, de junio de 1991.

71. La Carta Federal brasileña, anterior a 1967, establecía la acción popular, legitimando a cualquier ciudadano para pedir la anulación de actos lesivos contra el patrimonio de la Unión (artículo 153, párrafo 31); su Constitución vigente la consagra en su artículo 5° fracción LXXIII, y es reglamentada por la Ley 4 717, del 29 de junio de 1965.

La Constitución brasileña establece en el numeral 1 del artículo 1° que: "se considera patrimonio público, para los fines referidos en este artículo, los bienes y derechos de valor económico, artístico, estético, histórico o turístico…"

La acción popular, a la que hemos hecho aludido, tiene por objeto la anulación de los actos y disposiciones que afecten el patrimonio de las entidades públicas; sin embargo, la ley reglamentaria regula dicha institución con un criterio flexible, pues admite su ejercicio para tutelar como correspondiente a dicho patrimonio, los bienes y derechos de valor económico, artístico, estético, histórico y turístico; más aún, ampliando el espectro de la acción, la jurisprudencia de los tribunales brasileños ha admitido el ejercicio de esta instancia por persona o asociaciones que promuevan la protección procesal de los intereses de grupos indeterminados, relacionados con el medio ambiente, el desarrollo urbano y el patrimonio artístico; la holgura del concepto patrimonio, ha permitido que se utilice la acción popular brasileña, como tutela de los intereses difusos principalmente en casos de protección del medio ambiente.

72. Abundando, la misma Carta brasileña, de octubre de 1988, amplió la utilización de una institución, que algunos doctrinarios han considerado equiparable, en muchos aspectos, al juicio de amparo mexicano, nos referimos al mandado de asegurança.

Además del procedimiento tradicional introducido en la Constitución de 1934, y conservado por las posteriores, se introdujo en el nuevo ordenamiento supremo el mandado de asegurança colectivo, que amplía de manera considerable dicho medio de impugnación para la tutela de los derechos fundamentales, pero sin llegar a la envergadura de la acción popular, en cuanto dispone que aquel instrumento, puede ser interpuesto por un partido político con representación en el Congreso Nacional (en materia de derechos políticos), y por una organización sindical, entidad gremial, o asociación legalmente constituida y en funcionamiento cuando menos durante un año, en defensa de sus miembros o asociados.

73. De especial mención, es la ley 7347, expedida por el Congreso Federal brasileño el 24 de julio de 1985, la cual regula la acción civil pública de responsabilidad por daños causados al medio ambiente, al consumidor, a bienes y derechos de valor artístico, estético, histórico y turístico sin perjuicio de la acción popular.

Dicha acción y sus correspondientes medidas precautorias pueden solicitarse ante el juez que resida en el lugar en que se lleve a cabo o pretenda realizar el acto lesivo, por el ministerio público, la Federación, los estados y municipios, los organismos descentralizados, empresas públicas, fundaciones y sociedades de economía mixta, o por asociaciones privadas que persigan, como finalidad institucional, la protección de dichos intereses.

Las personas morales carecen de legitimación y el ministerio público sólo puede ejercer la acción cuando el actor se desista o se sobresea el juicio sin que se juzgue sobre el fondo del asunto, o para interponer recursos contra la decisión desfavorable al actor.

En caso de sentencia en favor del actor se condena al demandado al pago de gastos y costas judiciales y extrajudiciales siempre que se relacionen directamente con la acción popular y se comprueben debidamente.

Si el actor ejerce temerariamente la acción popular se le sanciona con el pago de las costas del juicio y la jurisprudencia brasileña ha establecido que el abogado del actor no tiene derecho al cobro de honorarios.

74. La Constitución colombiana, de julio de 1991, es el ordenamiento latinoamericano que más ha extendido el ámbito de los intereses difusos o transpersonales; pues les consagra el capítulo titulado "De los derechos colectivos y del ambiente", comprende de los artículos 78 al 82, e instituye la acción popular como instrumento de tutela efectiva de los intereses difusos.

A efecto de puntualizar en la importancia de esa ley fundamental, resulta conveniente transcribir lo dispuesto en su artículo 88:

"La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se define en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Asimismo, los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos".

El artículo 89 refuerza lo anterior, al disponer que, "además de los consagrados en los artículos anteriores, la ley establecerá los demás recursos, las acciones y los procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden jurídico y por la protección de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades públicas."

75. La Ley 15982, del Código General del Proceso, promulgado el 18 de octubre de 1988 por el Congreso de Uruguay, en sus artículos 42 y 220 adoptó los correlativos 53 y 194 del Anteproyecto de Código Modelo para América Latina, redactado por Adolfo Gesi Bidart y Enrique Véscovi.

Este Anteproyecto contiene dos adelantados conceptos en torno a los intereses difusos, el primero de ellos dispone lo referente a la representación, refiriendo que "en el caso de cuestiones relativas a la defensa del medio ambiente, de valores culturales o históricos, y, en general, que pertenezcan a un grupo indeterminado de personas, están legitimados indistintamente para promover el proceso pertinente, el ministerio público, cualquier interesado y las instituciones y asociaciones que a juicio del tribunal garanticen una adecuada defensa del interés comprometido".

Asimismo, respecto a los efectos de la cosa juzgada en procesos promovidos en representación de intereses difusos, refiere que "la sentencia dictada en procesos promovidos en defensa de intereses difusos, tendrá eficacia erga omnes, salvo si fuera absolutoria por ausencia de pruebas, en cuyo caso podrá volver a plantearse la cuestión en otro proceso, por otro legitimado".

XIII. Los intereses difusos en el derecho mexicano

76. En época reciente, la doctrina mexicana se ha ocupado, en forma por demás limitada, del problema de los intereses difusos, ante la inminente solución que se requiere para implementar su tutela en nuestro ordenamiento jurídico.

Al respecto, las dos vertientes en que han hecho hincapié los autores son, el análisis de la protección de los consumidores frente a los prestadores de bienes y servicios y algunos estudios (todavía pocos), relativos a la protección del medio ambiente.

77. La intención de tutelar de los derechos de los consumidores frente a los prestadores de bienes y servicios quedó plasmada en la Ley Federal de Protección al Consumidor, de febrero de 1976; que creó la Procuraduría Federal de la Defensa del Consumidor, ahora Procuraduría Federal del Consumidor, organismo descentralizado encargado esencialmente de los procedimientos de conciliación y arbitraje, entre consumidores y proveedores, aunque sin llegar a una solución procesal, y menos aún, permitir la intervención de representantes de un grupo indeterminado de consumidores.

Reformas posteriores al ordenamiento, ampliaron las facultades del organismo, en tanto que puede tomar medidas generales en beneficio de consumidores desprotegidos, al revisar y aprobar los textos de contratos de adhesión en diversas actividades mercantiles y de servicios, para evitar se cometan abusos y perjuicios por parte de los prestadores.

Asimismo, el artículo 24 fracción III de la Ley Federal de Protección al Consumidor establece como una atribución de la Procuraduría la de representar individualmente o en grupo a los consumidores ante autoridades jurisdiccionales y administrativas y ante los proveedores. El ejercicio de esta atribución por la Procuraduría ha sido limitado debido a la falta de infraestructura y personal. Por ello, ha representado a consumidores ante los tribunales en limitados casos.

La Procuraduría del Consumidor, en algo, se aproxima a la tutela de los intereses difusos, aún cuando en términos generales sólo protege los consumidores afectados que acuden a presentar su inconformidad.

78. Por otro lado, nuestro juicio de amparo, que históricamente se ha sustentado en el principio de agravio personal y directo, constituye un obstáculo para la debida protección de los derechos que afectan intereses difusos, principalmente con una acción de naturaleza preventiva.

79. Los mecanismos de protección a los derechos que involucran un interés difuso han sido establecidos en leyes de naturaleza eminentemente administrativa, las cuales otorgan a la autoridad administrativa facultades para establecer límites a las actividades que podrían afectar estos derechos. Se confieren atribuciones a la autoridad para establecer políticas, regular, autorizar, prohibir, vigilar y sancionar conductas.

La revisión del régimen jurídico en materia sanitaria y del medio ambiente pone de manifiesto que al menos en lo que respecta a ciertas actividades consideradas altamente peligrosas y a las sustancias peligrosas, la regulación se sustenta en el concepto de riesgo, es decir, en la probabilidad de que se produzcan efectos adversos a la salud de la población, a sus bienes, al ambiente, a los recursos naturales y a los ecosistemas como consecuencia del manejo inadecuado de sustancias peligrosas, particularmente las que son tóxicas.

El peligro es una propiedad intrínseca de las sustancias y de ciertas actividades que por ello se clasifican como actividades peligrosas, distinguiéndose por grados de peligrosidad. En cambio el riesgo es una consecuencia del manejo de las sustancias y de la magnitud de la exposición a las mismas.

Una sustancia puede poseer propiedades que la hacen peligrosa, pero ello no conlleva necesariamente la posibilidad de que ocasione efectos adversos en la salud humana, en otros organismos vivos o bienes ecológicos. Para que dichos efectos se generen existen factores tales como la exposición, la cantidad de la sustancia a la que se fue expuesto, el periodo de duración de la exposición y la frecuencia.

Los efectos adversos que pueden derivarse del manejo de las sustancias peligrosas son, entre otros, los envenenamientos y enfermedades diversas (cáncer, alteraciones genéticas, problemas dérmicos, deficiencias respiratorias, etc.), daños a los materiales que entran en contacto con ellas, deterioro de la calidad del aire, agua, suelos y alimentos, accidentes como explosiones, incendios, fugas o derrames.

La sensibilidad de los seres vivos a los efectos adversos de las sustancias tóxicas difiere. En algunos casos las especies animales o vegetales tienen una mayor susceptibilidad y en otros, los humanos son más sensibles.

También existen diferentes reacciones en una misma especie. La vulnerabilidad de un mismo individuo puede variar en función de su edad, estado nutricional o fisiológico, entre muchos otros factores.

Por lo anterior, es común utilizar el término potencialmente tóxicas, pues no generan efectos adversos en todas las circunstancias y en todos los individuos.

Existen efectos tóxicos reversibles y otros irreversibles, así como existen efectos leves y otros que son severos o invalidantes e incluso letales.

Las autoridades ambientales aseveran que el manejo inadecuado de las sustancias peligrosas incrementa la probabilidad de que ocasionen efectos adversos en la salud y el ambiente, igualmente la ejecución de actividades peligrosas sin cumplir con medidas y normas de seguridad establecidas incrementa las posibilidades de un accidente.

Las mismas autoridades consideran indispensable contar con métodos y procedimientos para evaluar y jerarquizar los riesgos, ello con el objetivo de establecer prioridades de acción para minimizar y administrar dichos riesgos. En ocasiones, las autoridades pueden promover el reemplazo o la eliminación de sustancias y actividades que no sean necesarias, o bien de aquellas que representan un riesgo inaceptable. También promueven el establecimiento de prácticas y procesos que reducen o eliminan los riesgos.

Compete a la autoridad la evaluación, la jerarquización o clasificación de los riesgos como la decisión de las alternativas a ser instrumentadas por otras autoridades o particulares, ello conlleva la acción de permitir, prohibir y restringir las actividades de los particulares.

Las facultades otorgadas a las autoridades administrativas son muy amplias y tienen cierto grado de discrecionalidad. Los mecanismos incorporados en la legislación que permiten limitar estas facultades e impedir arbitrariedades son como mencionamos los que derivan del derecho a la información de las personas. Otros radican en el establecimiento de órganos de consulta voluntarios u obligatorios en los que participan representantes de la industria y el sector académico y de investigación, así como los organismos no gubernamentales. A pesar de que las opiniones de estos sectores no son jurídicamente vinculantes para la autoridad, si generan un freno de carácter político cuando estos representantes y organizaciones son lo suficientemente fuertes como para difundir a la población sus opiniones.

80. El establecimiento de mecanismos que incrementen la difusión de información sobre daños y riesgos a la salud y al ambiente seguramente será un factor que promueva una mayor participación de la sociedad y una mayor presión de ésta en las autoridades.

XIV. Conclusiones

1. Para ser efectivo, el mecanismo de tutela de los intereses difusos debe ser primeramente preventivo y no reparativo, ya que puede tornar imposible la reparación. Los intereses difusos se expresan respecto de bienes que sufren amenaza de daño que por lo general es irreparable, dichos bienes son condiciones indispensables para disfrutar de otros derechos ya tutelados como la vida y la libertad. Por ello, la importancia de contar con un mecanismo de tutela que proteja al particular de las decisiones contrarias a derecho que emita la autoridad, que haga factible la suspensión del acto reclamado, la anulación del acto y, una vez que es otorgado, ordene que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación del derecho.

2. Los esfuerzos realizados para incorporar mecanismos de tutela para los intereses difusos no son efectivos:

a. Figuras como el Ombudsman contribuyen a la tutela de los intereses difusos, pero en virtud de que emite recomendaciones y no resoluciones imperativas carece de competencia para intervenir en asuntos judiciales.

b. El marco jurídico prevé la participación de los particulares y organizaciones sociales en la integración de la política ambiental, pero una vez que han participado, la autoridad tiene la última palabra y los particulares no pueden combatirla aún cuando no sea correcta.

c. El marco jurídico vigente no prevé, para los titulares de intereses difusos en materia ambiental y sanitaria, los recursos para impugnar los actos en que las autoridades excedan sus limitaciones o incumplan sus obligaciones, ni recursos efectivos para lograr que dichas autoridades respeten y permitan que las personas disfruten adecuadamente de los derechos en materia sanitaria y ambiental.

Los obstáculos para acudir al amparo en caso de que los actos de autoridades infrinjan derechos previstos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos mediante normas programáticas impiden que la autoridad judicial revise y resuelva sobre la constitucionalidad de dichos actos. En gran parte estos obstáculos se generan por la renuencia a revisar criterios tradicionalmente aceptados como el interés jurídico, a pesar de que la incorporación de nuevos ordenamientos jurídicos a nuestro marco jurídico conlleva la exigencia de realizar un análisis integral.

3. Al no tener previsto un procedimiento ante tribunales para combatir actos que violen derechos en materia de salud y medio ambiente, México está incumpliendo con sus compromisos internacionales.

4. Contar con la posibilidad de acudir a una instancia judicial, proporcionaría una tutela más efectiva de los intereses colectivos difusos relativos al derecho a la salud y al ambiente.

5. Para tutelar debidamente los intereses difusos es necesario superar la concepción de los derechos humanos emancipadores del ser humano respecto a la colectividad y rescatar la idea de que estos surgen para impedir que el Estado actúe fuera de los límites establecidos de forma arbitraria o como si el medio ambiente les perteneciera.

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