Ilustres Académicos de nuestra América:

La ACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS JURÍDICAS DE BOLIVIA, ha sido honrada por la Ilustre ACADEMIA COLOMBIANA DE JURISPRUDENCIA, para participar de éste importante evento que reúne a las organizaciones científicas del Derecho en América, y por decisión unánime de sus numerarios ha aceptado la invitación, haciéndose presente para hacerles llegar, en primer lugar, del modo más profundamente fraternal a todas las ilustres personalidades del continente, el sincero abrazo de los cientistas jurídicos de Bolivia, convencida que la integración americana encuentra en el desarrollo de estos eventos su más importante pilar porque permite construir el marco jurídico con caracteres de cimiento fundamental para la anhelada integración latinoamericana, como respuesta a las exigencias del modelo social y económico de los nuevos tiempos.

Un tema que compromete nuestra común preocupación es la tutela jurídica del medio ambiente.

Para objetivizar el tema que me propongo desarrollar, partiré de un hecho que se produjo en mi país el año 1996 a raíz de la ruptura de uno de los diques de cola de la Mina denominada Porco situada en el Departamento de Potosí perteneciente a una compañía minera del sector privado.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

El dique colapsado contenía aproximadamente un millón de toneladas de desechos sólidos y líquidos, de los cuales 235.000 toneladas se desbordaron en el Río Yana Machi del Departamento de Potosí, de ellos 180.000 toneladas eran sólidos, aparte de los líquidos. Según informe del mismo Presidente de la compañía minera, como consecuencia del derrame se contaminaron varios otros ríos, entre ellos el Pilcomayo cuyas aguas que nacen en Potosí pasan por los Departamentos de Chuquisaca y Tarija hasta llegar a los territorios de la Argentina y el Paraguay.

El desastre ecológico se debió fundamentalmente a fallas en el diseño del dique de colas que por su poca altura determinó filtraciones, además de haberse establecido fallas en el sistema de drenaje del fondo del dique. A lo anterior se agrega como otras causas, el hecho de que en la ciudad de Potosí existe una gran cantidad de ingenios mineros, fábricas y curtiembres que para esa época procesaban de 700 a 900 toneladas diarias de minerales, que al igual que la Mina Porco echaban y siguen echando sus residuos en el río Yana Machi que pasa por la ciudad.

La consecuencia final de este desastre ecológico determinó que el Río Pilcomayo, uno de los mas importantes del país, quede seriamente afectado, al punto que la fauna piscícola que constituye una valiosa fuente de recursos económicos a la par de alimentación a toda la población boliviana, cambió sus características orgánicas porque por la cantidad de plomo que se encontró en las vísceras y huesos de los sábalos, dorados y surubies, que son las especies mas importantes de este río, se volvieron no aptos para el consumo humano.

La empresa minera responsable del problema, según investigaciones y estudios realizados por instituciones especializadas, utilizaba el sistema de flotación para la recuperación del mineral dando margen a que las aguas usadas sean devueltas totalmente contaminadas a su cauce natural, con características peligrosas para la salud poblacional aparte de que el derrame convirtió en desérticas a las márgenes y zonas aledañas al curso del río, como lo admitió en su momento la misma empresa minera en nota dirigida al entonces Ministro de Minería. En consideración a que las aguas del Pilcomayo en su curso llegan a las naciones vecinas del Paraguay y la Argentina, que también sufrieron las consecuencias de la contaminación, comisiones destacadas por los gobiernos de ambos países se constituyeron en el punto tripartito del hito internacional denominado Esmeralda que vincula a Bolivia, Paraguay y Argentina, habiendo constatado un decremento sumamente grave en la cantidad de sábalos, particularmente, que de tres millones de ejemplares que se reproducían anualmente se redujo a menos de un tercio de ejemplares, cuyo crecimiento también se vio afectado porque se redujo notablemente el tamaño de los peces.

II. EFECTOS DEL DESASTRE

Esta descripción a grandes rasgos del mayor desastre ecológico ocurrido en mi país que tuvo consecuencias directas en el deterioro del medio ambiente, debe ser analizado desde el punto de vista jurídico para determinar las responsabilidades civiles emergentes, tema que constituye el objeto de éste trabajo.

Un primer efecto del desastre ha sido el impacto devastador del envenenamiento de las aguas del Pilcomayo en el curso que atraviesa toda la zona del chaco boliviano, con exterminio casi total de las especies piscícolas que tradicionalmente eran fuente de alimentación de las comunidades selvícolas de la zona, que se vieron obligados a cambiar sus formas de vida que antaño tenían en la pesca la principal fuente de sus recursos, para dedicarse a otras actividades. Asimismo, se afectó la presencia de turistas extranjeros en la zona, particularmente paraguayos y argentinos, con consecuencias inmediatas traducidas en la reducción de los ingresos que generaban para la incipiente industria turística del lugar. También quedó afectada la calidad de los terrenos aledaños, porque las aguas que antes eran portadoras de salud y vida se convirtieron en mensajeras de muerte pues su corriente se tornó negrusco y grueso, determinando que sus márgenes se transformen en impresionantes eriales a lo largo del recorrido del río.

III. LA RESPONSABILIDAD EMERGENTE

En este desolador panorama que actualmente presenta el Pilcomayo, corresponde analizar el caso desde el marco normativo interno vigente en Bolivia.

a. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO. El régimen constitucional conforme a su estructura y características, tiene normas de naturaleza principista correspondiendo a las leyes especiales reglamentar y regular su aplicación y ejercicio. En el capítulo que se ocupa de los Derechos Fundamentales de la Persona, el Art. 7 literal a) de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho "a la vida, la salud y la seguridad", y a partir de éste precepto fundamental, en lo que particularmente se refiere al derecho a la vida, corresponde su puntual desarrollo por la doctrina.

El derecho a la vida que tiene contenido constitucional, configura para algunos autores una de los más importantes derechos innatos de la persona, es decir, se trata de un derecho originario, inherente a la persona humana como tal, de cuya consecuencia el orden jurídico sólo se limita a reconocerlo estableciendo una serie de normas reguladoras para su ejercicio, tanto desde la perspectiva del Código Civil que lo desarrolla como un derecho de la personalidad. como también desde el Código Penal que tipifica su violación como delito.

La vida, como derecho de la personalidad, es el más grande de los derechos, de cuya consecuencia como bien jurídicamente tutelado, se constituye en un bien supremo, aunque no se puede afirmar que se trate de un derecho absoluto en sentido de que se puede disponer de la vida misma, porque estaríamos en el error de reconocer como lícito el suicidio. Por tanto el primer obligado a respetar la vida es la persona, de la misma manera que también están obligadas las demás personas que se encuentran en la obligación pasiva de no atentar contra la vida de otro.

De manera más puntual, los Arts. 137 y 138 de la Constitución Política, al enumerar los bienes del dominio originario del Estado, mencionan el suelo, el subsuelo con todas sus riquezas naturales, las aguas lacustres, fluviales y medicinales, así como las energías y otras fuerzas físicas susceptibles de aprovechamiento, como componentes del medio ambiente, puntualizando que es "...deber de todo habitante del territorio nacional respetarlos y protegerlos".

b. LEY 1333 DEL MEDIO AMBIENTE. Como instrumento jurídico destinado a preservar el medio ambiente, existe la llamada Ley del Medio Ambiente Nº 1333 promulgada el 27 de abril de 1992, cuyo objeto específico es la protección y conservación del medio ambiente y los recursos naturales así como la promoción del desarrollo sostenible, con la finalidad de mejorar la calidad de vida de la población, entendiéndose por desarrollo sostenible el proceso mediante el cual se satisfacen las necesidades de las generaciones actuales sin poner en riesgo la satisfacción de las necesidades futuras. Para que la protección sea más efectiva, esta ley señala que el medio ambiente y los recursos naturales constituyen patrimonio de la Nación, de cuya consecuencia su protección y aprovechamiento son de orden público.

En orden a la calidad ambiental, la ley determina que constituye un deber fundamental del estado garantizar el derecho que tiene toda persona a disfrutar de un ambiente sano y agradable en el desarrollo y ejercicio de sus actividades. Asimismo, la ley se ocupa de los factores susceptibles de degradar el medio ambiente, mencionando entre otros, los que contaminan el aire, las aguas en todos sus estados, los que producen alteraciones nocivas de las condiciones hidrológicas, edafológicas, geomorfológicas y climáticas.

En lo que puntualmente se refiere al agua como recurso, se sostiene que ella en todos sus estado es del dominio originario del Estado, que constituye un recurso natural básico para todos los procesos vitales y que su uso tiene relación e impacto en todos los sectores vinculados al desarrollo, enfatizando que su protección y conservación es deber fundamental del Estado y la sociedad.

Para garantizar el buen uso y respeto del medio ambiente, la ley indica que las contravenciones a sus disposiciones serán consideradas como infracciones administrativas y en ciertos casos como delitos, atribuyendo a cualquier persona legalmente calificada como representante de los intereses de la colectividad afectada, la obligación de denunciar ante la autoridad competente la infracción de las normas protectivas del medio ambiente, y en su caso hacer valer la acción civil derivada de los daños cometidos contra el medio ambiente.

En el tema que nos atañe, la contaminación de las aguas de los ríos es tipificada como delito contra el medio ambiente, en todos los casos que se envenena, contamina o adultera las aguas destinadas al consumo público, al uso industrial, agropecuario o piscícola, imponiendo para estos casos penas privativas de libertad.

En el caso del desastre del Río Pilcomayo, resultan aplicables las previsiones normativa de la ley 1333 que disponen: "Comete delito contra el medio ambiente quien: a) Envenena, contamina o adultera aguas destinadas al consumo público, al uso industrial, agropecuario o piscícola, por encima de los límites permisible a establecerse en la reglamentación respectiva" (Art. 205). Conforme a la Ley del Medio Ambiente. también configura delito el caso de: "El que vierta o arroje aguas residuales no tratadas, líquidos químicos o bioquímicos, objetos o desechos de cualquier naturaleza en los cauces de las aguas, en las riberas, acuíferos, cuencas, ríos, lagos, lagunas, estanques de agua, capaces de contaminar o degradar las aguas" (Art. 107) de cuya consecuencia los infractores se hacen pasibles a penas de privación de libertad de uno a 4 años y al pago de la multa del cien por ciento del daño causado.

c. CODIGO CIVIL. Como obligada referencia al Código Civil, como código rector del ordenamiento jurídico nacional, comienzo puntualizando que este cuerpo normativo en materia de responsabilidad civil consagra un importante principio que recoge las realizaciones jurídicas operadas en el mundo desde el Código Civil Italiano de 1942 plasmado en el Art. 984 del Código Civil Boliviano, que dice: "Quien con un hecho doloso o culposo ocasiona a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento". Por consiguiente, la reparación de los daños emergente de la responsabilidad civil, comporta una forma de sanción que se impone al responsable, consistente en la atribución de una consecuencia de orden patrimonial por la infracción de deberes jurídicos, que en última instancia determina una disminución patrimonial en el acervo del responsable y correlativamente favorece al damnificado, que tiene como causa el daño inferido al derecho subjetivo ajeno.

El tema de la responsabilidad civil para el caso que analizamos, nos lleva a distinguir entre responsabilidad por hecho lícito y por hecho ilícito. En el caso del hecho lícito, el obligarse es ampliamente permitido y amparado por el derecho, en tal mérito el acreedor está facultado para reclamar el cumplimiento de la obligación en la forma convenida entre partes, de la misma manera que el deudor tiene el deber de proporcionar el cumplimiento exacto de la prestación debida. A diferencia, en el caso del hecho ilícito, éste es generador de responsabilidad extracontractual, existe un deber general de no dañar que tiene su fundamento en el neminen laedere, que se expresa, como dice el Prof. Luigi Corsaro, en "la objetiva contrariedad del comportamiento realizado respecto del modelo objetivo de persona dispuesta a evitar daños a terceros con su propia actuación", de tal manera que cuando se transgrede ese deber general que se desprende de la enunciación que hace la norma citada en sentido de observar la obligación de comportarse con prudencia, diligencia y cuidados, se origina la obligación de resarcir.

Con arreglo a esta forma de regular la responsabilidad civil, se tiene que el código boliviano afirma la importancia del comportamiento que sea contrario al modelo normativo de conducta diligente que ocasiona daño por negligencia, imprudencia, impericia, falta de cuidado, al disponer que la culpa es generadora de responsabilidad; de la misma manera que la deliberada intención de ocasionar el daño, o sea cuando se obra por dolo, también determina la responsabilidad del agente en un grado mayor. En suma, en estos casos, sea que medie culpa o que medie dolo, existe responsabilidad, de cuya consecuencia se asume la obligación de resarcir por la lesión objetiva del derecho ajeno. Correlativamente, el sistema boliviano opta por declarar la inexistencia de responsabilidad cuando la persona autora del daño sea incapaz de querer o entender.

El sistema boliviano de la responsabilidad civil que se desprende del mencionado artículo 984, se funda, por una parte, en el "hecho propio de la persona" y de la otra en el "hecho ajeno". Si desde un punto de vista restringido entenderíamos por "hecho propio" solo el hecho personal del sujeto que lo produce y por "hecho ajeno" el producido por terceros, estaríamos haciendo un desarrollo distorcionado del verdadero sentido de la norma. En tal mérito, por hecho propio se entiende tanto el propio comportamiento que genera daño como el comportamiento de las persona que se encuentran en los casos de dependencia que la norma señala, o sea se responde también por el hecho de las personas de las cuales ese sujeto debe responder, como es el caso de la responsabilidad de los padres respecto de los hijos menores no emancipados, de los tutores respecto de sus pupilos también menores, de los maestros, de los patrones y de los comitentes por sus alumnos, dependientes y comisionados, respectivamente.

Con estas ideas preliminares, en el caso de la degradación de las aguas del Río Pilcomayo, tenemos que analizar la responsabilidad del daño ocasionado por las cosas que se encuentra regulado por una norma específica que es el Art. 995 del Código Civil, que dispone en sentido de quien tenga una cosa inanimada en custodia es responsable del daño ocasionado por dicha cosa. En este caso, la responsabilidad funciona sobre la base del principio general de culpa.

En este supuesto, al igual que en los otros casos que configuran la responsabilidad indirecta, se debe precisar la noción de culpa, a partir del concepto generalizado que la culpa es un defecto de la voluntad que impide la diligencia, prudencia, cuidados y pericia necesaria en las relaciones humanas, de cuya consecuencia la culpa solo es imputable a aquel que tiene aptitud para asumir, respetar y cumplir los mandatos de la ley, de lo que se desprende que en estas condiciones el sujeto es imputable, y cuando no existe la posibilidad de imputar porque el sujeto carece de la capacidad de querer y entender, la culpa se excluye, porque no se cuenta con la facultad de discernimiento.

En el caso específico que se analiza, resulta importante determinar si la responsabilidad de la empresa minera en la contaminación de las aguas del río Pilcomayo es por culpa o por dolo. Racionalmente, no se puede pensar en la posibilidad de dolo, esto es, en la deliberada intención de ocasionar el daño. Pero, como de todas maneras existe un resultado final traducido en el evento dañoso, se tiene que la responsabilidad de la empresa minera es por culpa.

Desde el estricto punto de vista jurídico, la explicación del daño ocasionado por las cosas se hace más fácil analizar partiendo de la culpa, porque la base de la imputación es el hecho de la persona. Lo único que se discute es si el principio de la responsabilidad indirecta tiene un alcance general, o sea si se aplica a todas las cosas que la personas tiene en propiedad o si su campo de aplicación es limitado, como en el caso de la responsabilidad que desarrolla el sistema boliviano, solo a los animales y a los edificios.

Como tenemos apuntado, en el campo de la responsabilidad civil, el hecho ajeno y el hecho de las cosas se convierten en hecho propio, lo que se funda en la culpa de la persona. El evento dañoso es la consecuencia, en algunos casos, de la deliberada intención de causar daño, o sea, dolo; y en otros en la omisión de los deberes de cuidado, prudencia y diligencia, es decir, culpa. En suma, la culpa en cuanto al hecho propio, comprende el hecho ajeno y el hecho de las cosas, y es el fundamento de la responsabilidad que, siguiendo al sistema italiano, desarrolla el Código Civil Boliviano.

De lo anteriormente dicho, parece que se desprendiera como consecuencia natural, que la ilicitud del hecho descansa en la subjetividad del autor, negando al mismo tiempo la objetividad antijurídica de los hechos lesivos. Por una parte.

Por otra, desde el campo doctrinal contrapuesto de naturaleza puramente objetiva, se penaliza directamente la conducta de las personas al margen de cualquier consideración, pero esta solución se presenta como extrema. no admisible ni siquiera para la industria que se encuentra en pleno desarrollo. Para negar la aplicación estricta de la responsabilidad objetiva, se tiene en cuenta que desde el punto de vista de las fuentes de las obligaciones, la obligación del resarcimiento se vincula con la voluntad de la persona, y por tanto, si no existe voluntad del agente, no se admite que la obligación pueda surgir de hechos no voluntarios.

En este punto, la Escuela Italiana sostiene que la posición eminentemente subjetivista no está destinada a tener éxito pleno y menos aceptación para todos los casos. Se sostiene que cuando se afirma el principio de responsabilidad subjetiva se debe admitir que no siempre el hecho de la persona es la base de la responsabilidad, como ocurre en los casos de responsabilidad indirecta de los padres, de los profesores, de los patrones y comitentes, que en Italia ya fue introducida en el Código de 1865 con un criterio extremo que sostenía la presunción absoluta de culpa que recaía sobre los mencionados por los hechos ilícitos de sus dependientes, lo que indudablemente por la posición vertical asumida no podía ser explicada y que como resultado descartaba incluso la prueba liberatoria de la culpa.

De nuestra parte sostenemos que no se puede sustentar una cerrada posición subjetivista, ni una posición estrictamente objetivista en la valoración del hecho ilícito, porque es indudable que se debe considerar el comportamiento de la persona a los efectos de calificar su culpa para así desprender su responsabilidad.

Tomando en cuenta que para el caso de valorarse las consecuencias del hecho dañoso se presume la capacidad de discernimiento del agente, lo que constituye el presupuesto de la culpa, llegándose a la conclusión que la capacidad es el presupuesto de la presunción de culpa.

Correlativamente, la incapacidad de querer y entender descarta la culpa solo en el caso de estar en presencia de un caso de incapacidad absoluta, que consiste en una falta total de discernimiento que imposibilidad a la persona la posibilidad de entender y distinguir lo lícito de lo ilícito. En otras palabras, la incapacidad es relevante solo cuando ella elimina en forma total y completa la conciencia de los propios actos, es decir, que se destruye totalmente la facultad volitiva, las funciones intelectuales de la persona, dando lugar a la incapacidad, y solo en este caso se puede afirmar que no existe culpa de la persona y por tanto no se le puede imputar responsabilidad.

Con estas consideraciones, la responsabilidad en el caso que se analiza descansa en la culpa de la empresa minera, que se explica porque no actúo con la prudencia, diligencia, previsibilidad y cuidados no solo necesarios, sino de obligada observancia por el tremendo efecto corrosivo de los agentes químicos empleados en el tratamiento de los minerales, como plomo, mercurio y otros, cuyos efectos negativos han deteriorado la calidad de las aguas del río y de las condiciones de vida de las distintas especies píscicolas que se desarrollan en su seno, sino que también se han extendido a las tierras aledañas a su cauce.

Al no haberse previsto las posibles consecuencias del almacenamiento de las aguas contaminadas en la represa de Porco, es indudable que la conducta de la empresa minera es absolutamente contraria al modelo normativo de comportamiento diligente, o sea culpa en sentido estricto; conducta negligente en sentido extremo de la que se desprende la responsabilidad de la empresa minera.

En el sistema boliviano, la norma general consagrada por el Art 984 del Código Civil, identifica como elemento esencial del hecho ilícito, la lesión objetiva del derecho ajeno, de la misma manera que puntualiza la inexistencia de responsabilidad en la persona autora del hecho dañoso que sea incapaz de querer y entender.

En este sentido, es irrelevante el estado de ánimo, que puede existir o no, porque lo que se exige para fines de la imputación, es la objetiva contrariedad de la conducta del sujeto con el modelo del buen padre de familia, que a través de un comportamiento diligente y prudente pretende evitar daños a terceros.

Este análisis nos lleva a la conclusión que la culpa se ha transformado en un juicio de comportamiento, es decir, la afirmación de que constituye un comportamiento contrario al modelo ideal propio del hombre cuidadoso que pone el mayor esmero en la realización de sus actos para que estos no lesionen intereses ajenos.

La noción de culpa a su vez se puede diferenciar en como culpa subjetiva o culpa en sentido estricto, cuando el comportamiento resulta contrario respecto del modelo del buen padre de familia, que tiene como fin evitar daño o lesión al interés ajeno. A esta noción de culpa subjetiva, se antepone la culpa objetiva, que se entiende como la causa que provoca el hecho lesivo, o sea que la culpa objetiva, no es otra cosa que la causa que determina el hecho que lesiona el interés ajeno. De esta interpretación, se desprende la justificación de los casos de "presunción de culpa", que por sí mismos no tendrían justificación si se refirieran a un estado subjetivo. La doctrina sostiene que ocurrido el hecho dañoso vinculado con una determinada actividad, resulta razonable imputar el evento, o sea el hecho, a la falta de adopción de medidas de protección y seguridad, o sea que el modelo teórico no ha sido observado. De donde se llega a la conclusión que las presunciones de culpa, en el fondo son presunciones de causalidad, porque en todos estos casos se presume que el llamado responsable es quien ha ocasionado el daño.

Así analizado el hecho material del derramamiento de sustancias tóxicas por la empresa minera a raíz de la ruptura del dique de colas, resulta inobjetable la responsabilidad de la empresa minera por haber incurrido en culpa al no prever las consecuencias del riesgo permanente resultante del tratamiento de los minerales que explotaba, cuya omisión es contraria a las finalidades de la ley de protección al medio ambiente, que establece un régimen de equilibrio de intereses, creando un sistema de seguridad jurídica del que se desentendió la empresa.

Por todo lo dicho, la responsabilidad del evento dañoso debe condenar indefectiblemente a la empresa minera agente.

La empresa minera, a partir de los efectos y consecuencias del derrame de sustancias tóxicas en el curso de las aguas de los ríos Yana Machi, en primer término y luego del Pilcomayo, donde el anterior vierte sus aguas, definitivamente es responsable, y por tal razón está obligada a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al medio ambiente.

En este punto se presenta el tema de definir quien es la persona o ente que goza de legitimación procesal para proponer la acción de reparación, considerando que el medio ambiente, en última instancia configura una suerte de "intereses o derecho difusos", es decir se trata de intereses cuya titularidad no corresponde a personas determinadas en particular, tratándose mas bien de intereses cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas respecto de bienes de aprovechamiento colectivo, tales como valores culturales, históricos o artísticos, y en especial, la defensa del medio ambiente.

Este tema es sumamente delicado en cuanto a la exacta determinación jurídica de la persona que goza de legitimación activa para plantear la acción resarcimiento, teniendo en cuenta que la Ley 1333 del Medio Ambiente atribuye a "...cualquier persona legalmente calificada como un representante apropiado de los intereses de la colectividad afectada" (Art. 102) la facultad de proponer la acción civil de reclamo de daños, norma que se debe confrontar con el principio contenido en la Constitución Política del Estado que de manera categórica proclama la titularidad originaria del Estado sobre el suelo, el subsuelo, las aguas en todas sus formas, las energías y otras fuerzas naturales (Art. 136). En este sentido, sostenemos que este conflicto se soluciona teniendo en consideración la supremacía del orden constitucional de cuya consecuencia sus normas se aplican con preferencia a las leyes y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones.