En las últimas décadas, la comunidad internacional de estados, de organizaciones no gubernamentales y de movimientos de defensa del medio ambiente, han buscado generar posiciones intermedias que permitan ejercer las actividades industriales y la protección del medio ambiente en términos de desarrollo industrial pero con desarrollo sostenible.

En procura de lograr esos puntos intermedios entre la globalización de la industrialización y progreso tecnológico y la protección del medio ambiente, se han elaborado instrumentos internacionales de orden jurídico algunos vinculantes y otros como recomendaciones, declaraciones o principios guías, instrumentos que paralelamente han pretendido ser aplicados internamente y en sus relaciones internacionales por cada uno de los Estados, es así como hoy en día podemos hablar de la constitucionalización del medio ambiente, noción entendida como la consagración en el catalogo de derechos contenidos en un texto constitucional de disposiciones relativas a la protección y garantía del medio ambiente sano, de la misma manera los estados han desarrollado acciones judiciales que permitan la defensa del medio ambiente como derecho colectivo o de tercera generación, en nuestro país se consagra la acción popular regulada por la ley 472 de 1998, la ley 393 de 1997 regula la acción de cumplimiento y la acción de tutela permite que en casos excepcionales se pueda presentar acción de tutela para tutelar un derecho colectivo cuando se encuentre éste en estado de amenaza o vulnerado en conexidad con un derecho fundamental como la salud, vida, integridad personal(1).

A nivel internacional, la noción clásica en función de la cual esta concebida el derecho internacional publico, supone que es un derecho elaborado por y para los estados y eventualmente para organizaciones interestatales en correspondencia con el reconocimiento de sujetos de derecho internacional, lo anterior implica que el cuerpo normativo internacional no codificado esta dirigido a orientar las actividades de los estados y la responsabilidad internacional de éstos, lo anterior supeditado a la noción de soberanía territorial hace que los estados sean los que deban de responder por hechos de terceros a nivel internacional, es lo que ocurre con las empresas trasnacionales y/o multinacionales entendidas “como una empresa que tiene la propiedad o el control de instalaciones productivas (fabricas, minas, refinerías de petróleo, cadenas de distribución) en más de un país”(2), como inversores extranjeros llegan a las economías de los países en desarrollo y a cambio de la inyección de capital se tornan en transgresores de los derechos humanos y de la soberanía que tienen los estados sobre sus recursos naturales, pues en muchos de los casos llegan y se localizan en territorios indígenas e irrumpen con las tradiciones de esas comunidades o con sus hábitos ancestrales en intima conexión con la “madre tierra”, o suele suceder que se ubican en territorios con selva virgen y no les preocupa la renovación de los recursos sólo su explotación, ocurre también, que por la naturaleza de las funciones que desempeñan vierten residuos tóxicos al medio ambiente, generando daños de gran trascendencia.

Igualmente, muchos de los actores privados que pueden llegar a contar con capitales más fuertes que la de los propios estados, ejercen actividades ultra riesgosas, que si bien no supone que el daño ya se causo existe un riesgo altamente latente de causar un daño que de llegarse a dar puede generar grandes daños, frente a tales daños, de ser causados a terceros estados o a extranjeros de terceros estados o a nacionales donde se encuentra la empresas el estado es quien entra a responder internacionalmente, precisamente porque debe de actuar como controlador y vigilante de las actividades de los sujetos de derecho privado que se encuentren bajo su jurisdicción, luego le puede proceder una responsabilidad fundada en la omisión.

El escenario anterior debe de modificarse y de involucrarse al régimen de responsabilidad internacional por daños al medio ambiente a las empresas transnacionales, estos sujetos de derecho privado en los últimos años se han posicionado como los principales actores de proceso de globalización, pueden llegar a alcanzar niveles de capital que superan el producto interno bruto de los estados en vías de desarrollo y a desarrollar actividades de muchos estado que por carencia de recursos no lo pueden ni pensar, por tanto en razón de los beneficios obtenidos a cambio de los daños causados y de el posicionamiento que han obtenido, los instrumentos internacionales deberían ser pensados en función de ellos.

Conforme con el anterior orden de ideas, se pretende abordar dos de los principios que rigen el derecho al medio ambiente sano como son el principio de precaución y el de desarrollo sostenible, las acciones que a nivel interno existen para proteger al medio ambiente en especial la acción popular y la de tutela y el ejercicio de actividades ultra riesgosas teniendo en cuenta las razones o fundamentos para proyectar la responsabilidad de las empresas transnacionales por contaminación del medio ambiente a nivel internacional.

DERECHO AL MEDIO AMBIENTE SANO

En un primer momento, resulta pertinente hacer una breve introducción al significado del derecho al medio ambiente, el profesor PRIEUR lo define como “aquel que por su contenido contribuye a la salud pública y al mantenimiento de los equilibrios ecológicos, es un derecho para el medio ambiente o un derecho ambiental”(3).

BRAÑES define al derecho ambiental como, “el conjunto de normas jurídicas que regulan las conductas humanas que pueden influir de una manera relevante en los procesos de interacción que tienen lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generación de efectos de los que se espera una modificación significativa de las condiciones de existencia de dichos organismos”(4).

En tanto que el derecho al medio ambiente sano, es un derecho de rango constitucional que supone que los estados deben orientar esfuerzos en la garantía del mismo, con el fin de hacer posible la conservación de la especie humana y la diversidad de recursos y de ecosistemas, considerando el derecho al medio ambiente como derecho integrante de una vida y desarrollo de la misma de manera integral.

La Corte Constitucional, en Sentencia T- 411 de 1992 expuso:

"De la concordancia de estas normas (normas constitucionales del medio ambiente la salud y la vida), e inscritas en el marco de derecho a la vida, de que trata el artículo 11 de la Carta, se deduce que el ambiente es un derecho constitucional fundamental para el hombre, pues sin él, la vida misma correría letal peligro"(5).

Las condiciones de degradación actuales del medio ambiente a nivel global, conminan a los estados, a las organizaciones internacionales, no gubernamentales, a los actores privados con gran despliegue de actividades altamente peligrosas y en general a la humanidad a involucrarse de manera activa y responsable en el proceso de recuperación del tejido ambiental deteriorado y a reconducir o replantear el ejercicio de actividades altamente contaminantes para el medio ambiente, pretendiendo entonces, desarrollar nuevas tecnologías que se encuentren en concordancia con la necesidad de avizorar un crecimiento económico pero paralelo a la conservación de un medio ambiente sano en proyección de generaciones futuras y más si tenemos en cuenta que las circunstancias de degradación del medio ambiente son antropogénicas, es decir vienen determinadas por las acciones u omisiones del hombre:

Es sabido que la mayor afectación del medio ambiente la constituyen causas antropogénicas, es decir, aquellas derivadas de la actividad humana tendentes a la satisfacción de sus necesidades. Estas actividades, desarrolladas especialmente desde el siglo anterior, cuando los procesos industrializados y la población mundial se aceleraron tan abruptamente, ejercidas sin un criterio de sostenibilidad, generan un impacto negativo sobre los recursos naturales y el ecosistema global. Dichos impactos sobre el medio ambiente son evidentes: polución terrestre, aérea y marina, lluvia ácida, agotamiento de la capa de ozono, calentamiento global, extinción de especies de fauna y flora, degradación de hábitats, deforestación, entre muchos otros(6).

En torno a la protección del medio ambiente como compromiso de los estados que supera el tradicional principio de soberanía de los estados y de autodeterminación que supone el manejo de los asuntos internos, en este caso de asuntos ambientales sin injerencia de los demás estados, vemos como se ha ido replanteado tal principio:

“En oposición al principio según el cual la soberanía de los Estados implica su autodeterminación y la consecuente defensa de intereses particulares, enmarcados dentro del límite de sus fronteras políticas, la degradación del medio ambiente, al desbordar estas fronteras, se convierte en un problema global. En consecuencia, su protección se traduce en un propósito conjunto de todos los Estados, que a su vez se preparan para enfrentar un futuro común. Se pueden citar muchos ejemplos sobre las implicaciones globales del deterioro del medio ambiente, el cual por lo general es irreversible: en varias ocasiones la polución afecta a Estados distintos al que contiene la fuente de la misma; el calentamiento de la tierra proviene de actividades que se generan en una multiplicidad de Estados y sus efectos se resienten en todo el planeta; las especies migratorias atraviesan territorios que abarcan diversos Estados; en general, los distintos ecosistemas son multidimensionales y los elementos de cada uno guardan una compleja interrelación, por lo que no contemplan fronteras geopolíticas.” (sentencia 671 de 2001, M.P., doctor Jaime Araújo Rentería).

En la medida en que los estados se involucran en el proceso de protección del medio ambiente surge la necesidad de crear instrumento jurídicos de orden nacional e internacional, pero el problema de los instrumentos internacionales es que por regla general están diseñados para derivar responsabilidad únicamente de los estados, - me explico- en virtud del principio de soberanía, el derecho internacional público es un derecho concebido por y para los estados, lo que hace que a nivel internacional sólo puedan ser considerados responsables los estados, respondiendo estos por las acciones de actores privados que en gran medida pueden llegar a tener mayores ventajas industriales y tecnológicas que los estados donde se hayan ubicados.

En nuestro sistema, la constitución política como ya se vio consagra el derecho al medio ambiente como derecho fundamental, no obstante al momento de hacerse exigible judicialmente se trata como un derecho colectivo, consagración fundamental en virtud de la preeminencia dada a estos derechos, razón por la cual suele ser llamada la constitución ecológica artículos 8o., 58, 79, 80, 81 y 95 numeral 8° de la Constitución Nacional).

Entre las obligaciones que la constitución le impone al estado tenemos:

1) proteger su diversidad e integridad,

2) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación,

3) conservar las áreas de especial importancia ecológica,

4) fomentar la educación ambiental,

5) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución,

6) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental,

7) imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al ambiente y

8) cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas de frontera.(7)

Se observa entonces, que la Constitución de 1991, trato de considerar todos los campos en los cuales se debe de centrar la atención de los estados en relación con la protección al medio ambiente sano, conforme con las obligaciones anteriores, seguidamente nos referiremos a dos de ellas, el principio de precaución y de desarrollo sostenible.

PRINCIPIO DE PRECAUCION

Es un principio de desarrollo internacional, supone que los estados deben de tomar medidas de prevención de desastres, ante actividades que sean catalogadas como altamente riesgosas y que puedan causar daños graves e irreversibles, no obstante a nivel de instrumentos internacionales no se habla de daños graves e irreversibles sino de daños graves o irreversibles, lo anterior se puede interpretar de dos maneras, de acuerdo con el derecho internacional del medio ambiente, lo grave y lo irreversible tienen el mismo impacto o trascendencia para el medio ambiente, luego, no es necesario determinar que el daño sea grave y a su vez de consecuencias irreversibles, pues con la sola prueba de la gravedad del daño, es suficiente, en tanto que a nivel interno, el legislador al momento de incorporar la norma de derecho internacional al interno(7) decidió tornar el daño grave en irreversible lo que hace que la posibilidad de suspender una actividad o de restringirla sea más complicada porque hay que contar con razones o pruebas que no sólo determinen o de las cuales sea posible inferir la gravedad del daño sino también lo irreversible del mismo, es decir, que no se puede volver las cosas al estado anterior al daño.

La "Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático", hecha en Nueva York el 9 de mayo de 1992”, consagró en el artículo 3, numeral 3, el principio de precaución, así:

“ARTICULO 3o. PRINCIPIOS. Las Partes, en las medidas que adopten para lograr el objetivo de la Convención y aplicar sus disposiciones, se guiarán, entre otras cosas, por lo siguiente:

“(...)

“3. Las Partes deberían tomar medidas de precaución para prever, prevenir o reducir al mínimo las causas del cambio climático y mitigar sus efectos adversos. Cuando haya amenaza de daño grave o irreversible, no debería utilizarse la falta de total certidumbre científica como razón para posponer tales medidas, tomando en cuenta que las políticas y medidas para hacer frente al cambio climático deberían ser eficaces en función de los costos a fin de asegurar beneficios mundiales al menor costo posible. A tal fin, esas políticas y medidas deberían tener en cuenta los distintos contextos socioeconómicos, ser integrales, incluir todas las fuentes, sumideros y depósitos pertinentes de gases de efecto invernadero y abarcar todos los sectores económicos. Los esfuerzos para hacer frente al cambio climático pueden llevarse a cabo en cooperación entre las Partes interesadas.” Negrilla fuera de texto.

La “Declaración de Río de Janeiro de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo”, ratificada por Colombia, en materia ambiental el principio de precaución determina lo siguiente:

“Principio 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme con sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.”

A nivel interno, la ley 99 de 1993 “por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”,dispone en el artículo primero: principios generales del medio ambiente:

“6. La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”. Negrilla fuera de texto.

Las medidas como el mismo principio las denomina “de precaución” las debe de tomar la administración pública con el fin de evitar daños irreversibles al medio ambiente y la humanidad, teniendo en cuenta razones considerables para ello así no exista un conocimiento científico de manera integro o detallado sobre la actividad que se presume riesgosa, en razón de lo anterior es una medida excepcional, más debe de quedar claro que en virtud de tales facultades la discrecionalidad debe ser ejercida de manera razonada y racional pero nunca arbitrariamente y que el acto por el cual se toma la decisión debe ser motivado, conforme con la interpretación realizada por la Corte Constitucional a los artículo 5 numeral 25 de la ley 99 de 1993 en sentencia de constitucionalidad C- 293 de 2002.

Artículo 5, numeral 25, de la misma Ley 99 de 1993, así:

“Artículo 5. Funciones del Ministerio: Corresponde al Ministerio del Medio Ambiente:

“(...)

“25) Establecer los límites máximos permisibles de emisión, descarga; transporte o depósito de substancias, productos, compuestos o cualquier otra materia que pueda afectar el medio ambiente o los recursos naturales renovables; del mismo modo, prohibir, restringir o regular la fabricación, distribución, uso, disposición o vertimiento de sustancias causantes de degradación ambiental. Los límites máximos se establecerán con base en estudios técnicos, sin perjuicio del principio de precaución; (se subraya)

Con base en el artículo anterior la Corte Constitucional infirió,

“al leer detenidamente el artículo acusado, se llega a la conclusión de que, cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones específicas, encaminadas a evitar un peligro de daño grave, sin contar con la certeza científica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho.

Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes elementos:

1. Que exista peligro de daño;

2. Que éste sea grave e irreversible;

3. Que exista un principio de certeza científica, así no sea ésta absoluta;

4. Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente.

5. Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado”.

En orden de ideas en relación con el ejercicio de facultades discrecionales que por regla general supone su motivación con base en los principios de razonabilidad y racionalidad; tenemos entonces, que decir, que el ejercicio de facultades de manera razonada por parte de la administración supone adoptar una decisión que se encuentre respaldada en principios de equidad, justicia, coherencia con los fundamentos de hecho y que por tanto se torne admisible constitucionalmente(8) hasta para el más lego en asuntos ambientales y que conserve su legitimidad mediante la argumentación, en tanto que una decisión racional es aquella que se centra en efectuar un proceso de subsunción entre la premisa mayor y la premisa menor(9) para inferir una síntesis, es decir, se trata de un proceso lógico deductivo revestido de un tecnicismo y que son ambos principios empleados para analizar el desarrollo de las facultades discrecionales de la administración pública a la luz del ordenamiento jurídico y como consecuencia de lo anterior su fin se centra en erradicar toda arbitrariedad que pueda imperar en las decisiones de la administración y que conduzcan a generar una crisis de legitimidad del estado social de derecho.

En efecto, la exigencia de motivar el acto por el cual se prohíbe o se limita una actividad en virtud del principio de precaución, es un mandato que esta acorde con el estado de derecho contemporáneo que proscribe todo tipo de ejercicio del poder en forma arbitraria, además todo acto administrativo es reglado y la presencia de los motivos en la decisión hace parte de tal condición.

De otra parte, la decisión de la administración debe estar lo suficientemente respaldada en la amenaza de un daño grave e irreversible al medio ambiente, de lo contrario la restricción al ejercicio de actividades que puedan generar avances tecnológicos, progresos económicos, científicos para la humanidad no se justifican al ser sometidos a la ponderación, pues debemos recordar que la explotación de recursos naturales y la incorporación de procesos con alto desarrollo tecnológico no se prohíben en la medida en que su desarrollo se haga respetando el principio de desarrollo sostenible del medio ambiente, es decir, avizorando no sólo el bienestar de las generaciones presentes sino también de las futuras.

PRINCIPIO DE DESARROLLO SOSTENIBLE

Es un principio que esta orientado en el equilibrio que debe existir entre la explotación de los recursos naturales y la proyección de estos tanto para las generaciones presentes como futuras, por tanto es un principio del cual se deriva la necesidad de regular el ejercicio de actividades industriales en procura de vivir en medio de un ambiente sano pero que supone que la explotación de recursos naturales es condición del desarrollo y crecimiento económico de una sociedad en concordancia con lo dispuesto por los artículos 79 inciso 2 C.P., 80 C.P., 268-7C.P., 334 C.P., 339 y 340 C.P.

Es un principio que fue mencionado por primera vez en la Declaración de Estocolmo de 1972 por las Naciones Unidas, ampliado posteriormente en el informe Bruntland, concepto que después fue recogido por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente y el desarrollo en Rió de Janeiro en 1992 en especial por la llamada Carta de la Tierra o Declaración sobre el desarrollo y el medio ambiente, el Convenio sobre la Biodiversidad Biológica y la Declaración sobre la ordenación, la conservación y el desarrollo sostenible de los bosques de todo tipo(10). A continuación veamos en palabras de la Corte la noción de desarrollo sostenible(11):

…la idea del desarrollo sostenible, pues plantea que el crecimiento económico debe tomar en cuenta los límites que derivan de los equilibrios ecológicos, por lo cual la solidaridad intergeneracional debe ser un criterio básico para regular la explotación de los recursos naturales. No de otra forma se puede interpretar el mandato de ese estatuto-código de recursos naturales-o, según el cual, debe protegerse la salud y bienestar no sólo de los colombianos de hoy sino también de los "futuros habitantes del territorio nacional". En cierta medida, el código consagró, sin mencionarlo, el imperativo constitucional según el cual el desarrollo debe ser sostenible.

En la misma sentencia, se hace alusión a la Declaración de Rió de Janeiro sobre medio ambiente y desarrollo sostenible y expresa que en ella se consagra los elementos del desarrollo sostenible “la preservación y restauración del medio ambiente y la conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables”:

Un análisis ponderado del Código demandado permite concluir que muchas de sus disposiciones, antes que contradictorias con los postulados de Río, se anticiparon al mismo, pues fueron concebidos con criterio teleológico, tal el caso del artículo segundo(12) en el cual, luego de afirmar que el ambiente es necesario para el desarrollo económico y social de los pueblos, establece entre sus objetivos el siguiente que contiene claramente los elementos del “desarrollo sostenible: “Lograr la preservación y restauración del ambiente y la conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables, según criterios de equidad que aseguren el desarrollo armónico del hombre y de dichos recursos, la disponibilidad permanente de éstos y la máxima participación social, para beneficio de la salud y el bienestar de los presentes y futuros habitantes del territorio nacional”

Se puede inferir que entre el principio de precaución y de desarrollo sostenible existe una relación inescindible, por cuanto el principio de desarrollo sostenible esta fuertemente determinado por el principio de precaución, en la medida en que si existe la amenaza de un daño grave e irreversible al medio ambiente sano y no se toman las medidas necesarias e idóneas para evitar la materialización del riesgo, entonces, la integridad del medio ambiente sano tanto para las generaciones presentes como futuras puede verse altamente afectada.

LA ACCION POPULAR COMO INSTRUMENTO JUDICIAL PARA DEFENDER EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE

La acción popular no es de vigencia exclusiva de la Constitución de 1991, de hecho los artículos 1005 y 2359 del código civil consagran las dos más antiguas acciones populares que se conozcan en la historia de Colombia(13), no obstante la ley 472 de 1998 que regula el artículo 88 de la constitución política se enfoca de manera exclusiva en regular lo concerniente a la defensa de los derechos colectivos de una manera más articulada, con coherencia y confiriendole a dicha acción la naturaleza de pública y no la de civil y con consagración constitucional.

Conforme con el artículo 2 de la ley 472 de 1998 las acciones populares cumplen tres funciones: evitan el daño contingente, hacen cesar el peligro y restituyen las cosas al estado anterior cuando fuere posible referidas las tres funciones al campo de los derechos colectivos.

Conforme con lo anterior, podemos decir que, se centran en hacer cesar el daño, lo que quiere decir que el daño ya se inicio y lo que se pretende es detenerlo, en un segundo escenario, permiten prevenirlo o conjurar la amenaza cuando es posible, situación frente a la cual se debe de probar no el daño consumado pero si las factores que alteran el goce normal del derecho, es preciso anotar que aunque la amenaza no supone que el daño ya existe en toda su expresión o consolidación lo cierto es, que el derecho no puede ser gozado de una manera habitual o normal y por último, mediante la acción popular se puede volver las cosas al estado anterior al momento del daño que es la reparación in natura.

El derecho la medio ambiente sano es un derecho de carácter colectivo, motivo por el cual la acción popular se constituye en el medio idóneo para hacerlos efectivos, no obstante la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha manifestado que en caso de encontrarse un derecho fundamental en estado de amenaza o de vulneración como el derecho a la vida, a la integridad física, a la salud en conexidad con la vulneración o amenaza del derecho al medio ambiente sano procede la acción de tutela, puesto que el derecho fundamental adquiere prevalencía sobre el derecho colectivo. Seguidamente observemos el criterio de la Corte(14):

“Característica fundamental de las Acciones Populares previstas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Nacional, es la que permite su ejercicio pleno con carácter preventivo, pues, los fines públicos y colectivos que las inspiran, no dejan duda al respecto y en consecuencia no es, ni puede ser requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar a través de ellas. Desde sus más remotos y clásicos orígenes en el Derecho Latino fueron creadas para prevenir o precaver la lesión de bienes y derechos que comprometen altos intereses sobre cuya protección no siempre cabe la espera del daño.

(..)

5. Ahora bien, la Carta de 1991 es explícita en adoptar el modelo que consagra el "Derecho al goce de un ambiente sano" no como un derecho constitucional fundamental, sino como un derecho y un interés constitucional de carácter colectivo; en este sentido la Acción de Tutela, cuyos fundamentos se examinan más arriba, no es procedente para obtener de manera autónoma su protección como lo proponen los actores, pues, como se vio, aquella procede para obtener el amparo de los derechos constitucionales fundamentales y no el de otros derechos que, como los colectivos, deben perseguirse judicialmente por virtud del ejercicio de las Acciones Populares o de las Acciones de Clase o de Grupo en los términos de su regulación legal.

6. Fundamental advertencia sobre este punto es aquella que señala de modo indubitable que este derecho constitucional colectivo puede vincularse con la violación de otro derecho constitucional de rango o naturaleza fundamental como la salud, la vida o la integridad física entre otros, para obtener, por vía de la tutela que establece el artículo 86 de la Constitución Nacional, el amparo de uno y otro derechos de origen constitucional, pues en estos casos prevalece la protección del derecho constitucional fundamental y es deber del juez remover todos los obstáculos, ofensas y amenazas que atenten contra éste. En estos casos, como se ha dicho, el Juez al analizar la situación concreta que adquiera las señaladas características de violación de un derecho constitucional fundamental, deberá ordenar la tutela efectiva que se reclama(15).

La Corte en el mismo fallo, al referirse a la protección de las comunidades indígenas, sostiene que dado el caso de causarse un daño a una etnia o comunidad indígena y que el estado omita sus deberes de cesación del daño y adopción de medidas necesarias para erradicarlo puede estar incurriendo en un etnocidio:

“La estrecha relación entre ecosistema equilibrado y sobrevivencia de las comunidades indígenas que habitan los bosques húmedos tropicales, transforma los factores de deterioro ambiental producidos por la deforestación, la sedimentación y la contaminación de los ríos - en principio susceptibles de acciones populares por tratarse de la vulneración de derechos e intereses colectivos (CP art. 88) -, en un peligro potencial contra la vida y la integridad cultural, social y económica de grupos minoritarios que, dada su diversidad étnica y cultural, requieren de una especial protección del Estado (CP art. 13). La inacción estatal, con posterioridad a la causación de un grave daño al medio ambiente de un grupo étnico, dada la interdependencia biológica del ecosistema, puede contribuir pasivamente a la perpetración de un etnocidio, consistente en la desaparición forzada de una etnia (CP art. 12) por la destrucción de sus condiciones de vida y su sistema de creencias. Bajo la perspectiva constitucional, la omisión del deber de restauración de los recursos naturales (CP art. 80) por parte de las entidades oficiales que tienen a su cargo funciones de vigilancia y restauración del medio ambiente - CODECHOCO mediante Decreto 760 de 1968 - constituye una amenaza directa contra los derechos fundamentales a la vida y a la no desaparición forzada de la comunidad indígena Emberá-Catío.

Con el objeto de hacer cesar de manera inmediata la amenaza que se cierne sobre este grupo étnico, entre otros motivos por la omisión estatal del deber de restauración de los recursos naturales, esta Sala procederá a ordenar a la entidad pública demandada que emprenda las acciones necesarias para el control de los factores de deteriorio ambiental en la zona de los ríos Chajeradó, Tebará y Taparal, comprendida dentro del resguardo indígena referido, sin perjuicio de las acciones legales que deberá ejercer contra los presuntos responsables del daño ecológico y social una vez se haya establecido su magnitud”.(16)

En el siguiente fallo la Corte Constitucional aclara de una manera más contundente la viabilidad de una acción de tutela frente a un derecho colectivo, en efecto, ella es viable cuando un derecho colectivo vulnerado o amenazado comporte un atentado grave e inminente contra la salud, vida, el medio ambiente, es decir, la acción de tutela entra a prevalecer sobre la acción popular cuando se trate de poner fin a un perjuicio irremediable que entra a poner en peligro un derecho de rango fundamental, , pero en estos casos la prueba es más exigente, porque hay que demostrar que el derecho fundamental se encuentra amenazado o vulnerado directamente por el derecho colectivo que se haya vulnerado y no por otro derecho o situación, es decir, hay que entrar de establecer un nexo causal inescendible de lo contrario la acción procedente es la acción popular.

"...la defensa del ambiente sano concierne a la comunidad en cuanto tal y para el amparo de los derechos que a ella corresponden ha sido previsto el mecanismo de las acciones populares que, en ese sentido, tienen un objeto diferente al de la acción de tutela. Eso explica el porqué de la norma contenida en el artículo 6º, numeral 3, del Decreto 2591 de 1991, a cuyo tenor no procede la acción de tutela cuando se pretenda proteger los derechos mencionados en el artículo 88, a menos que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

Pero si, además, una persona individualmente considerada puede probar que la misma causa (perturbación del medio ambiente) está afectando o amenazando de modo directo sus derechos fundamentales o los de su familia, al poner en peligro su vida, su integridad o su salubridad, cabe la acción de tutela en cuanto a la protección efectiva de esos derechos fundamentales en el caso concreto, sin que necesariamente el amparo deba condicionarse al ejercicio de acciones populares".

(...)

"Desde este punto de análisis se considera que una acción de tutela instaurada por persona directa y ciertamente afectada (artículo 10 del Decreto 2591 de 1991) puede prosperar en casos como el que se estudia, claro está sobre la base de una prueba fehaciente sobre el daño soportado por el solicitante o respecto de la amenaza concreta por él afrontada en el campo de sus derechos fundamentales (artículo 18 Decreto 2591 de 1991). Igualmente deberá acreditarse el nexo causal existente entre el motivo alegado por el peticionario para la perturbación ambiental y el daño o amenaza que dice padecer. Unicamente de la conjunción de esos tres elementos puede deducirse la procedencia de la acción de tutela para que encaje dentro del artículo 86 de la Constitución". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-437 del 30 de junio de 1992).

En sentencia T 014 de 1994(17) la Corte Constitucional resolvió una acción de tutela por conexidad entre afectación al medio ambiente y al derecho a la salud, en el caso en concreto, quedo demostrado que una empresa particular era la responsable de las afectaciones al derecho a la salud como consecuencia de vertimientos contaminantes al medio ambiente que les restaba el derecho a la salud a una comunidad de personas de manera directa, en tal fallo la Corte ordeno a la empresa particular hacer una banda transportadora que permitiera el traslado de caliza y puzolana desde las minas hasta la planta denominada "Caracolito", sustituyendo un trayecto de camiones y volquetas por la Inspección de Payando, donde se encontraba la comunidad afectada; le ordenó a la empresa en término no mayor a 48 horas desde la notificación de la sentencia, que procediera a cubrir los vehículos en que se transportaba la caliza y puzolana con carpas adecuadamente aseguradas, de igual manera, le ordenó, efectuar una limpieza previa de las llantas de tales vehículos a fin de evitar que, al salir de la correspondiente mina, lleven adheridos tales materiales.

La Corte revocará las decisiones judiciales que negaron la tutela impetrada y, en su lugar, la concederá, aunque sin ordenar ninguna clase de indemnización a favor de los accionantes, por no haber probado ellos que sufren perjuicio actual alguno. Se limitará la Corporación a ordenar que se adopten las medidas necesarias para contrarrestar la amenaza existente: así, dispondrá que en el término máximo de un año contado a partir de la fecha de esta sentencia se construya, a cargo de la Empresa CEMENTOS DIAMANTE S.A., una banda transportadora que permita el traslado de caliza y puzolana desde las minas hasta la planta denominada "Caracolito", sustituyendo así el actual trayecto de camiones y volquetas por la Inspección de Payandé; se ordenará que, entre tanto, en un término que no podrá superar las cuarenta y ocho (48) horas desde la notificación de la sentencia, la citada compañía proceda a cubrir los vehículos en que se transporta caliza y puzolana con carpas adecuadamente aseguradas, de tal forma que se evite la caída de los expresados materiales al suelo, así como ha efectuar una limpieza previa de las llantas de tales vehículos a fin de evitar que, al salir de la correspondiente mina, lleven adheridos tales materiales, todo bajo la vigilancia de la Alcaldía Municipal de Payandé y con la supervisión, en cuanto a los efectos ambientales y de salud, de la Secretaría de Salud Pública del Departamento del Tolima.

Y afirmando una vez más, la procedencia de acciones de tutela frente a la vulneración de derechos colectivos en conexidad con la vulneración de derechos fundamentales en casos excepcionales expresa:

Queda claro, entonces, que en principio no puede acudirse a la acción de tutela para la defensa del ambiente -derecho típicamente colectivo- ya que para el efecto se ha instituído el medio judicial de las acciones populares. Ello no se opone, sinembargo, a la tutela del derecho individual de quien, siendo parte de la comunidad, es afectado o amenazado en forma directa por la contaminación del ambiente, pues su salud y aun su vida están de por medio.

…

Así, el amparo judicial del derecho a la salud, cuando ésta resulta afectada por alteraciones en el entorno natural, requiere plena prueba del nexo causal existente entre las modificaciones ambientales y los efectos en la salud de las personas o entre aquellas y la verdadera y actual amenaza que puedan estar afrontando. Es decir, se necesita llevar a la mente del juez de tutela el convencimiento de que son las alteraciones producidas en el ambiente y no otras causas, las que constituyen origen real y verdadero de la amenaza o vulneración del derecho a la salud.

EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES ULTRARIESGOSAS POR PARTE DE LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES Y/O MULTINACIONALES

Entre los principales actores del proceso de globalización encontramos las empresas transnacionales que para efectos de nuestra disertación son definidas “como una empresa que tiene la propiedad o el control de instalaciones productivas (fabricas, minas, refinerías de petróleo, cadenas de distribución) en más de un país”(18) y terminologicamente para nosotros es indistinto hablar de empresas transnacionales y/o multinacionales; suelen crear sus filiales en los países en vías desarrollo por la flexibilidad que existe en torno a las obligaciones laborales, por la riqueza en materias primas, recursos naturales entre otros, entonces, se dan a conocer como el medio idóneo para inyectarle a un estado dinero y por ende mejorar su economía y con ello calidad de vida, pero la realidad es otra, como ocurre en nuestro país, en efecto una vez se ubican en determinado territorio o zona del país empiezan a cometer un sinnúmero de violaciones a los derechos humanos(19).

Entre las actividades que desarrollan encontramos la actividad farmacéutica, petrolera, comercial, informática, la producción de químicos, producción de maquinaria eléctrica; en el sistema de responsabilidad internacional paralelo al régimen de responsabilidad basada en la culpa se encuentra la responsabilidad objetiva, basada en gran parte en la transgresión de los límites del riesgo permitido en la actividad desarrollada(20), en esta clase de responsabilidad es preciso no centrarse únicamente en demostrar la existencia de un daño sino si en efecto el daño surgió como consecuencia de la transgresión de los límites permitidos en determinada actividad riesgosa(21)

En el ejercicio de actividades ultra riesgosas y en la causación de daños transfronterizos, entra a responder el estado así el daño lo haya causado un particular, precisamente porque el derecho internacional esta concebido en función del principio de soberanía, principio que de manera progresiva se ha ido replanteando y no resulta descabellado en ese proceso de replanteamiento incorporar a las empresas transnacionales como sujetos de derecho internacional pues se considera que en virtud de las actividades desplegadas, de las ganancias recibidas a cambio de violar la soberanía de los estados sobre sus recursos naturales deberían verse inmersos en responsabilidad internacional en aquellos casos en donde sus excesos conlleven a la utilización perjudicial del territorio y que puedan no sólo afectar el estado donde ejerce sus actividades sino también a un vecino(22).

No obstante, resulta pertinente precisar, que no estamos en contra del ejercicio de actividades ultra riesgosas sino del desarrollo de actividades que comporten una alta amenaza para el medio ambiente sano y para la sociedad y que no se ejerzan de manera cuidadosa, es decir, adoptando toda una serie de estrategias, controles para un ejercicio armónico entre dicha actividad y la protección y garantía del medio ambiente sano.

Frente al anterior escenario, se debería de pensar en una instancia internacional con el fin de declarar internacionalmente responsable a una empresa transnacional por el desarrollo de actividades altamente peligrosas sin tomar las precauciones necesarias y que en efecto causaron daños reflejados en derecho a la salud, a la vida, a la integridad personal, al medio ambiente sano, responsabilidad que puede surgir o bien por la causacion de daños transfronterizos, es decir, por la indebida utilización del territorio con consecuencias para terceros estados y por los daños causados en el estado en donde se encuentra en caso de no ser juzgados por la jurisdicción de un estado o de serlo pero de manera irregular, lo anterior implica la necesidad de replantear nociones clásicas en el derecho internacional público, empezando por aquella que supone que los únicos sujetos de derecho internacional son los estados y las organizaciones interestatales.

CONCLUSIONES

La protección del medio ambiente involucra a todos los estados y derrumba el ejercicio de la soberanía estatal y el ejercicio del principio de audoterminación de una manera relegada de la comunidad internacional.

El principio de precaución supone la adopción por parte de la administración de medidas orientadas a prevenir daños graves e irreversibles, por tanto hay que determinar no sólo el daño grave sino la condición de irreversible del mismo.

El principio de precaución implica el ejercicio de actividades discrecionales de manera razonable y racional, por ende motivadas a fin de erradicar toda arbitrariedad en la decisión final y de cumplir con los requisitos formales del acto.

El principio de desarrollo sostenible implica que los estados deben de regular la explotación de los recursos naturales renovables y no renovables considerando no solamente las generaciones presentes sino también las futuras.

La acción popular esta instituida para la defensa de los derechos colectivos en tres condiciones; en amenaza o riesgo de daño, en estado de vulneración y con el fin de volver las cosas al estado anterior al daño.

La acción de tutela permite tutelar un derecho colectivo, sólo cuando se encuentre el derecho colectivo vulnerado o amenazado en conexidad con la afectación de un derecho fundamental, como la salud, la vida, la integridad física, pero es preciso demostrar un nexo causal inescindible entre el derecho colectivo vulnerado y el derecho fundamental afectado, es decir, que la única causa de afectación del derecho fundamental proviene del derecho colectivo.

La responsabilidad del estado en derecho internacional como único sujeto por excelencia debe ser replanteada a fin de incorporar como sujetos internacionales a las empresas transnacionales en el evento que ejerzan actividades ultra riesgosas, causen daños y no hayan adoptado las medidas necesarias para prevenir el daño.

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