VI Congreso Iberoamericano de Academias de Derecho - Trabajo - El testamento vital o living will - Santos Cifuentes
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VI CONGRESO
 
VI CONGRESO IBEROAMERICANO DE ACADEMIAS DE DERECHO
 
PROBLEMAS JURÍDICOS ACTUALES SOBRE LA VIDA Y LA MUERTE

TRABAJO ACADÉMICO
 El testamento vital o living will
 Santos Cifuentes
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Argentina

La autotutela de la propia incapacidad

a) El Derecho Argentino. En ejercicio pleno de la capacidad de hecho, que nuestro Código Civil reglamenta en general en los arts. 52 a 62, sin perjuicio de otras normas concordantes, y el colombiano en los arts. 1502 en adelante, algunos países han admitido que la persona prevenga, para el mañana, cómo será el régimen de tutela si cae en incapacidad o se produce algún caso de disminución de sus aptitudes jurídicas. Se trata de saber si una persona capaz puede válidamente ordenar disposiciones o hacer estipulaciones en previsión de su futura y eventual incapacidad, a fin de que esas disposiciones o estipulaciones se cumplan si sobreviene tal incapacidad, nombrando a la persona que se deberá ocupar y las facultades que tendrá.

Cuando la ley expresamente no contempla el derecho expuesto de ordenar ese futuro, tal vacío presenta inconvenientes que nacen de la legislación vigente positiva. En efecto en los códigos generalmente decimonónicos, como el nuestro de Dalmacio Vélez Sarsfield inspirado en el de Francia de 1804 (art. 506) y en el Proyecto de García Goyena (art.293), se ordena un sistema positivo, jerárquico y fijo de designación por el juez de un curador definitivo del demente declarado tal en juicio: el marido, la mujer, o los hijos mayores, o sino el padre o la madre, a salvo el derecho de los padres para dejarlo designado por testamento en caso de hijos mayores dementes o sordomudos (arts. 476 a 479). La autotutela implicaría desconocer o suplantar esas normas desconociendo el orden jurídico que rige. A lo que se agrega que la ley dispone que todo mandato cesa, cuando sobreviene la incapacidad del mandante o del mandatario (art. 1963, inc.4º). El régimen, pues, en sí mismo y ante el vacío e inexistencia de una norma expresa que recepte the living will1, se opone a la admisión de una facultad voluntaria y previsora.

Sin embargo, atendiendo a la Constitución Nacional algunos pensadores con muy claras razones consideran que un documento de voluntad anticipada no podría ser invalidado o desconocido, a lo que se puede agregar que la ley de medicina nº 17.132, art. 19, dispone que los médicos deben respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratase o a internarse, con total independencia de las motivaciones, siempre que esa persona goce de una voluntad libre y sin vicios2.

b) Meditación sobre las sociedades actuales. Tres aspectos sociológicos deben atenderse en la hora actual, que nos hacen pensar en la necesidad de un cambio: 1º) En la comunidad familiar suele perderse el respeto de los deseos, intenciones y proyectos de vida del titular, lo que hace conveniente dejar por escrito formalmente lo que se quiere. 2º) Por otro lado, es poco probable que se acepte en plena madurez y salud, la futura decadencia, una enfermedad o la muerte, lo que con la autotutela queda a la vista como hipótesis, pese a estar el sujeto sano y sin peligros inmediatos. 3º) A todo ello se agrega que los logros científicos y médicos han prolongado el promedio de vida, por lo que transita el ser humano por un ambiente o convencimiento de la superación de los riesgos naturales.

Pienso atendiendo a esa perspectiva social, que la gente suele desatender la realidad, por desgarradora que sea, y que es muy común que se construyan castillos en aire que hagan olvidar la condición humana y su gran carga, en todo tiempo, aun actual, de debilidad y transitoriedad.

c) La parcialidad patrimonial del fideicomiso. Es claro que en la figura del fideicomiso que esta reglamentada entre nosotros en ley 24. 441, podría pensarse en la vigencia de un contrato con efectos hacia el futuro frente a la incapacidad sobrevenida, pero está limitado al patrimonio. No tiene relieve en lo espiritual, personal y extrapatrimonial. Además, la ley exige, para que tenga efectos frente a terceros, la entrega de los bienes al fiduciario (art. 12). Mientras ello no ocurra, el patrimonio queda en manos del fiduciante y sujeto a prenda común de sus acreedores. O los entrega en plena capacidad, lo que pocas personas habrían de admitir, o, no siendo tan plena, es factible que el fiduciante carezca del equilibrio necesario para hacerlo. Esperar que tramite la insania, para que el curador de cumplimiento al fidecomiso y entregue los bienes al fiduciario, hace correr el peligro de la desaparición de tales bienes. No hay garantías ni seguridades de preservación de ellos y de que escapan a los malos negocios.

d) La asistencia de las personas inhabilitadas. También debe advertirse que en el supuesto de los inhabilitados (art. 152bis de nuestro código civil), la persona es capaz de hecho con restricciones por la imposición de una asistencia para ciertos actos, en general de disposición y en particular los de administración que el juez establezca. El inhabilitado no queda pues suplantado por el curador que se limita a una vigilancia relativa.

Sin embargo, hay un supuesto en que se ha aceptado esa sustitución por el curador, que es cuando el disminuido en sus facultades o el pródigo, no se defienden en un juicio que se les ha promovido, juicio que podría traerles consecuencias patrimoniales de importancia, lo que hace aconsejable que el curador –mero asistente- actúe para evitar, por ejemplo, una caducidad de instancia o del derecho, o la rebeldía del inhabilitado con la carga de las costas en su contra. He aquí una persona capaz que requiere intervención representativa del curador, con actos que sobrepasan la asistencia, pero siempre es necesario que exista una previa autorización judicial, lo que la doctrina, en esas condiciones, ha aceptado3.

e) Admisión en el derecho comparado. Se observa que en general la institución de la autotutela o living Hill ha tenido acogida en varios países.

1. En Alemania se sancionó la ley del 12 de septiembre de 1990, vigente desde el 1º de enero de 1992, de asistencia a la vejez, con la designación del propio curador que reemplaza el régimen de tutela y curatela común e importa una excepción a la caducidad del mandato por incapacidad del mandante que consagra el código civil. El apoderado puede ser nombrado para una asistencia total, o bien para una asistencia limitada a un asunto especial. Además, es posible prever esa asistencia separadamente respecto de la persona y de los bienes, o conjuntamente para ambos. Rige el principio de la libertad de formas. Puede constituirse la asistencia jurisdiccionalmente a pedido de la parte interesada, o en ciertos supuestos de oficio por el tribunal cuando el individuo padece una enfermedad física, bien una disminución corporal, intelectual o anímica que limite su autodeterminación.

2. En Canadá (Quebec) se reconoce el mandato de autoprotección o también llamado testament biologique, reglamentado como un contrato e inscripto en los Colegios de Notarios y de Abogados. Son cuatro los institutos de protección: tres del Estado y uno particular. Este último depende de la voluntad del interesado, debe: 1) tener base contractual, con consentimiento libre de las partes (mandante y mandatario), otorgado por escritura pública; b) tiene que ser indudable que el mandato entrará en vigencia cuando quien lo otorga no estará en condiciones de controlarlo por su ineptitud; c) el mandatario debe aceptarlo, bien el momento o tiempo después de otorgado; d) requiere homologación judicial; e) puede abarcar el cuidado de las persona o el cuidado de sus bienes, bien ambos a la vez, o también negocios, actos o diligencias determinados; f) puede preverse un sustituto del mandatario; g) el otorgante puede revocarlo en cualquier momento; h) El mandante puede rechazara determinadas personas; i) el Curador Público o cualquier interesado pueden pedir la revocación del mandato si no fuere fielmente ejecutado o por algún otro motivo serio.

3. En España, Cataluña, se sancionó la "ley de tutelas" 11/1996, del 29 de julio de ese año. Allí no solo se reconoce el derecho a toda persona capaz de autodelegar su tutela, sino que se creó el Registro de Tutelas y Autotutelas a cargo del Colegio de Notarios de Barcelona, dando a publicidad a las escrituras de nombramiento, exclusión o revocación de tutores. Se puede designar como curador a una persona física o jurídica sin ánimo de lucro, para el caso de que en el futuro fuera afectado por una incapacidad. El mandante puede dar allí instrucciones de cómo desea que se ejerza la tutela. Fue esa la primera norma legal española en cuyo preámbulo se justificaba la autotutela en los siguientes términos: "Las modificaciones introducidas por la presente ley, inspiradas den el respeto de la autonomía de la voluntad y en la protección y respeto de la persona en todas aquellas circunstancias que impidan que ésta se gobierne por sí misma, facultan a las personas con capacidad de obrar para nombrar tutores, protutores o curadores por sí mismas, en previsión del caso de ser declaradas incapaces... La presente iniciativa legislativa responde al aumento de la esperanza de vida de la población, lo cual da lugar a un sobreenvejecimiento de las personas, conducente a un incremento de patologías crónicas que pueden impedir el propio gobierno"4.

Tiempo después de la disposición de Cataluña, los gobiernos autónomos de Extremadura (ley 10/2001 del 28 de junio), Galicia (ley 3/2001, del 28 de mayo) y Aragón (ley 6/2002, del 15 de abril) aprobaron leyes similares a las de Cataluña, todo lo cual se inspiró en la Ley General de Sanidad de 1986, promovida por quien fuera Ministro de Sanidad, el Dr. Ernesto Lluch.

4. En el V Congreso Iberoamericano de Academias de Derecho, celebrado en Zaragoza entre los días 23 a 26 de noviembre de 2005, una de las materias a tratar, además del problema relacionado con las migraciones, fue el de las "Medidas de protección de las personas mayores". El Notario y Presidente de la Academia Aragonesa de Jurisprudencia y Legislación, Dr. D. José Luis Merino Hernández, presentó una ponencia que comprendía, entre otras cuestiones "la autotutela". Después de recordar el impedimento que significaba para España el orden legal de preferencias que establece el art. 234 del Código Civil para la designación de tutores, puso de relieve que la ley estatal de 18 de noviembre de 2003, modificó el art. 233, disponiendo en un apartado final, que "cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor". Y apuntó el jurista que se trata de una figura de la que, en su despacho notarial, viene haciendo un uso cada vez mayor, especialmente con personas de avanzada edad y que, o bien carecen de parientes próximos, o bien desean confiar su custodia personal y la administración de su patrimonio a personas distintas de éstos.

5. En Italia, a su vez, se han sancionado nuevas bases en el tratamiento jurídico de las enfermedades mentales, dado que a las tradicionales interdicción e inhabilitación, se ha sumado la posibilidad de nombrar un "administrador de apoyo y sostén", a fin de tutelar con las menores limitaciones posibles a la capacidad de obrar, mediante un apoyo o sostengo temporal o permanente, lo que abarca también el caso de privación total o parcial de la aptitud para relacionase o determinarse, si tener en cuenta el origen de esa deficiencia (ley nº 6 del 2004 incorporada al código civil, arts. 404 y sgts.). Pues bien en el art. 408 se prevé la designación del administrador por el propio interesado "en previsión de su eventual futura incapacidad". Se aleja, por cierto, de la figura del mandato, pues interviene el juez en la designación, aunque respetando, salvo graves motivos, la voluntad del interesado. Incluso en esa designación es posible prever las directivas básicas que deberá seguir el administrador de sostenimiento en algunas cuestiones importantes. Y ese administrador de apoyo tiene funciones tanto de cuidado de la persona, procurando ante todo la cura de su enfermedad o debilidad, como de cuidado de su patrimonio, y queda controlado por el juez que puede dar las instrucciones al respecto5.

6. En los Estados Unidos, acerca de las medidas anticipadas frente a futuras enfermedades, en California, se prevé la posibilidad de nombrar a un "apoderado permanente", documento en el cual se designa a una o varias personas que deberán ser consultadas sobre las decisiones a tomar si el paciente no está en condiciones de hacerlo. El mandatario o apoderado actúa sobre la base del conocimiento del paciente y de sus preferencias, o sea lo que cree que el paciente hubiera elegido en esa circunstancia.

Dos resonantes casos en el país sajón llevaron a la Suprema Corte Federal a pronunciase: el de Karen Ann Quinlan (1975) y el de Nancy Cruzan (1983). En ambos el tribunal sentó doctrina en el sentido de que toda persona tiene derecho a decidir sobre su salud y sobre del uso o no de recibir tratamientos artificiales para mantener la vida. En 1991, por influencia de esta doctrina, cuarenta y dos Estados de la Unión habían consagrado el living will o testamento vital. En los restantes quedó consagrado tal derecho jurisdiccionalmente. La previsión debe ser expresa y el poder se denomina durable power of attorney, pudiendo la encomienda abarcar las cuestiones personales (health care proxy), o de la familia, como así también patrimoniales.

7. La Unión Europea, el Convenio del Consejo de Europa, en cuanto trata los Derechos Humanos y la Biomedicina, el 5 de abril de 1997, dispuso, art. 9º: "…serán tomados en consideración los deseos expresados anteriormente con respeto a una intervención médica por un paciente que en el momento de la intervención no se encuentre en situación de expresar la voluntad".

f) Objeciones que se han formulado al testamento vital. Varias han sido las razones que se han planteado contrarias a la admisión de los testamentos vitales:

1. Cuando la persona esta sana y dispone, los ordenamientos razonablemente permiten que haga modificaciones y adecuaciones posteriores, inclusive una vez que se ha diagnosticado la enfermedad. Es por ello que se ha dicho que la voluntad de un enfermo terminal es fácilmente captable o influenciable, por estar perturbada debido a la depresión consiguiente, por lo que el consentimiento en ese caso no sería libre.

2. Podría suceder que ante una enfermedad incurable la persona se sintiera compelida a suspender los tratamientos para no ser una carga a su familia. El testamento vital genera la suposición de que depende de él o no ser una carga para la familia. Sobre todo ante los adelantos de la ciencia médica, la persona que padece una enfermedad podría tener la creencia de que dependería de él ser o no una carga familiar.

3. El testamento vital sería incompatible con esos avance de la ciencia y resultaría precipitado decidir la suspensión de tratamientos o la no prolongación de la vida.

4. Autorizar, se ha dicho, los testamentos vitales es como ponerse en la antesala a fin de lograr la futura despenalización de la eutanasia.

5. El testamento vital produciría un deterioro entre las relaciones del médico con el paciente, frente a la futilidad o ambigüedad de las instrucciones que pudieran darse. Los médicos podrían quedar atemorizados frente a posibles demandas de los familiares si no acatan la última voluntad, o bien si no la interpretan debidamente. Es por ello que podrían verse obligados a actuar contrariando su conciencia profesional o desconociendo lo que ellos entienden que es la voluntad póstuma del paciente.

6. Puede suceder que el testamento vital que indique un determinado tratamiento quede atrasado en el tiempo cuando deba aplicarse. Lo que en una época se considera un medio curativo extraordinario, en tiempos posteriores se convierte en una terapia ordinaria, común y corriente. Por lo que debería siempre considerarse un sistema de actualización y revisión permanente de los testamentos vitales.

7. Otro problema es la posibilidad de los cambios de los deseos de los pacientes, por eso los testamentos vitales deben elaborarse con profunda reflexión y contando con toda la información médica disponible.

8. Otra dificultad se presenta con las atenciones médicas de guardias y servicios de urgencia, en los que difícilmente puede optarse por hacer prácticas de reanimación desconociéndose si se han dictado o no testamentos vitales, de ahí que se propone que la persona lleve una credencial que indique al médico cuándo puede actuar o no. Por otra parte la actualización de esa credencial dependería del paciente y los chequeos clínicos periódicos deberían quedar registrados en esa credencial. Incluso se ha pensado que podría existir una base de datos electrónicos que permitan a los centros médicos contar con las disposiciones del paciente.

g) Beneficios que se han adjudicado al testamento vital.- Los enfermos deben ser tratados preservándose su dignidad de persona, por eso instituciones como el "testamento vital" garantizan el respeto de su autonomía y de sus derechos personalísimos.

Frente al "derecho a morir", y dado que la muerte como hecho de la naturaleza es inevitable, tiene que ser posible que la persona proporcione reglas en lo que le atañe. Por eso, al final de su vida ante un diagnóstico irreversible nada debiera impedirle tomar decisiones sobre su próxima muerte, quiénes se ocuparan de sus cosas ante una incapacidad sobreviniente, de su persona en ese caso, cómo deben morir y también impedir que lo obliguen a largos y tecnificados tratamientos, con una prolongación que no lo dignifica, al ser posible que se produzca lo que se ha dado en llamar "el encarnizamiento terapéutico". Por eso el testamento vital es, entre otras cosas, una herramienta para que la persona indique sus deseos de no ser sometida a terapias extraordinarias y al postre no efectivas. Esta facultad es por cierto diferente a la "eutanasia" en cualesquiera de sus formas o clasificaciones.

Hay que destacar también que las directivas anticipadas protegen el derecho a la intimidad que, conforme a la Constitución es superior al derecho del Estado de preservar la salud o la vida. En verdad pertenecen al radio de los derechos a la vida privada, como emanación de una tutela a los aspectos más reservados e identificados con la persona. Por ello se ha dicho: "es deber de los médicos luchar contra la muerte, pero los individuos tienen derecho a aceptarla cuando están viviendo destinos peores que la muerte. La obligación legal de los médicos puede ser maximizar la libertad individual, siempre que den información al paciente, reconociendo a la vez su facultad de rechazo de lo aconsejado"6. Si se hace un balance de los aspectos que se han objetado, frente a este particular derecho individual que tiene su centro en la libertad y en la protección de las acciones privadas de los hombres que no afectan a la sociedad ni a terceros, queda a la vista la conveniencia de admitir los testamentos vitales y darles efectiva eficacia, aun cuando no se hayan dictado reglas específicas, porque tienen su fundamento en un principio superior de la dignidad humana.

h) Reglas apropiadas atendiendo a todos los argumentos favorables y contrarios expuestos:

1. Forma: por escrito con firma del interesado ante Escribano. Como bien se ha prevenido, no debe admitirse el testamento ológrafo ni el testamento cerrado, pero sería admisible el testamento por acto público, que, en nuestro país, reglamenta el art. 3654 del Código Civil7.

2. Representante: es conveniente que el testador nombre un representante que haya compartido o por lo menos comprendido sus deseos, valores y motivos personales del firmante, los que quiere que se respeten en el final de su vida. Hasta se considera que podría ser prudente el nombramiento de un segundo representante para el caso de que el primero se debiera ausentar o por otras causas no pudiera cumplir su cometido.

3. Ejemplares: Se aconseja la redacción varios ejemplares y que ellos se repartan entre varias personas de confianza del testador. Con ello se evitaría que por un accidente o muerte súbita el firmante no pudiere indicar dónde estaría el documento. Hasta se estima que sería útil que se dieran reglas para crear un Registro Nacional de Testamentos Vitales, lo que facilitaría inclusive la posibilidad de informar por Internet.

4. Caducidad: El documento tendría que tener un plazo de duración, el cual una vez transcurrido no podría prolongarse con sus efectos.

5. Capacidad: Se admiten la de los 18 años, edad que en nuestro país coincide con la de expresar la última voluntad por testamento (art. 3614 del código civil).

6. Revocalibidad: tiene que ser una facultad amplia y que se pueda ejercitar en cualquier momento, sin necesidad de guardar algún tipo de forma específica. Bastaría, pues, la manifestación oral ante un Escribano o Funcionario Público, y aun la expresión ológrafa posterior.

7. Oposición: si hay familiares o allegados que se oponen alegando la inconsciencia del testador al tiempo de expedir el testamento vital, esta circunstancia debería ser acreditada por los interesados, con pruebas suficientes. Se aconseja para este caso establecer un trámite rápido y simple, que se asemeje al de los trasplantes de órganos humanos.

8. Caso de embarazo: La mujer embarazada solo podría dar testamento una vez finalizado el embarazo.

i) Conclusiones del ponente. En un balance entre las objeciones y las bondades del testamento vital, estimo que estas últimas prevalecen. En particular teniendo en cuenta que es una expresión más del mundo moderno y de la libertad con que debe nutrirse al ser humano, cuando se trata de cuestiones que están íntimamente relacionadas con su persona.

En la confusa trama de las relaciones sociales y familiares actuales, la posibilidad de proyectar los deseos hacia el futuro, deseos que no perjudican a terceros, importa un elemento de gran valor que asienta en la dignidad y la autoestima.

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1 VeZannoni, Eduardo A., prólogo a la obra de Taiana de Brandy, Nelly A. y LLorens, Luis Rogelio, "Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad", Bs.As. Astrea 1996, p.VIII.

2 Andruet, Armando S.(h), "Bioética, derecho y sociedad. Conflicto, ciencia y convivencia", Ed. Alveroni, EDUCC 2004, pag. 236.

3 Diaz de Vivar, Elisa M., Tiscornia, Bartolomé y Petrucci, Alejandro G., "Abuso de derecho y otros estudios en homenaje a Abel M. Fleitas", p.121.

4 Merino Hernández, José Luis, "Medidas de Protección de las Personas Mayores", Academia Aragonesa de Jurisprudencia y Legislación, Los Fueros, Zaragoza, p. 56 y sgts.

5 Tobías, José W. "El nuevo instituto de L´amministrazione di sostengo y las reformas a los institutos de la interdicción e inhabilitación en el Código Civil Italiano", La Ley 2005 – A, p. 1200.

6 Higthon de Nolasco, Elena I., "La salud, la vida y la muerte. Un problema ético y jurídico el difuso límite entre el daño y el beneficio a la persona", en "Daño a la Persona", revista de Derecho Privado y Comunitario", Argentina, Rubinzal Culzoni, t. 1, p., 176.

7 Rabinovich Berkman, Ricardo, "Derecho Civil. Parte General", Bs.As. 2000, Ed. Astrea, p. 322.
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Discursos forenses, alegatos y otros escritos
JORGE ENRIQUE VALENCIA M.
COMPILADOR

En mi época de estudiante universitario no había tema que se examinara con tanto gusto y contento, como las defensas penales de nuestros grandes juristas, llenas de reflexiva doctrina, destellos emocionales y fondo admirativo, con el oleaje pleno de todo su esplendor y brillo, libros que por aquellos años todos leíamos y repasábamos, con avidez, con emoción y con respeto, por guardar método, orden y claridad...


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