Albert Camus

Introducción

El medio ambiente será sin duda uno de los elementos clave de la agenda universal del siglo XXI. El calentamiento global, el manejo de los residuos tóxicos y radioactivos, la lucha por el agua, serán los problemas recurrentes no solo de los grandes líderes mundiales sino de cada uno de los habitantes del planeta(1). No extraña entonces que dentro de los temas centrales que invocan los autores que se ocupan de la idea de ciudadanía para el nuevo siglo(2) se encuentre el tema de los deberes de todos y no solo de los Estados frente al medio ambiente.

La preocupación es relativamente nueva(3). El epígrafe de Camus que introduce este escrito expresa entre otros aspectos la incertidumbre generada desde los años 50s con el concepto y el modelo de desarrollo adoptado por los países industrializados y sus efectos. Pero solo en los años 70s comenzó a hablarse formalmente en el ámbito internacional(4) del derecho al medio ambiente sano como uno de los componentes principales de una tercera generación de derechos conocida como la de los “derechos de solidaridad”(5), que incluye además del medio ambiente, entre otros, el derecho a la paz, al desarrollo y al respeto del patrimonio común de la humanidad(6).

Al respecto cabe recordar que a las múltiples clasificaciones posibles de los derechos humanos - status subiectionis/ libertatis/ civitatis/ activae civitatis/ positivis sociales; de libertad y de prestación; civiles, políticos y sociales; fundamentales y patrimoniales; de libertad y derechos de ciudadanía, entre otros(7)-, establecidas desde la perspectiva de los individuos, considerados bien aisladamente, bien en sus relaciones con la sociedad y con el Estado, se han sumado en el último tiempo una serie de tipologías que integran una dimensión colectiva de los derechos y específicamente la existencia de categorías, aún discutidas(8), como la de derechos colectivos o difusos, o para otros de derechos de solidaridad.

En relación con estos últimos constantemente se afirma que los mismos pertenecen a cada individuo y a la vez a la comunidad de la que haga parte, e incluso a toda la humanidad. Por su especial naturaleza, son, por una parte, de defensa frente al Estado (el Estado debe abstenerse de violarlos) y, por otra, son exigibles del Estado (el Estado debe crear las condiciones para su realización). El quid consiste en que se requiere de todos los actores sociales para su cumplimiento; lo que exige la concertación solidaria tanto del Estado como de los individuos, de la sociedad y de la comunidad internacional(9).

Los mismos implicarían la concreción del tercer elemento de la divisa revolucionaria francesa. Así, a los derechos civiles y políticos, conocidos como de primera generación, se inspirarían en el valor de la libertad; a los derechos económicos, sociales y culturales, o de segunda generación, que buscarían realizar la igualdad, vendrían a sumarse un conjunto de derechos, denominados de los pueblos, que realizarían el concepto de fraternidad(10).

Precisamente una clasificación tripartita de los derechos fue en principio acogida en el texto constitucional colombiano de 1991, cuyo Título II sobre “los derechos, las garantías y los deberes” diferenció los derechos fundamentales (capítulo 1) , los derechos sociales, económicos y culturales (capítulo 2), y los derechos colectivos y del medio ambiente (capítulo 3); al tiempo que la Carta también contempló mecanismos de protección y aplicación de los derechos (capítulo 4), así como un catálogo de deberes y obligaciones de las personas y los ciudadanos (capítulo 5), dentro de los que aparece, entre otros, el deber de proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano.

Independientemente del valor normativo que tenga o no dicha clasificación(11), es claro que en la Constitución se hizo un reconocimiento expreso de la existencia de una serie de retos colectivos que plantean una aproximación específica en materia de derechos y deberes, y que se hizo un énfasis particular respecto de la protección del medio ambiente y de las riquezas naturales del país.

Así, de manera reiterada tanto la jurisprudencia(12) como la doctrina(13) han señalado que la Constitución colombiana es una “constitución ecológica”, en la que se estableció un complejo entramado de obligaciones y de deberes del Estado y de los particulares en función del respeto del derecho reconocido a todas las personas a gozar de un ambiente sano, al que incluso se ha llegado a calificar de fundamental por conexidad(14).

En ese orden de ideas se ha explicado(15) que mientras por una parte la Carta reconoce el medio ambiente sano como un derecho del que son titulares todas las personas -quienes como veremos están legitimadas para participar en las decisiones que puedan afectarlo, y deben colaborar en su conservación y proteger las riquezas naturales (Arts. 2, 8, 79, 95-8 )-, por la otra se le impone al Estado 1) la obligación de proteger las riquezas naturales de la Nación (art. 8); 2) el deber de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines (art. 79); 3) la función de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, el deber de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. Así mismo, de cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas (art. 80).

Igualmente debe recordarse que corresponde al Estado, según los mandatos constitucionales: 1) organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio público de saneamiento ambiental, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (Art. 49), al tiempo que es objetivo fundamental de la actividad del Estado la solución de las necesidades insatisfechas de saneamiento ambiental y de agua potable (Art. 366); 2) regular el ingreso al país y la salida de él de los recursos genéticos, y su utilización, de acuerdo con el interés nacional; 3) intervenir, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano (art. 334); 4) promover la internacionalización de las relaciones ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (art. 226).

La Constitución así mismo establece atribuciones específicas relacionadas con el medio ambiente en cabeza de determinadas autoridades tanto del orden nacional como local. Así, la Carta establece la potestad para el Presidente de la República, con la firma de todos sus Ministros, de declarar el estado de emergencia, cuando sobrevengan hechos que, entre otras posibilidades, perturben grave e inminentemente el orden ecológico (art 215).

Al Legislador se asigna por su parte la tarea de 1) garantizar la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo (art. 79); 2) delimitar el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. (art 333); 3) regular las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos y entre ellos el ambiente (Art. 88); 4) destinar un porcentaje de los tributos municipales sobre la propiedad inmueble a las entidades encargadas del manejo y conservación del ambiente y de los recursos naturales renovables, de acuerdo con los planes de desarrollo de los municipios del área de su jurisdicción (Art. 317).

Así mismo la Carta Política señala que 1) el Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tiene dentro de sus funciones la de defender los intereses colectivos, en especial el ambiente (art 277-4); 2) al Defensor del Pueblo corresponde velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos e Interponer acciones populares en asuntos relacionados con su competencia; 3) el Contralor General debe presentar ante el Congreso un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del medio ambiente (art 268.7.), al tiempo que debe tener en cuenta que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales (art 267).

A su vez en el nivel local, cabe recordar por ejemplo, que 1) por mandato de la ley los departamentos y municipios ubicados en zonas fronterizas podrán adelantar directamente con la entidad territorial limítrofe del país vecino de igual nivel, programas de cooperación e integración, dirigidos a fomentar entre otros temas la preservación del ambiente (art. 289); 2) la Constitución asigna competencias respectivamente a las asambleas y a los concejos para expedir normas sobre medio ambiente (art 300.2 y 313.9); 3) a los consejos indígenas les corresponde velar por la preservación de los recursos naturales, y por la aplicación de normas legales sobre usos de suelos y poblamiento en sus territorios. Al tiempo que se aclara que la explotación de los recursos naturales en sus territorios se hará respetando la integridad cultural, social y económica de las comunidades y que se propiciará la participación de las mismas (art. 330); 4) Mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; 5) La Constitución creó la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena encargada de la recuperación de la navegación, de la actividad portuaria, la adecuación y la conservación de tierras, la generación y distribución de energía y el aprovechamiento y preservación del ambiente, los recursos ictiológicos y demás recursos naturales renovables.

Es pues clara la responsabilidad fundamental que en este campo le corresponde al Estado en su conjunto y el papel preponderante que él mismo debe asumir.

Lo es también que la Constitución les asigna a los particulares precisos deberes que no pueden considerarse menos importantes y cuyo contenido y alcance resulta interesante examinar.

Al respecto ha de recordarse que junto al reconocimiento del derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano (art 79 C.P.), la Constitución señala en el artículo 95 el principio general según el cual “el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución implica responsabilidades”, y dentro de los deberes de la persona y del ciudadano que enumera el referido artículo(16) figura precisamente en su numeral 8 el de “Proteger los recursos (…) naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano”. Disposición que debe examinarse en armonía con el enunciado del artículo 8 superior según el cual “es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas (…) naturales de la Nación”.

En el mismo sentido cabe resaltar que al deber del legislador señalado en el artículo 79 superior de garantizar la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectar el ambiente sano -que debe concordarse el fin esencial del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan (art. 2 C.P.)-, corresponde a su vez el deber correlativo de los particulares de participar con este objetivo, el cual encuentra sustento tanto en el ya señalado deber de protección y conservación del medio ambiente (art. 95-8), como en el que se enuncia en el numeral 5 del mismo artículo 95 de participar en la vida política, cívica y comunitaria del país.

Además de manera especial ha de tenerse en cuenta que el Constituyente de 1991 señaló que “la propiedad es una función social que implica obligaciones” y que “como tal, le es inherente una función ecológica” (art. 58 C.P.). Así mismo que “la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones” y que “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común”, lo que hace que la Ley esté llamada a delimitar el alcance de dicha libertad económica “cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación” (art. 333 C.P.).

Son pues tres aspectos esenciales los que deben abordarse necesariamente a continuación para delimitar el contenido de los deberes de los particulares en este campo, a saber i) El alcance de la correlación entre derechos y deberes que se establecen en la Constitución en materia de medio ambiente y las condiciones de exigibilidad de los mismos. ii) el significado y las consecuencias de haber reconocido una función ecológica para la propiedad, así como iii) el alcance de haber señalado para la empresa una función social, y de haber asignado al Legislador la delimitación del alcance de la libertad económica cuando así lo exija el medio ambiente.

El alcance de la correlación entre derechos y deberes que se establecen en la Constitución en materia de medio ambiente y las condiciones de exigibilidad de los mismos

De acuerdo con el artículo 2º de la Constitución colombiana las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

La jurisprudencia constitucional ha explicado en múltiples ocasiones(17) que la Constitución Política no sólo reconoce derechos en cabeza de las personas, sino que contempla obligaciones, deberes y cargas, correlativos a aquellos(18), cuyo cumplimiento se exige a los asociados como factor insustituible para la efectiva vigencia de los postulados y mandatos constitucionales y para la realización de un orden jurídico, económico y social justo, como lo preconiza la Carta desde su mismo Preámbulo.

La Constitución alude en efecto a la palabra “deber” o a expresiones similares en un gran número de artículos. Así, al tiempo que enuncia específicamente deberes (arts 15, 55-2, 64, 70, 79-2, 80-2, 82, 90-2, 365) y obligaciones (arts. 8, 44-2, 47, 48-3, 54, 68-6) para el Estado y le asigna funciones de promoción, protección, garantía, intervención y contribución (arts 13, 41, 42-2, 43,45, 46, 49, 52-4, 53-3, 58-3, 60,61, 65 1 y 2, 69, 70-2, 71-2, 72, 75 78-2, 103-2, 109, 226, 227, 333-3, 334, 373), se refiere a los deberes (arts 4, 49-5, 95-1 a 7) y obligaciones (arts 8, 95) de las personas, a los deberes de los ciudadanos (95- 1 a 7 ) a los deberes y obligaciones de los nacionales (4-2, 95), de los extranjeros (art 4-2), de los colombianos (art 216), a las obligaciones y responsabilidades de la familia y de la sociedad (arts 44-2, 45, 46, 67), a los deberes y responsabilidades de los particulares (arts 48, 83), a las obligaciones de los empleadores (art 54), a los derechos y deberes de la pareja, de los cónyuges y de los hijos (art 42), de los usuarios (art. 369), como genéricamente a los deberes sociales del Estado y de los particulares (art. 2). Igualmente utiliza las expresiones deberes fundamentales (art 152-a) derecho deber (arts 22, 258), deber de obligatorio cumplimiento (art 22) derecho y obligación social (art 25), así como función social que implica obligaciones (arts 58, 333), y función ecológica (art. 58).

La Corte Constitucional ha hecho énfasis en que los deberes enunciados en la Carta deben entenderse no como una negación o restricción de las garantías que le asisten a las personas y a los ciudadanos, sino como una contribución para la obtención de los fines esenciales del Estado, a través de los cuales se les imponen ciertas conductas, comportamientos o prestaciones con fundamento en la Constitución y la Ley(19).

La misma Corporación ha explicado que si bien el énfasis de los derechos individuales en las primeras declaraciones de derechos obedecía exclusivamente a la necesidad de rodear a la persona de garantías contra el ejercicio del poder político, y bajo esta concepción los deberes eran considerados preceptos de naturaleza moral o valores cívicos no exigibles jurídicamente, con la evolución del Estado liberal y su tránsito al Estado Social de Derecho, el valor jurídico de los deberes ha variado, pues, ha explicado la Corte, su incorporación en los textos constitucionales modernos, paralelamente a la idea de la Constitución como norma jurídica, y la concepción social del Estado de derecho, fundado en la solidaridad, la dignidad, el trabajo y la prevalencia del interés general (CP art. 1), se ha reflejado en la vigencia de los derechos fundamentales, pero también en la sanción constitucional al incumplimiento de los deberes constitucionales(20).

De esta forma, los deberes consagrados en la Carta Política han dejado de ser un desideratum del buen pater familias, para convertirse en imperativos que vinculan a los particulares y de cuyo cumplimiento depende la convivencia pacífica.

Empero a pesar del valor normativo de los deberes constitucionales, y de su importancia práctica para la realización de los valores del Estado social, la forma general como fueron consagrados en el texto de la Carta hace que sea necesario concretar su contenido y alcance para poderlos aplicar.

Así que para que un deber constitucional sea exigible de un individuo en un caso concreto se requiere, a diferencia de lo que sucede con los derechos fundamentales que son directamente aplicables, de una decisión previa del legislador consistente en precisar el alcance del deber constitucional, en establecer si de éste se derivan obligaciones específicas y en definirlas, así como en señalar las sanciones correspondientes, respetando los principios de razonabilidad y proporcionalidad(21).

En este sentido ha dicho la Corte Constitucional que, en principio(22), los deberes que surgen de la Constitución Política sólo pueden ser exigidos a los particulares si media una norma legal que defina su alcance y significado de manera precisa(23).

De esta forma, se entiende que los deberes enunciados en la Constitución cumplen la función de ser, principalmente, patrones de referencia para la formación de la voluntad legislativa y de ser fundamentos para la creación legal de obligaciones específicas que constituyan un desarrollo de la Constitución.

La Corte empero ha precisado que los deberes enunciados en la Carta excepcionalmente constituyen un criterio hermenéutico para la aplicación directa de las cláusulas constitucionales que se refieren a derechos fundamentales. En esa medida, cuando del incumplimiento de un deber consagrado en la Constitución se derive una afectación de un derecho fundamental, estos deberes excepcionalmente pueden exigirse directamente mediante acción de tutela.

“Ello sucede -ha dicho la Corte- cuando el incumplimiento de los deberes constitucionales por un particular, vulnera o amenaza derechos fundamentales de otra persona, lo que exige la intervención oportuna de los jueces constitucionales para impedir la consumación de un perjuicio irremediable (CP art. 86). En estos casos, al juez de tutela le corresponde evaluar si la acción u omisión, que constituye simultáneamente un incumplimiento de los deberes constitucionales, vulnera o amenaza un derecho fundamental, y si la ley habilita la procedencia de la acción de tutela contra el particular. En caso afirmativo, el juez podrá hacer exigible inmediatamente los deberes consagrados en la Constitución, con miras a la protección efectiva de los derechos fundamentales.” (24)

La jurisprudencia ha hecho énfasis en todo caso en que los deberes constitucionales no autorizan al operador jurídico para hacer interpretaciones extensivas que intenten ampliar, en desmedro del ámbito de los derechos fundamentales, el campo de cobertura de tales deberes a situaciones que, por sus características y sentido, no guardan relación directa con el deber de que se trate(25)

La Corte ha dicho igualmente de manera reiterada que un “un deber constitucional no puede entenderse como la negación de un derecho, pues sería tanto como suponer en el Constituyente trampas a la libertad”(26). Así mismo que “los deberes exigibles a las personas no pueden hacerse tan rigurosos que comprometan el núcleo esencial de sus derechos fundamentales”(27)

De otra parte la misma Corte ha precisado que en la medida en que cabe afirmar que los derechos constitucionales no son absolutos, que son susceptibles de modulación en función de los derechos de los demás y del ordenamiento jurídico, se ha de señalar también que los deberes constitucionales tampoco son absolutos, y que en su aplicación concreta se deben atender los principios que al efecto se señalen en la propia Constitución(28).

Ahora bien, en materia de medio ambiente como ya se ha afirmado, la Constitución señala en el numeral 8 del artículo 95, dentro de los deberes de la persona y del ciudadano, el de “proteger los recursos (…) naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano”. Al tiempo que el artículo 8 superior prevé que “es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas (…) naturales de la Nación”.

En relación con dichos preceptos debe señalarse, a partir de las consideraciones que se han hecho en este acápite sobre el entendimiento de los deberes y su exigibilidad, que independientemente del énfasis que quiso hacer el Constituyente en relación con las “riquezas naturales de la Nación”, y de la enunciación en un caso de un deber y en el otro de una obligación -conceptos en principio diferentes(29)-, que los mismos resultan claramente exigibles en la medida en que el Legislador ha precisado su contenido y alcance, al tiempo que se han establecido mecanismos administrativos y judiciales para sancionar y prevenir el desconocimiento de la normatividad expedida para el efecto, con herramientas que incluso fueron previstas por el propio Constituyente, como más adelante se explicará.

Al respecto cabe recordar que el legislador colombiano se ha ocupado ampliamente de dar contenido concreto a los deberes y obligaciones enunciados en una serie de leyes que prevén un profuso catálogo de principios, procedimientos, prohibiciones y límites, tendientes a proteger los recursos naturales y el medio ambiente, y ello se ha dado con un particular énfasis a partir de los años 70s.

Así como lo recordó la Corte Constitucional en la sentencia T-774 de 2004(30) la historia de la protección legal del medio ambiente en Colombia comienza en el siglo XIX. El Decreto 0935 de 1884 de los Estados Unidos de Colombia, sobre explotación de bosques nacionales, estableció, como una condición de imprescindible cumplimiento, la obtención de una licencia por parte de las autoridades administrativas. Además, fijó claros y expresos deberes en cabeza de tales autoridades; todo esto como forma de garantizar la protección de los bosques naturales.(31)

Algunas leyes(32) y Decretos(33) expedidos a mediados del siglo anterior abordaron la cuestión de forma parcial y gradual. De particular relevancia fue en consecuencia la expedición por el Congreso de la República de la Ley 23 de 1973, cuyo objeto era “prevenir y controlar la contaminación del medio ambiente y buscar el mejoramiento, conservación y restauración de los recursos naturales renovables, para defender la salud y el bienestar de todos los habitantes del territorio nacional” (artículo 1°). La Ley, además de ocuparse del tema de la contaminación, fijar algunas sanciones para aquellos que la produzcan y determinar responsabilidades civiles y de recuperación de los recursos dañados, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias “para reformar y adicionar la legislación vigente sobre recursos naturales renovables y preservación ambiental, con el fin de lograr un aprovechamiento racional y una adecuada conservación de dichos recursos (…) [y para] expedir el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente”.

En ejercicio de las facultades conferidas por el Congreso de la República (Ley 23 de 1973), y previa consulta con las comisiones designadas por las Cámaras Legislativas y el Consejo de Estado, el Presidente de la República expidió el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, CRN (Decreto ley 2811 de 1974).

El Código establece que el ambiente es patrimonio común, por lo que “el Estado y los particulares deben participar en su preservación y manejo, que son de utilidad pública e interés social.” (Artículo 1°).(34)

En desarrollo de la Constitución de 1991 -en cuya elaboración se resaltó enfáticamente la importancia del medio ambiente y de su protección para las generaciones actuales y futuras y las responsabilidades de los particulares(35)- se expidió la Ley 99 de 1993 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”, cuyo artículo 1° consagra los principios generales ambientales. Entre los que cabe resaltar los siguientes: 1. El proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible(36) contenidos en la declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre medio ambiente y desarrollo.(37) (…) 6. La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.(38) (…) 13. Para el manejo ambiental del país, se establece un sistema nacional ambiental, SINA, cuyos componentes y su interrelación definen los mecanismos de actuación del Estado y la sociedad civil.(39)

De manera imperativa y categórica, la Ley advierte que “las normas ambientales son de orden público y no podrán ser objeto de transacción o de renuncia a su aplicación por las autoridades o por los particulares.” (artículo 107, inciso 2°)

En desarrollo de la función social y ecológica de la propiedad, la Ley 99 de 1993 (artículo 107, inciso 1°) declara “de utilidad pública e interés social la adquisición por negociación directa o por expropiación de bienes de propiedad privada, o la imposición de servidumbres, que sean necesarias para la ejecución de obras públicas destinadas a la protección y manejo del medio ambiente y los recursos naturales renovables, conforme a los procedimientos que establece la ley.” Así mismo que en los términos de la misma ley “el congreso, las Asambleas y los Consejos municipales y distritales quedan investidos de la facultad de imponer obligaciones a la propiedad en desarrollo de la función ecológica que le es inherente” (artículo 107, inciso 3°).

Con el mismo fundamento la Ley 70 de 1993 señala que “conforme lo dispone el artículo 58 de la Constitución Política, la propiedad colectiva sobre las áreas a que se refiere esta ley debe ser ejercida de conformidad con la función social y ecológica que le es inherente. En consecuencia, los titulares deberán cumplir las obligaciones de protección del ambiente y de los recursos naturales renovables y contribuir con las autoridades en la defensa de este patrimonio” (artículo 20). En el mismo sentido cabe recordar el parágrafo 3 del artículo 85 de la Ley 160 de 1994(40) para el caso de los programas de ampliación, reestructuración o saneamiento de los resguardos indígenas señala que los mismos estarán dirigidos a facilitar el cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad por parte de las comunidades indígenas, conforme a sus usos o costumbres, a la preservación del grupo étnico y al mejoramiento de la calidad de vida de sus integrantes.

De acuerdo con el numeral 11.5 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se establecen otras disposiciones”, las entidades que presten servicios públicos tienen la obligación de cumplir con su función ecológica, para lo cual y en tanto su actividad los afecte, protegerán la diversidad e integridad del ambiente, y conservarán las áreas de especial importancia ecológica, conciliando estos objetivos con la necesidad de aumentar la cobertura y la costeabilidad de los servicios por la comunidad.

Similares previsiones se encuentran por ejemplo en la Ley 388 de 1997, “Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989,(41) y la Ley 3ª de 1991(42) y se dictan otras disposiciones”(43) o en la Ley 675 de 2001 “por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal”. La protección del medio ambiente y la asignación de responsabilidades a los particulares encuentran desarrollos también, por ejemplo, en la Ley 793 de 2002 que establece las reglas que gobiernan la extinción de dominio, la Ley 685 de 2001, actual Código de Minas, la Ley 769 de 2002, actual Código Nacional de Tránsito Terrestre(44).

A lo anterior cabe agregar que el Legislador ha incluso tipificado una serie de conductas que atentan contra los recursos naturales y el medio ambiente, en el Título XI, Libro I, del Código Penal (Ley 599 de 2000)(45), y que el mismo Legislador estableció -esencialmente en la Ley 99 de 1993- un detallado régimen sancionatorio en cabeza de las autoridades ambientales.

Normas todas -aquí simplemente enunciadas como ejemplo- que desarrollan el mandato superior señalado al Estado de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados (art. 80 C.P.).

La propia Constitución estableció además que a la ley corresponde regular las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados, entre otros, con el ambiente, así como señalar los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos. (art. 88 C.P.).

Fue así como se expidió la Ley 472 de 1988 “por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo”.

Como lo ha puesto de presente de manera reiterada el Consejo de Estado puede señalarse a partir de los artículos 1, 2, 4 y 9 de la referida Ley 472 de 1998, que son características de las acciones populares: i) Su finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva.; ii) Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o intereses; iii) Se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración, o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, iv) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Nacional, las leyes ordinarias y los tratados internacionales celebrados por Colombia; v) La titularidad para su ejercicio, como lo está indicando su nombre, ha de corresponder a su naturaleza popular; por lo tanto puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la ley 472 de 1998, vi) el Juez, sea este civil o administrativo, deberá analizar si, en cada caso concreto, se reúnen los requisitos de procedencia de la acción popular(46).

En relación con dicha acción, cabe destacar que en el artículo 39 de la misma ley se estableció el derecho para el demandante en la acción popular de recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales(47) que el juez deberá fijar al momento de proferir sentencia(48).

Posibilidad que si bien ha merecido amplios debates, fue considerada ajustada a la Constitución por la Corte Constitucional en las sentencias C-459 de 2004 y C-512 de 2004.

En los dos casos los actores en el proceso de constitucionalidad alegaron la vulneración del principio de solidaridad. Al respecto la Corte constitucional señaló:

“El artículo 39 de la ley 472 de 1998 establece un incentivo a favor del demandante triunfante en una acción popular, cuyo monto debe ser fijado por el juez dentro de un rango que oscila entre los diez (10) y los ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. Por lo tanto, se trata de un incentivo que no queda atado a la mera discrecionalidad del juez, toda vez que dentro de los topes fijados, en cada proceso él debe ponderar tanto la trascendencia que la sentencia a dictar puede tener en torno a los derechos e intereses colectivos reivindicados efectivamente, como la mayor o menor diligencia desplegada por el actor durante todo el proceso. A lo cual concurre eficientemente el acervo probatorio debidamente valorado por el juez.

Asimismo, cuando el demandante no es una persona natural o jurídica de derecho privado, sino una entidad pública, el mencionado incentivo debe destinarse al Fondo de Defensa de los intereses colectivos.

Bajo este esquema conceptual las acciones populares combinan el deber de solidaridad que a todas las personas les atañe, con la potestad del Estado para inducir, promocionar, patrocinar, premiar y, en general, estimular el ejercicio de tales acciones en orden a la materialización y preservación de determinados bienes jurídicos de especial connotación social. Lo cual encuentra arraigo constitucional en el hecho de que nuestra Carta Política no prohíja un modelo ético único, pues, según se vio, la pluralidad de pensamiento y el respeto a la diferencia campean cual coordenadas rectoras de las instituciones del Estado y de las relaciones entre los particulares y las autoridades públicas. Es decir, respetando el pensamiento que cada cual pueda tener sobre la forma de hacer efectivo su deber de solidaridad, el Congreso prevé un estímulo que resulta válido frente a la efectiva defensa de los derechos e intereses colectivos, el cual resulta proporcionado al tenor de los topes limitativos del monto del incentivo a decretar judicialmente. De suerte tal que, a tiempo que el demandante reporta un beneficio para sí, la sociedad misma se siente retribuida con la efectiva reivindicación de sus derechos e intereses colectivos.

El esquema de incentivar con estímulos económicos la colaboración de los ciudadanos con la justicia no es rara y su aplicación más relevante se encuentra en el derecho penal.

El incentivo económico es una manera de compensar la carga que asume el demandante, pues de no existir seria una carga desproporcionada para quien inicia la acción.

Ahora bien, según se ha destacado en líneas anteriores, bajo los mismos presupuestos normativos el demandante puede ser una entidad pública, caso en el cual, el incentivo reconocido judicialmente quedará bajo la titularidad del Estado. Es decir, no se causará erogación alguna a favor de particulares, al propio tiempo que el Tesoro Público se fortalece, o cuando menos, se mantiene sin variación con referencia a las resultas de la correspondiente acción popular.

De otro lado es importante señalar que el actor propone en su demanda un falso dilema entre solidaridad y gratuidad, toda vez que, según se desprende de lo expuesto en el numeral 4º de esta sentencia, la solidaridad es compatible con la benevolencia. Esto es, el interés público se puede materializar con el simultáneo beneficio del interés particular, ya que ninguna regla constitucional auspicia ni ampara la anulación de todo bienestar privado en la perspectiva del bienestar público.

Consecuentemente, la Sala encuentra ajustado a la Constitución el artículo 39 de la ley 472 de 1998. (49)

De otra parte resulta pertinente precisar que si bien las acciones populares fueron el instrumento establecido por el Constituyente para proteger el derecho al medio ambiente sano dado su carácter de derecho colectivo, y que efectivamente lo ha sido como lo muestra la amplia jurisprudencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la materia(50), en una primera etapa, antes de la expedición de la Ley que las regula la acción de tutela fue utilizada en no pocas ocasiones para intentar proteger el derecho al ambiente sano. Una vez expedida la Ley 472 de 1998 no habría razón para acudir a la acción de tutela. No obstante, en algunos casos excepcionales(51), la Corte Constitucional ha considerado que por tratarse de un derecho fundamental por conexidad, puede ser susceptible de protección mediante la acción de tutela (art. 86 C.P.) siempre que su afectación vulnere o amenace entre otros, los derechos a la vida, a la salud o a la integridad personal del actor. En todo caso, según la Sentencia SU-1116 de 2001(52) para que proceda la acción de tutela como mecanismo de protección de un derecho colectivo como el medio ambiente, es necesario que se reúnan, cuando menos, los siguientes requisitos: i) Existencia de conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y amenaza o vulneración de un derecho fundamental; ii) El actor debe ser la persona directamente afectada en su derecho fundamental; iiI) La vulneración del derecho fundamental no debe ser hipotética sino que debe encontrarse expresamente probada en el expediente; iv) La orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado y no del derecho colectivo, aunque por efecto la decisión este último resulte protegido; v) Debe demostrarse que las acciones populares no son un mecanismo idóneo en el caso concreto para la protección efectiva del derecho fundamental vulnerado.

No sobra recordar finalmente en este acápite que en la Constitución se establece además en el artículo 87 superior que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo y que “en caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. Así mismo que “Cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas. (Art. 92. C.P.), Y sin olvidar que además de los consagrados en los preceptos aludidos, “la ley puede establecer los demás recursos, las acciones, y los procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden jurídico, y por la protección de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades públicas” (Art. 89 C.P.).

Es pues clara la exigibilidad de los deberes de los particulares en materia de respeto del medio ambiente y amplia la batería de instrumentos señalados en la Constitución para asegurar su cumplimiento, así como diversas las posibilidades para los particulares de exigir a las autoridades el cumplimiento de los que se asignan a ellas.

La función ecológica de la propiedad y su significado

Ahora bien, mención especial merece el señalamiento hecho por el Constituyente en el sentido que a la propiedad corresponde una función ecológica.

Sin duda es en este aspecto que radica la novedad del texto constitucional de 1991, pues como se ha puesto en muchas ocasiones de presente, fue en la reforma constitucional de 1936 que se consagró en el ordenamiento jurídico colombiano la función social de la propiedad y fue entonces que se dieron los debates teóricos y políticos trascendentales para establecer, al menos en el texto constitucional, la transición de una visión absoluta del derecho de propiedad hacia un entendimiento solidario.

De la mano de la teoría solidarista de Duiguit fueron memorables los debates que acompañaron dicha transición hacia una concepción social del Estado. Se dejó atrás una concepción puramente individualista, y gendarme del mismo, que prosperó bajo los designios de la Revolución Francesa, y se entró en el campo del denominado “derecho social” y del intervencionismo de Estado en pro del bienestar común(53). Desde entonces las autoridades públicas no sólo están instituidas para asegurar derechos –como originalmente se había señalado en la Constitución de 1886-, sino también para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Con la reforma de 1936 se abandonó la idea de la propiedad entendida como derecho absoluto(54), según la antigua tradición del derecho romano, renovada con fuerza en el ideario individualista liberal, y se pasa a una nueva concepción según la cual la propiedad es función social que implica obligaciones. Y se recalcó en la reforma que esta función era parte constitutiva y no accidental del concepto de propiedad, motivo por el cual se prefirió la expresión “la propiedad es una función social” a la de “la propiedad tiene una función social”(55). Una vez aprobada la reforma, los debates posteriores se encaminaron a definir en qué consistía la función social, y qué incidencia tendría en la solución al problema de la redistribución de las tierras ociosas en Colombia.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha puesto de presente que “La concepción de la Constitución ecológica hace parte integral del estado social de derecho” y “en esa medida, es un elemento central de sus instituciones”(56). En ese sentido la función ecológica, no es simple “límite” a la propiedad, sino elemento constitutivo de la misma(57). Así, el segundo inciso del artículo 58 de la Constitución establece que “la propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.”

La misma Corporación ha entendido que las referidas funciones sociales y ecológicas, están “dirigidas a asegurar el cumplimiento de varios deberes constitucionales, entre los cuales, se destacan la protección del medio ambiente, la salvaguarda de los derechos ajenos y la promoción de la justicia, la equidad y el interés general como manifestaciones fundamentales del Estado Social de Derecho (C.P. arts 1° y 95, nums, 1 y 8)”(58).

Así mismo que la consagración constitucional de la función ecológica de la propiedad, “constituye una novedosa respuesta del Constituyente a la problemática planteada por la explotación y uso indiscriminado de los bienes y derechos particulares en contra de la preservación del medio ambiente sano, considerado como un derecho y bien colectivo en cuya protección debe estar comprometida la sociedad entera (C.P. arts. 79 y 80)”(59).

En este contexto, la jurisprudencia ha entendido que la citada función ecológica implica una concepción del ambiente como presupuesto para el ejercicio de los atributos de la propiedad privada, propiciando lo que se ha denominado como “ecologización de la propiedad”. Al respecto, en la sentencia C-126 de 1998(60), la Corte señaló:

“[El] cambio de paradigma que subyace a la visión ecológica sostenida por la Carta implica que la propiedad privada no puede ser comprendida como antaño. En efecto, en el Estado liberal clásico, el derecho de propiedad es pensado como una relación individual por medio de la cual una persona se apropia, por medio de su trabajo, de los objetos naturales. Esta concepción fue legitimada, desde el punto filosófico, por autores como Locke, para quien el trabajo es necesario para que el ser humano subsista, pues sólo de esa manera puede satisfacer sus necesidades materiales, por lo cual se entiende que, por medio del trabajo productivo, la persona se apropia del bien sobre el cual ha recaído su labor, con lo cual saca ese objeto del estado originario en que todos los recursos naturales pertenecían a todos. A su vez, la economía política clásica, de autores como Adam Smith, defendió la idea de que esa apropiación individualista era socialmente benéfica ya que permitía una armonía social, gracias a los mecanismos de mercado. Sin embargo, con la instauración del Estado interventor, esa perspectiva puramente liberal e individualista de la propiedad entra en crisis, con lo cual el dominio deja de ser una relación estricta entre el propietario y el bien, ya que se reconocen derechos a todos los demás miembros de la sociedad. Es la idea de la función social de la propiedad, que implica una importante reconceptualización de esta categoría del derecho privado, ya que posibilita que el ordenamiento jurídico imponga mayores restricciones y cargas a la propiedad, al decir de Duguit, como la propiedad reposa en la utilidad social, entonces no puede existir sino en la medida de esa utilidad social. Ahora bien, en la época actual, se ha producido una “ecologización” de la propiedad privada, lo cual tiene notables consecuencias, ya que el propietario individual no sólo debe respetar los derechos de los miembros de la sociedad de la cual hace parte (función social de la propiedad) sino que incluso sus facultades se ven limitadas por los derechos de quienes aún no han nacido, esto es, de las generaciones futuras, conforme a la función ecológica de la propiedad y a la idea del desarrollo sostenible. Por ello el ordenamiento puede imponer incluso mayores restricciones a la apropiación de los recursos naturales o a las facultades de los propietarios de los mismos, con lo cual la noción misma de propiedad privada sufre importantes cambios”.

Esa función ecológica, afianza entonces aun más el reconocimiento de la necesidad de asumir deberes específicos, que no son solo límites al ejercicio del derecho de propiedad sino presupuestos del mismo, y que implican un papel activo de los propietarios en pos del bien común.

Tal entendimiento inspira igualmente, aunque como veremos con necesarios matices, el alcance de la función social de la empresa y de su papel frente a los retos colectivos que plantea el respeto del medio ambiente.

La función social de la empresa y la limitación por el legislador de la libertad económica cuando así lo exija el medio ambiente

Resulta pertinente examinar en efecto el alcance de la prescripción constitucional del artículo 333 superior, según la cual la empresa, como base del desarrollo tiene una función social que implica obligaciones. Texto superior en el que además se señala que la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común y que la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente, y el patrimonio cultural de la Nación.

Lo primero que hay que remarcar es que a diferencia de lo señalado en el artículo 58 constitucional para el caso de la propiedad, el artículo 333 ibidem no señala que la empresa es una función social, sino que ella tiene esa función. En todo caso debe tenerse en cuenta que propiedad y empresa son conceptos que están íntimamente ligados, toda vez que la propiedad sirve de soporte a la libertad de empresa.

La Corte Constitucional se ha ocupado ampliamente del alcance de estos preceptos. Así en la Sentencia C- 243 de 2006(61) hizo la siguiente síntesis que resulta pertinente citar a continuación:

"Por libertad de empresa hay que entender aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia. El término empresa en este contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial -la iniciativa o empresa como manifestación de la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental -a través de una organización económica típica-, con abstracción de la forma jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y laboral."(62).

Igualmente la Corte ha considerado(63), que la libertad le otorga a toda persona el derecho de ejercer y desarrollar una determinada actividad económica, de acuerdo con el modelo económico u organización institucional que, como ya se anotó, en nuestro país lo es la economía de mercado, pero se ha aclarado que ésta libertad, al tenor del Estatuto Supremo no es absoluta, ya que el legislador está facultado para limitar o restringir su alcance cuando así lo exijan "el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación". Además, no puede olvidarse que la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social qué cumplir, la que implica ciertas obligaciones, y que la libre competencia económica "supone responsabilidades".

Así las cosas, como lo ha determinado la Corte, el Estado al regular la actividad económica cuenta con facultades para establecer límites o restricciones en aras de proteger la salubridad, la seguridad, el medio ambiente, el patrimonio cultural de la Nación, o por razones de interés general o bien común. En consecuencia, la autonomía de la voluntad y por tanto de empresa ya no se proyecta sobre el mercado con la absoluta disponibilidad y soberanía de antaño, sus limitaciones de derecho público o privado forman parte ya del patrimonio irreversible de la cultura jurídica contemporánea. Y, en tal sentido, no puede interpretarse que el mandato constitucional de la libertad de empresa comporta el desmantelamiento integral de todas esas restricciones y limitaciones(64).

Con respecto a las limitaciones que según nuestro Estatuto Supremo se permite imponer a la libertad económica, ha dicho la Corte, que "en el marco de un Estado Social de Derecho (CP art.1), fundado en la dirección general de la economía por parte del Estado (CP art.334), -tal libertad- está sometida a limitaciones potenciales más severas que las otras libertades y derechos constitucionales", pues como se dejó establecido en pronunciamiento anterior, "la Constitución confiere un mayor valor a los derechos y libertades de la persona que a los derechos y libertades de contenido puramente patrimonial, ya que expresamente establece el dirigismo económico, es decir, consagra un mercado de bienes y servicios pero bajo la dirección del Estado, mientras que proscribe todo dirigismo en materia política, ética o intelectual" y, en consecuencia, debe hacerse una interpretación más amplia de las facultades regulatorias del Estado en relación con las libertades económicas "por cuanto la Constitución ha conferido un marco amplio y flexible al Congreso para regular estas materias"(65).

Igualmente ha considerado, que "las limitaciones que la ley imponga a la actividad económica y a la libre competencia, habrán de ser serias y razonables. Se trata de dos derechos constitucionales que si bien son de configuración legal, describen un ámbito de actuación privada que, a partir de un cierto límite, no es susceptible de ser restringida adicionalmente, so pena de vulnerar sus núcleos esenciales. En este sentido, aparte de los fines propios de la intervención del Estado en la economía que se señalan en el artículo 334 de la C.P., la libertad de empresa, en el lenguaje de la Constitución Política la actividad económica y la iniciativa privada y la libre competencia, pueden ser delimitadas por la ley cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (CP art. 333). La seriedad y razonabilidad de las medidas legales limitativas de la actividad económica, no la coartan. Por el contrario, la restricción legal persigue conciliar los intereses de la actividad económica libre con los que demanda la atención del bien común, en un sistema que en razón de sus fundamentos debe guiarse por el principio pro libertate. De ahí que, a título de garantía adicional, se disponga que "las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334 (...) deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica C.P. art. 150-21)"(66)(67)

Con fundamento en los referidos presupuestos, la Corte concluyó en la Sentencia C-992 de 2006(68) que “las tensiones que se presentan entre las libertades económicas (la libre competencia económica, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada, etc) y el principio de primacía del interés general pueden conducir a la limitación de dichas libertades, siempre y cuando (i) se lleven a cabo por ministerio de la ley (C.P. art. 334); (ii) respeten el núcleo esencial de la libertad objeto de limitación; (iii) obedezcan al principio de solidaridad o algún otro principio o finalidad expresamente señalados en la Constitución y, finalmente; (iv) respondan a criterios de razonabilidad y proporcionalidad(69)”.

En relación concretamente con las limitaciones que puedan darse en materia de respeto del medio ambiente la Corte precisó lo siguiente:

"Las normas ambientales, contenidas en diferentes estatutos, respetan la libertad de la actividad económica que desarrollan los particulares, pero le imponen una serie de limitaciones y condicionamientos a su ejercicio que tienden a hacer compatibles el desarrollo económico sostenido con la necesidad de preservar y mantener un ambiente sano. Dichos estatutos subordinaban el interés privado que representa la actividad económica al interés público o social que exige la preservación del ambiente, de tal suerte que el particular debe realizar su respectiva actividad económica dentro de los precisos marcos que le señala la ley ambiental, los reglamentos y las autorizaciones que debe obtener de la entidad responsable del manejo del recurso o de su conservación. (...)

El particular al realizar su actividad económica tiene que adecuar su conducta al marco normativo que la orienta, la controla y la verifica, con el fin de que no cause deterioro al ambiente, o lo reduzca a sus más mínimas consecuencias y dentro de los niveles permitidos por la autoridad ambiental. (...)

La autoridad ambiental, debe admitir el ejercicio de una actividad económica legítima cuando su ejercicio no comprometa los límites tolerables de la contaminación, pues si los excede, el bien común exigirá que restrinja o se prohíba al particular el ejercicio de su actividad”(70).

En cuanto hace a la aplicación del principio de precaución de innegable trascendencia para la preservación del medio ambiente por los particulares(71), la Corte ha igualmente precisado que “el deber de protección a que se hace alusión no recae sólo en cabeza del Estado, dado que lo que está en juego es la protección ambiental de las generaciones presentes y la propia supervivencia de las futuras. Por ello, el compromiso de proteger el medio ambiente es responsabilidad de todas las personas y ciudadanos e involucra a los Estados, trasciende los intereses nacionales, y tiene importancia universal. En el ámbito nacional, se trata de una responsabilidad enmarcada expresamente por la Constitución como uno de los deberes de la persona y del ciudadano, al que se refiere el artículo 95. Por ello, la mención que el artículo acusado hace de los particulares, debe considerarse como la obligación que ellos tienen de tomar las medidas de precaución, cuando exista peligro de daño grave e irreversible al medio ambiente, aún en el caso de que el particular no tenga la certeza científica absoluta de que tal daño se produzca”(72).

Dicho principio de precaución, cuya consagración en los ordenamientos nacionales plantea actualmente importantes debates, -como en Francia por ejemplo (73)-, es apenas uno de los temas que traducen los retos actuales de lo que se ha denominado la responsabilidad social empresarial. Concepto este que necesariamente no puede entenderse como el simple cumplimiento de las obligaciones laborales y tributarias, como algunos lo han sugerido, y sobre el cual la doctrina ha puesto de presente que la misma bien puede convertirse simplemente en i) un cliché de moda, una forma de marketing camuflado, una manera de evitar las críticas a la actividad de las empresas centrada en el lucro, o una estrategia con el fin de evitar nuevas regulaciones, sobre la base de un esfuerzo de autorregulación por parte de las mismas; o bien ii) en una visión responsable de la empresa, un sincero compromiso y una oportunidad histórica para limitar los efectos negativos de la mundialización, dentro de un interés bien comprendido de las empresas de sus dirigentes y de sus accionistas para respetar el ambiente, los clientes y los asalariados(74).

En nuestro medio, como se ha visto, dicha responsabilidad social empresarial encentra claramente en la Constitución un fundamento expreso que no puede eludirse.

BLIOGRAFIA

• ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Modelo de Estado, Gestión Pública, Regulación Económica. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2003.
• ATTALI, Jacques. Une breve histoire de l’avenir. Ed. Fayard. Paris, 2007.
• ATTALI, Jacques. Fraternidades. Una nueva utopía. Ed. Paidós. Buenos Aires, 2000.
• BARRERA CARBONELL, Antonio. Los jueces y la justicia ambiental. En Juris Dictio. La revista de Asomagister. Bogotá. Año 1, número 1, segundo semestre 2006.
• CAPRON Michel, QUAIREL LANOIZELEE Francoise Mythes et realités de l’entreprise responsable, Ed. La Decouverte, Paris, 2004.
• DE FRANCISCO, Andrés. Ciudadanía y democracia. Un enfoque republicano. Catarata. Madrid, 2007.
• GARCIA AMADO, Juan Antonio. “Sobre derechos colectivos. Dilemas, enigmas, quimeras”. En RACJ No 318 (Jun. 2001).
• GNECCO MOZO, José. La reforma constitucional de 1936. Ed. ABC. Bogotá, 1938.
• GORDILLO, Agustín y otros. Derechos Humanos. Fundación de Derecho Administrativo. Buenos Aires, 1997.
• LONDOÑO TORO, Beatriz; RODRIGUEZ, Gloria Amparo; y HERRERA CARRASCAL, Giovanni, editores. Perspectivas del derecho ambiental en Colombia. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá, 2006.
• LOPERENA ROTA, Demetrio Ignacio. “La protección de la salud y el medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona en la Constitución”. En Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterrría. II De los derechos y deberes fundamentales. Ed. Civita. Madrid, 1991.
• LÓPEZ CALERA, Nicolás. ¿Hay derechos colectivos? Individualidad y socializad en la teoría de los derechos. Ed. Ariel S.A. Barcelona. 2002
• LÓPEZ GUERRA, Luis y otros. Derecho Constitucional Vol I, El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos. Ed. Tirant lo blanch libros. Valencia, 2000.
• MASCLET, Jean-Claude. Le principe de précaution. L’Hartmattan. France, 2003.
• OSPINA MEJÍA, Laura. “Breve aproximación al bloque de constitucionalidad en Francia”. En Revista Elementos de Juicio –Revista de temas constitucionales. Año I, Número 2. Publicación JGHG, consultores abogados. Bogotá, julio-septiembre 2006.
• ORTEGA Y GASSET, José. La rebelión de las masas. Revista de Occidente. Madrid, 1960.
• OST, Francois. “Derecho, tecnología, medio ambiente: un desafío para las grandes dicotomías de la racionalidad occidental”. En Revista de Derecho Público. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. Bogotá, N° 6, junio de 1996.
• PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Derecho y derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993.
• PENNER, J.E. El análisis de los derechos. Universidad Externado de Colombia. Estudios de Filosofía y Derecho N° 1. Bogotá, 2002.
• PEREZ LEDESMA, Manuel (compilador). Ciudadanía y democracia. Ed. Pablo Iglesias. Madrid, 2000.
• PIZZORUSSO, Alessandro. Lecciones de Derechos Constitucional. Tomo I. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984.
• ROBERT, Jaques –con la colaboración de Jean DUFFAR-. Droits de l’homme et libertés fondamentales. Montchrestien. Paris, 1993.
• SOLA, Juan Vicente. Constitución y economía. Lexis Nexis, Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 2004.
• VIDAL PERDOMO, Jaime. Introducción al control constitucional (teoría y aproximación a la práctica en Colombia) Ed. Academia Colombiana de Jurisprudencia. Bogotá, 2007.
• ZAMBRANO CETINA, William. Los deberes de la persona y del ciudadano en la Constitución. Discurso de ingreso a la Academia de Jurisprudencia, como miembro correspondiente. Bogotá, mayo de 2006.

________________________________________

(1) Para un interesante inventario del futuro ver Jacques Attali. Une brève histoire de l’avenir. Fayard Paris, 2007.

(2) Ver entre otros Andrés de Francisco. Ciudadanía y democracia. Un enfoque republicano. Catarata. Madrid, 2007 ps 63 y ss. Igualmente Manuel Pérez Ledesma (comp) “Ciudadanía y Democracia”, Editorial Pablo Iglesias, Madrid, 2000. ps. 3 y ss

(3) Ortega y Gasset ya en los años 20s había señalado los peligros de esa “ilusión óptica” que padecen los hombres en los tiempos de plenitud, los de la “cultura moderna”. “Bajo su máscara de generoso futurismo, el progresista no se preocupa del futuro; convencido de que no tiene sorpresas ni secretos, peripecias ni innovaciones esenciales; seguro de que ya el mundo irá en vía recta, sin desvíos ni retrocesos, retrae su inquietud del porvenir y se instala en un definitivo presente”. Por el contrario el hombre “actual”, vive bajo el vértigo de lo incierto, se siente fuerte y al mismo tiempo inseguro de su destino; está orgulloso de sus fuerzas pero a la vez les teme profundamente. Cfr. La rebelión de las masas. Revista de occidente. Madrid, 34 edición, 1960, ps. 79 y 90.

(4) A nivel internacional, la Declaración de Estocolmo de la ONU, en la que por vez primera se estudia de manera integral la materia, fue adoptada el 16 de junio de 1972. Inspirado en este texto, el legislador colombiano expidió el Código de Recursos Naturales (Ley 23 de 1973 y Decreto 2811 de 1974) Para una síntesis de la evolución normativa ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio sentencia del 16 de abril de 2007 Radicación número: AP 4400123310002004000640 01. Ver igualmente Corte Constitucional Sentencia T-774 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(5) Ver Karel Vasak, Amicorum Liber les droits de l’homme a l’aube du XXI Siècle, Bruylant, 1999.

(6) Ver Jacques Robert y Jean Duffar « Droits de l’homme et libertés fondamentales », Montchrestien, Paris, 1993 pag 65.

(7) Para un panorama de las diferentes tipologías sobre los derechos ver entre otros Luis López Guerra, Eduardo Espin, Joaquín García Morillo, Pablo Pérez Tremps, Miguel Satrústegui Derecho Constitucional Vol I. El ordenamiento constitucional derechos y deberes de los ciudadanos, Tirant lo Blanch. Valencia, 2000, ps 143 y ss. Ver Igualmente Gregorio Peces Barba Martínez “Derecho y derechos fundamentales”, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1993. Y Alessandro Pizzorusso. Lecciones de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984.

(8) Ver Juan Antonio García Amado “Sobre derechos colectivos. Dilemas, enigmas, quimeras”. En RACJ No 318 (Jun. 2001) Págs. 103-119. Así mismo Hill Kymlicka “Derechos individuales y derechos de grupo en la democracia liberal” en Rafael del Águila Fernando Vallespín y Otros. La democracia en sus textos, Alianza Editorial, 2r, 2003, pags 413 y ss. Ver igualmente Nicolás López Calera “¿Hay derechos colectivos? Individualidad y socialidad en la teoría de los derechos” Ariel, Barcelona, 2000. En Francia Ver R.Pelloux « Vrais et faux droits de l’homme » RDP 1981 pag 67 y Jean Rivero « Vers des nouveaux droits de l’homme » Revue de Sciences morales et politiques 1982, p 674.

(9) Ver Jacques Robert, ob. cit., p 65.

(10) Ver Marie Gaille. Le citoyen. GF Flammarion. Paris. 1998, ps. 31 y ss. Ver también Jaime Vidal Perdomo. Introducción al control constitucional. Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, Colección Portable. Bogotá, 2007, ps. 74 y ss.

(11) Cabe recordar que la Corte Constitucional puso de presente en las sentencia T-02 y T-406 de 1992 que la organización de los títulos y capítulos de la Constitución no fueron aprobados por la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, como lo exigía el reglamento de ésta, sino que solo fueron definidos por la Comisión Codificadora de dicha Asamblea. En ese orden de ideas, en criterio de la Corte, solo cabe darles un valor indicativo y no imperativo para definir la naturaleza de los derechos.

(12) En la sentencia T-411 de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero la Corte Constitucional consideró que “(…) de una lectura sistemática, axiológica y finalista surge el concepto de Constitución Ecológica, conformado por (…) 34 disposiciones”: En el mismo sentido ver entre otras la sentencia Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera C.P. Ruth Stella Correa Palacio sentencia del dieciséis (16) de abril de dos mil siete (2007) Radicación número: AP 4400123310002004000640 01.

(13) Ver, entre muchos otros, Antonio Barrera Carbonell “Los jueces y la justicia ambiental” en Revista Juris Dictio, La Revista de Asomagister. Bogota, 2006 p 113.

(14) En cuanto a la relación del derecho a un ambiente sano con los derechos a la vida y a la salud, la Corte Constitucional ha sostenido en efecto lo siguiente:

"El derecho al medio ambiente no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud de las personas. De hecho, los factores perturbadores del medio ambiente causan daños irreparables en los seres humanos y si ello es así habrá que decirse que el medio ambiente es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad. A esta conclusión se ha llegado cuando esta Corte ha evaluado la incidencia del medio ambiente en la vida de los hombres y por ello en sentencias anteriores de tutelas, se ha afirmado que el derecho al medio ambiente es un derecho fundamental". (Sentencia T-092/93 M. P. Simón Rodríguez Rodríguez) Ver la Sentencias C-671 de 2001 M.P. Jaime Araújo Rentería, y en particular la Sentencia SU-1116/01 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.

(15) Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional C-431 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa C-894/03 M.P. Rodrigo Escobar Gil C-339 de 2002 y C-1063/03 M.P. Jaime Araujo Rentaría. En similar sentido ver entre otras la Sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta once (11) de octubre de dos mil seis (2006) Radicación número: 15001-23-31-000 2001-01470-01(AP).

(16) ARTÍCULO 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.

Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.

Son deberes de la persona y del ciudadano:

1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;

2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;

3. Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales;

4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica;

5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país;

6. Propender al logro y mantenimiento de la paz;

7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia;

8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano;

9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.

(17) Ver entre muchas otras las sentencias de la Corte Constitucional C-657/97. M. P. José Gregorio Hernández Galindo, C-1064/01. Ms. Ps. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, C-071/04 y C-034/05 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(18) Sobre algunos de los aspectos de la correlación derecho-deber ver entre otros J.E. Penner “El análisis de los derechos” y en particular la presentación de ese libro que hace Rodolfo Arango Rivadeneira. Universidad Externado de Colombia. Estudios de Filosofía y Derecho. Nº 1 Bogotá, 2002.

(19) Ver la sentencia C-261/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(20) Ver la sentencia T-125/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(21) Sentencia C-246/02 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En el mismo sentido ver, entre otras, las sentencias C-071/04 y C-034/05 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(22) Con la salvedad a que se hará referencia más adelante sobre la excepcional exigibilidad directa por parte del juez de determinados deberes como el de solidaridad cuando su incumplimiento ponga en peligro inminente los derechos fundamentales.

(23) El fundamento de dicha postura lo ha sintetizado la Corte en los siguientes términos en reiteradas decisiones:

“Primero, el mismo texto del artículo 95 de la C.P. distingue entre los conceptos de deber y el de obligación. En efecto, la norma Superior tan solo acude a la noción de obligación para calificar el cumplimiento de la Constitución y las leyes, la cual no está supeditada a que una ley específica la consagre. No obstante, aún en este caso, es el legislador el que ha de precisar las sanciones imponibles a las personas que la incumplan, como sucede efectivamente en múltiples leyes. Todos los demás enunciados del artículo 95 C.P. aluden a deberes o responsabilidades.

Segundo, la génesis de la norma en la Asamblea Constituyente indica que esta decisión de los delegatarios resultó de la preocupación por evitar que los deberes fueran invocados para justificar medidas arbitrarias, en especial de funcionarios y órganos de la rama ejecutiva. Ello coincide con la diferencia entre las raíces de ambas palabras. Por eso, mientras que la noción de obligación se asocia a ligar o constreñir, la de deber posee un sentido menos vinculante puesto que está asociada al significado “es necesario que”.

Tercero- , si bien los deberes constitucionales tienen fuerza normativa, su objeto, estructura y fundamentación son diferentes a los de las obligaciones exigibles a las personas en un caso concreto. Por eso, del propio texto de la Constitución no es posible deducir de manera específica cuáles son las obligaciones a que están sujetas las personas en virtud del artículo 95 C.P. Las cargas sociales implícitas en los deberes constitucionales requieren de criterios de asignación de las mismas que, en principio, sólo el legislador puede determinar, salvo la existencia de precisos y concretos criterios constitucionales que permitan su asignación por parte de los jueces por vía de interpretación. Si esas determinaciones puede hacerlas cualquier autoridad en cualquier circunstancia respecto de cualquier individuo, el riesgo de arbitrariedad es grande. De ser ello posible la dignidad, la libertad y la igualdad quedarían a merced de las autoridades y la primacía de los derechos inalienables de la persona (artículo 5° C.P.) sería una mera declaración formal.” Sentencia C-246 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En el mismo sentido ver, entre otras, las sentencias C-071 de 2004 y C-034 de 2005 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(24) Ver sentencia T-801 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sobre el particular, pueden consultarse igualmente, entre muchas otras, las sentencias T-125 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-036 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz , T-351 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz, T-277 de 1999. M. P. Alfredo Beltrán Sierra, C-251 de 2002. Ms. Ps. Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas Hernández, T-520 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-071 de 2004 y C-034 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis

(25) Sentencia C-246 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(26) Sentencia C-511 de 1994. En el mismo sentido, ver entre muchas otras las sentencias SU-200 de 1997, SU.256 de 1999 y C-776 de 2001.

(27) Ver entre otras la sentencia SU-200 de 1997 donde se señaló: “El deber de arriesgar la vida no es absoluto. En efecto, se le exige a quien presta el servicio militar obligatorio un comportamiento adecuado a su misión y el sacrificio para el que se encuentra preparado, pero no se le puede reclamar nada que sobrepase los límites que se derivan del mismo evento del riesgo que los hechos y circunstancias concretas ocasionan de suyo e indefectiblemente. En relación con los deberes -se repite-, es necesario precisar que únicamente pueden ser exigibles en su integridad cuando el obligado a ellos está en capacidad efectiva de cumplirlos, pues, al igual que los derechos, también tienen sus límites". igualmente la Sentencia SU.256/99. M. P. José Gregorio Hernández Galindo. En el mismo sentido la Corte ha señalado que “Es obvio que la imposición de deberes a los particulares por el ordenamiento jurídico debe ser compatible con el respeto de los derechos constitucionales. Así, es cierto que las personas no sólo tienen una obligación general de respetar el ordenamiento (CP art. 6°) sino que también tienen deberes constitucionales específicos en distintos campos (CP art. 49 y 95). Además, en desarrollo de sus competencias, la ley puede establecer deberes a los particulares que faciliten las tareas de las autoridades de preservar el orden público y la convivencia democrática. Sin embargo, teniendo en cuenta que el Estado colombiano se encuentra al servicio de la comunidad y reposa en la dignidad humana y en la prevalencia de los derechos de la persona (CP arts 1º, 2º y 5º), la ley no puede imponer cualquier tipo de deberes a los particulares. Estas obligaciones deben ser compatibles con el respeto de la dignidad humana y con la naturaleza misma del Estado colombiano. Sentencia C-251 de 2002. Ms. Ps. Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas.

(28) Ver la Sentencia C-876 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis

(29) Para un análisis sobre los conceptos de deber y obligación jurídica ver Rafael de Asis Roig. Deberes y Obligaciones en la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1991.

(30) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. La muy completa síntesis legislativa que trae esa sentencia se recuerda a continuación en sus elementos esenciales, y se resaltan los aspectos relativos a las responsabilidades asignadas a los particulares. .

(31) Decreto 0935 de 1884, artículo 3°.- Los Presidentes o Gobernadores de los Estados o Prefectos de los territorios Nacionales, dispondrán que los Alcaldes o Corregidores en cada Distrito o Corregimiento investiguen cuáles son los terrenos, dentro de los límites de la respectiva jurisdicción, que sean reputados generalmente como baldíos; hagan una relación tan detallada y tan clara como sea posible de los linderos de dichas tierras y de sus productos vegetales o minerales en cuanto lo permitan los conocimientos que se tengan en la materia, y remitan copias de esas relaciones a la respectiva Gobernación, Presidencia o Prefectura para que se tengan en cuenta al expedir las licencias a los explotadores, y a la Secretaría de Hacienda para completar los mapas de los terrenos baldíos de cada Estado, que se seguirán formando en la Sección 3 de dicha Secretaría.

(32) Ley 10 de 1912 (Código Fiscal, establece normas para la protección de los bosques); la Ley 119 de 1919 (crea la categoría de Bosque Nacional); la Ley 200 de 1936 (introdujo el concepto de Reserva Forestal), el Decreto 1383 de 1940 (institucionaliza la Zona Forestal Protectora); el Decreto 2278 de 1953 (incluye la figura de Parques Nacionales); la Ley 2ª de 1959 (delimita y declara las primeras Zonas de Reserva Forestal; cincuenta y ocho millones [58’000.000] de hectáreas equivalentes a más del 50% del territorio nacional); el Acuerdo 03 de 1969 (modifica la clasificación y definiciones de las Reservas Forestales).

(33) Entre otros los siguientes: Decretos 1196 (Por el cual se dictan medidas para el fomento de la explotación de productos forestales), 1381 (Sobre aprovechamiento, conservación y distribución de aguas nacionales de uso público) y 1382 de 1940 (Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre aprovechamiento, distribución y conservación de aguas nacionales de uso público); los Decretos 1447 (Por el cual se dictan medidas sobre comercio de productos forestales), 1454 (Sobre fomento forestal) y 1455 de 1942 (Por el cual se dictan algunas medidas sobre crédito para el fomento forestal); el Decreto 0541 de 1952 (Por el cual se reorganiza la División de Recursos Naturales del Ministerio de Agricultura); el Decreto 2278 de 1953 (Por el cual se dictan medidas sobre cuestiones forestales); el Decreto 3110 de 1954 (Por la cual se crea la Corporación Autónoma Regional del Cauca, de acuerdo con el Acto Legislativo número 5 de 1954); Decretos 1710 (Por el cual se crea la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Magdalena y del Sinú), y 2631 de 1960 (Por el cual se reserva el área para un Parque Nacional Cultural); Decreto 0760 de 1968 (Por el cual se crea la Corporación Nacional para el Desarrollo del Chocó); Decreto 0842 de 1969 (Por el cual se aprueban los estatutos del Instituto de Desarrollo de los Recursos Naturales Renovables).

(34) Fundándose en el Principio de que “el ambiente es patrimonio común de la humanidad y necesario para la supervivencia y el desarrollo económico y social de los pueblos”, establece como objetivos del Código: “(1) Lograr la preservación y restauración del ambiente y la conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables, según criterios de equidad que aseguren el desarrollo armónico del hombre y de dichos recursos, la disponibilidad permanente de éstos y la máxima participación social, para beneficio de la salud y el bienestar de los presentes y futuros habitantes del territorio nacional; (2) Prevenir y controlar los efectos nocivos de la explotación de los recursos naturales no renovables sobre los demás recursos. (3) Regular la conducta humana, indivi­dual o colectiva y la actividad de la administración pública, respecto del ambiente y de los recursos naturales renovables y las relaciones que surgen del aprovechamiento y conservación de tales recursos y de ambiente.”

(35) En la exposición de motivos de la ponencia para primer debate en Plenaria sostuvo: “(…) La comisión concibe el medio ambiente como el conjunto de elementos naturales y culturales que rodean al hombre. El patrimonio ambiental está compuesto, entonces, por el patrimonio ecológico y el patrimonio cultural de la Nación; comprende, en consecuencia, la totalidad de los recursos naturales, renovables y no renovables, que se encuentran en el territorio nacional (…) así como los demás elementos ambientales (v. gr. paisaje) y culturales (v. gr. espacio público) que rodena al hombre. || (…) el medio ambiente debe estar al servicio de los colombianos de las generaciones presentes y futuras, como guía fundamental de la conducta que el Estado, las comunidades y las personas deben observar con respecto a este patrimonio común de la Nación. Este criterio ha de orientar la reglamentación que haga la ley con respecto a su manejo y protección, tal y como lo ordena la segunda parte del primer inciso.” Ponencia sobre Medio ambiente y recursos naturales, presentada por los delegatarios Guillermo Perry, Iván Marulanda, Jaime Benítez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas, Guillermo Guerrero. Gaceta Constitucional. N° 58, p.8 y 9.

(36) La Ley 99 de 1993 señala que por desarrollo sostenible se entiende aquel que “conduzca al crecimiento económico, a la elevación de la calidad de la vida y al bienestar social, sin agotar la base de recursos naturales renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesi­dades” (artículo 3°)

(37) Este numeral fue declarado constitucional en la sentencia C-528 de 1994 M.P. Fabio Morón Díaz. La Corte consideró que “(…) la declaración a la que se hace referencia no es un instrumento internacional, ni es un documento que está abierto a la adhesión de los Estados o de los organismos internacionales o supranacionales, con el carácter de un instrumento internacional con fuerza vinculante; es una declaración producida por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, reunida en Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992, en la que se proclaman los mencionados principios”. || Empero La Corte consideró, ante esta situación, que no era del caso aceptar la inconstitucionalidad solicitada. Por el contrario, procedió a declarar su exequibilidad ya que la misma encontraba fundamento “no sólo en el Preámbulo de la Constitución sino en los artículos 1o. y 2o., en los que se establecen los fines del Estado y los principios fundamentales de la organización jurídico política de la Nación, dentro de los que se encuentran los de la prevalencia del interés general, la solidaridad de las personas que la integran y el propósito de asegurar la convivencia pacífica y un orden justo. Así mismo es preciso considerar que el artículo 339 de la C.P. condiciona la elaboración de la parte general del Plan Nacional de Desarrollo al señalamiento de las estrategias y orientaciones generales de la política ambiental que será adoptada por el Gobierno.”

(38) Declarado exequible por la sentencia C-293 de 2002 M.P: Alfredo Beltrán Sierra. Principio al que se alude en particular mas adelante.

(39) Dentro de los principios señalados cabe destacar: “2. La biodiversidad del país, por ser patrimonio nacional y de interés de la humanidad, deberá ser protegida prioritariamente y aprove­chada en forma sostenible. || 3. Las políticas de población tendrán en cuenta el derecho de los seres humanos a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza. || (…) || 11. Los estudios de impacto ambiental serán el instrumento básico para la toma de decisiones respecto a la construcción de obras y actividades que afecten significativamente el medio ambiente natural o artificial. || 12. El manejo ambiental del país, conforme a la Constitución Nacional, será descentralizado, democrático y participativo. (…).

(40) “por la cual se crea el sistema nacional de la reforma agraria y desarrollo rural campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”.

(41) Por la cual se dictaron normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y otras disposiciones

(42) Por la cual se creó el sistema nacional de vivienda de interés social, se estableció el subsidio familiar de vivienda, se reformó el Instituto de Crédito Territorial - ICT y se dictó otras disposiciones.

(43) cuyo artículo 2° consagra tres principios en los que se funda el ordenamiento del territorio, a saber: “1. La función social y ecológica de la propiedad. ; 2. La prevalencia del interés general sobre el particular. ;3. La distribución equitativa de las cargas y los beneficios.”

(44) Para ver una completa síntesis normativa al respecto ver Giovanni J Herrera C. “La función ecológica de la propiedad y de la empresa Análisis normativo y Jurisprudencial” en LONDOÑO TORO, Beatriz; RODRIGUEZ, Gloria Amparo; y HERRERA CARRASCAL, Giovanni, editores. Perspectivas del derecho ambiental en Colombia. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá, 2006, p.96 y ss.

(45) Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”. Artículo 328. Ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables.// Artículo 329. Violación de fronteras para la explotación de recursos naturales.// Artículo 330. Manejo ilícito de microorganismos nocivos.// Artículo 331. Daños en los recursos naturales.// Artículo 332. Contaminación ambiental. // Artículo 333. Contaminación ambiental culposa por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo. // Artículo 334. Experimentación ilegal en especies animales o vegetales. // Artículo 336. Caza ilegal. // Artículo 337. Invasión de áreas de especial importancia ecológica.// Artículo 338. Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales.

Para un juicioso análisis de la regulación penal en la materia ver Francisco Bernate Ochoa “El delito ambiental” en LONDOÑO TORO, Beatriz; RODRIGUEZ, Gloria Amparo; y HERRERA CARRASCAL, Giovanni, editores. Perspectivas del derecho ambiental en Colombia. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá, 2006, p.322 y ss. En el mismo sentido ver Antonio Barrera Carbonell op cit pag 129.

(46) Ver entre otras la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez 29 de julio de 2004. Radicación número: 25000-23-24-000-2003-1471-01(AP).

(47) Incentivo que en el caso del las acciones populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa será del quince (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón de la acción popular según el artículo 40 de la misma ley.

(48) Art. 34 de la Ley 472 de 1998.

(49) Sentencia C-459/04, Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería, citada a su vez en la sentencia C- 512 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Dichas sentencia fueron objeto de Aclaración y salvamento de voto de los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil. Este último señaló particularmente: “ los incentivos económicos desconocen el valor de solidaridad como fundamento del Estado Social de Derecho y de la organización social (artículo 1º de la Constitución), el parámetro de conducta que deben observar los ciudadanos ante situaciones que pongan en peligro los derechos de la colectividad (artículos 95 numeral 2º de la Constitución) y el fin constitucional de las acciones populares que no es otro que la protección de los derechos e intereses colectivos que afecta, finalmente, al accionante como integrante de la comunidad (artículo 88 de la Constitución).

Considero que la contraprestación obligatoria a la que “tendrán derecho” los actores de una acción popular aparece como una remuneración económica por el ejercicio de un deber impuesto constitucionalmente. Como consecuencia de ello, el ejercicio de estas acciones se convierte en un negocio lucrativo y oneroso, en el que el demandante actúa motivado por el ánimo de obtener una remuneración económica que satisfaga su interés privado y personal, y no por el propósito de prestar un servicio a la colectividad y de adecuar su comportamiento al deber constitucional de responder solidariamente ante la amenaza de derechos colectivos, con actuaciones que pretendan conjurar el peligro al que están expuestos los integrantes de la comunidad, y el actor mismo como parte de la colectividad.”

(50) Ver entre muchas otras las sentencias: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera C.P. Ruth Stella Correa Palacio dieciséis (16) de abril de dos mil siete (2007)Radicación número: AP 4400123310002004000640 01 ; Sección Primera C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo catorce (14) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: A.P. 19001-23-31-000-2000-03737-01 ;Sección Primera C.P. Olga Inés Navarrete Barrero cuatro (04) de febrero del año dos mil cuatro (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2003-00181-02(AP)

(51) Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional T-028/94, T-226/95, SU-442/97, T-123/99, T-771/01 y C-339/02.

(52) M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.

(53) Ver las palabras del senador Timoleón Moncada al comentar el proyecto de reforma constitucional y que aparecen citadas en el libro del profesor Gnecco Mozo. La reforma constitucional de 1936. Ed. ABC, Bogotá, 1938.

(54) Recuérdese empero que ya Josseand había postulado su teoría sobre la relatividad y el abuso de los derechos criticando la concepción “implacable, frenética de los derechos individuales”. El afirmaba que era posible hablar de abusos de los derechos incluso de los más sagrados. Al respecto señalaba: “En esta teoría los derechos, productos sociales, como el mismo derecho objetivo, derivan su origen de la comunidad y de ella reciben su espíritu y finalidad; cada uno se encamina a un fin, del cual no puede el titular desviarlo; están hechos para la sociedad y no la sociedad para ellos; su finalidad está por fuera y por encima de ellos mismos; son, pues, no absolutos, sino relativos; debe ejercerse en el plano de la institución, con arreglo a su espíritu, o de lo contrario seguirán una dirección falsa, y el titular que de ellos haya, no usado, sino abusado, verá comprometida su responsabilidad…” Ver Louis Josserand. Del abuso de los derechos y otros ensayos. Temis. Bogotá, 1982 pag 4.

(55) Fuertes críticas hubo en su momento a la tesis de Duguit. Ver por ejemplo las que hizo el doctor Carlos Lozano y Lozano, en la introducción al libro del profesor Gnecco Mozo. Op. cit. El doctor Lozano señalaba la antinomia que había en la reforma, pues al mismo tiempo se reconocía la propiedad como derecho subjetivo y como función social que implica obligaciones.

(56) Ver Sentencia T-774/04 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(57) Al respecto cabe recordar que la Corte Constitucional en la sentencia C-595 de 1999, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 669 del Código Civil, declaró inexequible la expresión “arbitrariamente”, por entender que la misma comportaba un marcado interés individualista que no resultaba compatible con el principio del Estado Social de Derecho, y que, por lo tanto, excluye una concepción absoluta, sagrada e inviolable de la propiedad privada. Al respecto señaló:

“La Constitución de 1991 reconstituyó a Colombia como un "Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria... fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general". // Como lógico corolario, la configuración del derecho de propiedad (reiterativa de la inconsistencia anotada a propósito de la Reforma de 1936), se hizo atenuando aún más las connotaciones individualistas del derecho y acentuando su función social; agregó además el Constituyente que al derecho de propiedad le es inherente una función ecológica y creó, con el mandato de que sean protegidas, y promovidas formas asociativas y solidarias de propiedad. (...)

De todo lo que anteriormente se ha expuesto se desprende con meridiana claridad que el concepto de propiedad que se consagra en la Constitución colombiana de 1991, y las consecuencias que de él hay que extraer es bien diferente del que se consignó en el Código Civil adoptado en 1887 y, por tanto, que el uso que allí se prescribe del concepto de propiedad, dista mucho de coincidir con el que ha propuesto el Constituyente del 91; por ende, se deduce que el contenido del art. 669 del Código Civil según el cual, el propietario puede ejercer las potestades implícitas en su derecho arbitrariamente, no da cuenta cabal de lo que es hoy la propiedad en Colombia. // A más de lo anterior, es pertinente subrayar que ciertos conceptos jurídicos definidos por el legislador, cumplen una importante función simbólica, v.gr: libertad, responsabilidad, obligación, facultad, culpa, y, por tanto, suministran la clave de lo que el ordenamiento es, de la filosofía que lo informa; en este caso, queda claro que el artículo 669 no puede simbolizar de modo veraz lo que es hoy el dominio en Colombia, por mandato del Estatuto soberano.

La Corte ha afirmado, en múltiples ocasiones, que la propiedad, en tanto que derecho individual, tiene el carácter de fundamental, bajo las particulares condiciones que ella misma ha señalado. Justamente los atributos de goce y disposición constituyen el núcleo esencial de ese derecho, que en modo alguno se afecta por las limitaciones originadas en la ley y el derecho ajeno pues, contrario sensu, ellas corroboran las posibilidades de restringirlo, derivadas de su misma naturaleza, pues todo derecho tiene que armonizarse con las demás que con él coexisten, o del derecho objetivo que tiene en la Constitución su instancia suprema. // Por esas consideraciones, la Corte procederá a retirar el término arbitrariamente (referido a los atributos del derecho real de propiedad en Colombia) del artículo 669 del Código Civil, demandado”. Sentencia C- 595 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz. En el mismo sentido ver la sentencia C- 189/06 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(58) Ver sentencia T-427 de 1998.M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(59) Ver Sentencia C-189 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil. En similar sentido ver entre otras las sentencias C-119/06 M.P. Jaime Araujo Rentería

(60) M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(61) M.P. Clara Inés Vargas Hernández

(62) Constitución y Sistema Económico. Martin Bassols Coma; Tecnos, 1988. Cita en la Sentencia C-524 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(63) Ver Sentencia C-524 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz, reiterada en la Sentencia C-524 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz

(64) ob. cit.

(65) sent. 265/94 M.P. Alejandro Martinez Caballero

(66) sent. C-415/94 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz

(67) Sentencia C-243 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández

(68) VeM.P. Alvaro Tafur Galvis

(69) Ver al respecto las sentencias C-615/02. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra , C-516 /04. M.P. Jaime Córdoba Triviño, C- 623/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(70) Sentencia T-254 de 1993. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(71) Recuérdese que dentro de los principios de la declaración de Río se incluye el principio de precaución en los siguientes términos: “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando hay peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.” (principio 15)

Al respecto ver entre otros Masclet, Jean-Claude. Le principe de précaution. L’Hartmattan. France, 2003.

(72) C-293 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(73) Recuérdese que en ese país la Carta del medio ambiente fue incluso consagrada a nivel constitucional como integrante del bloque de constitucionalidad y que el artículo 5 de la Ley constitucional n° 2005-205 del 1 de marzo de 2005 que la consagra señala expresamente que « Art. 5. - Lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attributions, à la mise en oeuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage ». Previsión que recientemente fue puesta en discusión por la Comisión sobre crecimiento económico presidida por Jacques Attali en medio de un intenso debate con las autoridades y las organizaciones ambientales.

(74) Ver CAPRON Michel, QUAIREL LANOIZELEE Francoise Mythes et realités de l’entreprise responsable, Ed. La Decouverte, Paris, 2004.