La independencia judicial y el neoconstitucionalismo

INTRODUCCIÓN:

Sin duda, la historia reciente con relación al poder judicial se caracteriza por la permanente lucha para defender su autonomía frente a las demás ramas del poder público y frente a la sociedad misma en general, al punto de ser calificada la necesidad de dicha autonomía como una condición sine qua non para la existencia de una democracia.

Podría pensarse que se trata de un tema lo suficientemente decantado y superado en el momento actual, donde reina un Estado constitucional de derecho, basado en principios generales, que garantiza la independencia del poder judicial frente a las otras ramas del poder público. Lamentablemente no es así. Si bien ya no se trata como en antaño de elaborar el principio para superar el control de la función del poder de los monarcas absolutos, se torna necesario en épocas contemporáneas, mantener una revisión permanente sobre el tema, pues aparecen sofisticadas maneras de socavar la independencia de los jueces en la postmodernidad.

No faltan los argumentos críticos sobre que la independencia sólo existe en el papel, que se trata de un “ente fantástico”, de un “asunto pérfido”, de “nuevos ropajes del emperador”, significando que no existen los jueces independientes; o por otro lado, se señala que se vive en una sociedad caracterizada por la dictadura de los jueces.

Lo que hay que analizar es como estamos en el tema de independencia judicial en Colombia, a fin de establecer cual debe ser la reforma prioritaria para la administración de justicia.

CONCEPTO:

Señala Cox, refiriéndose a la independencia del poder judicial, que esta consiste en “La imparcialidad y la independencia y la libertad de los jueces respecto a cualquier forma de instrucciones o de intereses propios”.

Para Laurenz la imparcialidad de los jueces “ es un principio de derecho justo” y para Bobbio equivale a una suma de virtudes en el juez.

Para Vigo(1), Lo cierto es que una de las razones principales que brinda al juez autoridad y legitimidad es precisamente, el estar como un tercero frente a las partes dispuesto a descubrir la verdad y a imponer la respuesta jurídica correcta.

En opinión de Grunhut, “entre todas las instituciones de nuestra vida jurídica, la idea del Estado de Derecho celebra su máximo triunfo con la independencia de la decisión del Juez”.

Desde l.985, las Naciones Unidas, en el séptimo congreso, sancionaron Los Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura(2) y constituyen el primer ordenamiento jurídico internacional en el que se formulan estándares de comportamiento ético para jueces. El documento contiene los principios para la promoción y aseguramiento de la independencia judicial, dirigidos a los estados miembros de las Naciones Unidas. De estas formulaciones merecen destacarse los siguientes principios:

• La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura.

• La judicatura será competente en todas las cuestiones de índole judicial y tendrá autoridad exclusiva para decidir si una cuestión que le haya sido sometida está dentro de la competencia que le haya atribuido la ley.

• No se efectuarán intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso judicial, ni se someterán a revisión las decisiones judiciales de los Tribunales. Este principio se aplicará sin menoscabo de la vía de revisión judicial ni de la mitigación o conmutación de las penas impuestas por la judicatura efectuada por las autoridades administrativas de conformidad con lo dispuesto en la ley.

• El principio de la independencia de la judicatura autoriza y obliga a la judicatura a garantizar que el procedimiento judicial se desarrolle conforme a derecho, así como el respeto de los derechos de las partes.

• Cada estado miembro proporcionará recursos adecuados para que la judicatura pueda desempeñar debidamente sus funciones.

MANIFESTACIONES DE LA INDEPENDENCIA DE LOS JUECES.

Compete a toda la sociedad y al Estado mismo garantizar la independencia de sus jueces a fin de que puedan cumplir su labor.

Se pueden señalar muchos aspectos de donde se mide la garantía de dicha independencia en el actual momento, observemos algunos de ellos:

• Con relación a los demás poderes públicos. Independencia institucional de poder a poder, en materia jurisdiccional, de manera tal que a la decisión del juez no puedan influirla desde otros poderes, que no lo atemoricen, ni pretendan congraciarse con ellos, ni permita que se le impartan instrucciones.

No es extraño a nuestro entorno que se presenten incursiones del ejecutivo que pongan en entredicho la independencia de los jueces. Se amenaza a la independencia judicial cuando desde el poder ejecutivo se califica la labor de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, con comentarios en los que nos tilda de prevaricadores, de golpistas, de tener un “sesgo ideológico”, de comparar nuestras decisiones con “pescas milagrosas” y de señalarnos de “cohonestadores del terrorismo” y de calificar nuestras actuaciones como el “coletazo agónico del terrorismo”.

Independencia no significa que no pueda colaborar con las demás ramas en conseguir los fines del estado como ordena la constitución.

• Con relación a los grupos de presión. Los grandes grupos delincuenciales han actuado en Colombia socavando la independencia judicial.

Se cumplen 23 años de la toma del palacio de justicia por el M-19 y la brutal arremetida de la fuerza pública para su desalojo que, condujo a la muerte de 11 magistrados y de un centenar de personas, a la destrucción del edificio; tanta reacción brutal el aras de salvar las instituciones.

• Con relación a los medios de comunicación. Los medios de comunicación exageran en su deber de dar información y entorpecen la marcha de las investigaciones y definen responsabilidades previamente.

• Con relación a la misma rama. Se trata del examen de la independencia desde la perspectiva interna. Es la independencia frente al interior del propio cuerpo judicial y de la administración o gobierno del poder judicial.

La razón de ser el Consejo Superior de la Judicatura y lo que motivó su creación es asegurar la independencia de la rama, no para someterla ni socavar lo que le queda de autonomía.

Posteriormente analizaremos el impacto del neoconstitucionalismo en lo que toca a la independencia judicial.

• Con relación al tema presupuestario. La rama debe disponer de recursos adecuados para su correcto funcionamiento. La remuneración de los jueces debe ser adecuada, no pueden tener salarios de miseria. El juez que no tiene la tranquilidad de asignación para procurarse una vida digna, no goza de la adecuada independencia.

• Para la elección de jueces y magistrados debe haber mecanismos donde no interfiera lo político.

Recientemente vimos la elección de Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, por el Congreso de la República, en un procedimiento lamentable, desde la integración de ternas por factores políticos, hasta su designación repartida entre los partidos que componen la coalición de gobierno.

Y resulta que estos jueces luego van a pretender revisar vía tutela, las decisiones de la justicia ordinaria.

LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1991 Y LA INDEPENDENCIA DE LOS JUECES.

Advierte claramente el artículo 228 de la C. N. “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.”

En esta norma se presenta claramente la aplicación del principio de la autonomía de la jurisdicción ordinaria en el ejercicio de su función y se complementa con el artículo 234 de la misma C.N. cuando advierte que “La Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria…”. Queriendo decir indudablemente que toda decisión de la justicia ordinaria termina inexorablemente dentro de la rama.

1. Acción de tutela sus bondades y su incidencia en la independencia judicial.

No se pone en duda de las grandes bondades de la acción de tutela, como instrumento de amparo de los derechos fundamentales y la gran revolución que ha motivado para acercar la justicia al ciudadano. La acción de tutela se encausa en el país gracias a la labor que realizan principalmente todos los jueces que componen la justicia ordinaria.

Pero tampoco cabe duda que tratándose de tutela contra sentencias y decisiones de órgano límite, el tema pone a temblar en el filo de la navaja el principio de autonomía del poder judicial.

Pero no se trata de que miremos como otras cortes y jurisdicciones se quieren entrometer en las funciones de la justicia ordinaria, si tienen o no fundamento y si la competencia para introducirse en otras competencias la pueden derivar del consabido principio de la guarda integra de la constitución que les justifique la ruptura de las especialidades incluyendo el proceso mismo y que las lleve hoy a querer introducir en el sistema jurídico una suprajurisdicción que quieren llamar constitucional.

Se trata más de examinar que es lo que ha pasado en la justicia ordinaria, que viene cediendo espacios que le son propios frente a otras autoridades judiciales extrañas a la jurisdicción ordinaria.

1.1. La falta de “conciencia constitucional”.

En el mundo entero se ha criticado a los jueces de la jurisdicción ordinaria de una falta de “conciencia constitucional”. Existe la necesidad de que el juez penetre más en la interpretación constitucional y que el proceso se vuelva permeable a la garantía del derecho fundamental.

Morello insiste en el deber de los jueces de las instancias ordinarias para a) asumir el tratamiento de las cuestiones constitucionales que matizan los litigios; b) que en las motivaciones aparezcan consideraciones de ese linaje cuando sea necesario o conveniente; y c) de que el juicio de admisibilidad pronunciado en el recurso extraordinario sea profundo y cabal.

La relativa “desconstitucionalización” del servicio de justicia ordinaria se traduce en un cierta restricción de competencia en materia constitucional.

No deben los jueces ceder su competencia como jueces constitucionales dentro del proceso, ni tampoco permitir que el examen de la constitucionalidad se realice al margen de la actuación procesal.

El proceso es la máxima garantía para la tutela de los derechos fundamentales. Si no está cumpliendo su función, debe cambiarse el proceso, volverse permeable al examen de constitucionalidad, pero de ninguna manera puede tolerarse que se imponga un tercero para que realice el examen constitucional por encima del proceso, afectando gravemente el sentido de especialidad; ello equivaldría a socavar la competencia del juez y restarle autonomía a la decisión judicial.

Mientras más demoremos en asumir la conciencia constitucional y involucrarla al proceso, será mayor el espacio cedido de la competencia de los jueces, en aras de la incursión extraña en la actividad procesal.

1.2. La cuestión de inconstitucionalidad como consecuencia inmediata de la revaluación de las fuentes del derecho.

La constitución es una norma jurídica. El sometimiento del Juez es a la constitución y a la ley en ese orden de ideas, a pesar de la no especificidad del artículo 230 de la C.N., que refiere en términos genéricos al imperio de la ley.

Debe tenerse por tanto por ley, no solamente esta categoría formal de fuente de producción del derecho, sino también la norma constitucional(3).

La constitución es la cúspide del ordenamiento, “la norma normarum, la fuente de fuentes” y el problema de la obligatoriedad de la norma jurídica, en opinión de Zagrebelsky, nos es otro que el de la existencia de mecanismos de reacción eficaces para el caso de su violación.

Ahora, el paso siguiente es aplicar los preceptos constitucionales, dentro del sistema de fuentes. Los preceptos y principios constitucionales tienen una dualidad de funciones: como fuentes directas y como criterios hermeneuticos. El sometimiento a la constitución implica su observancia en los límites y en el contenido que ella misma establece y tendrá que aplicarse como norma jurídica suprema cuando así lo prescriba o como criterio hermeneutico para la interpretación del ordenamiento cuando así lo disponga.

1.3. La cuestión constitucional como garantía de la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales en el proceso judicial.

Sujetar al poder judicial a la constitución, es sujetar a los ciudadanos y a los poderes públicos(4). La función judicial al sentir de Chiovenda, tiene la cualidad de ser una función sustitutiva, en el sentido que mediante ella se realiza aquello que debía haber hecho motu propio otro sujeto y que por no haberlo hecho, el Estado, lo sustituye a ruego de otro.

Todo instrumento jurisdiccional que pretende el cumplimiento de la legalidad, sirve mediatamente al cumplimiento de la constitución.

Como la ley debe ser conforme con aquella, los jueces cumplen la constitución cuando actúan las leyes procesales, penales, civiles, laborales, etc.

El poder judicial cumple la constitución aplicando la ley en cualquier clase de procesos, aunque la protección de la constitución tiene dos ópticas: una, proteger la constitución como norma jurídica, tutelando su prevalencia respecto de las demás fuentes de derecho, otra, protegiendo las relaciones jurídicas que la dinámica de la constitución en el ordenamiento jurídico genera.

Puesto que toda ley debe ser conforme a la constitución, la defensa de esa ley coadyuva a la defensa de la constitución.

El poder judicial es el máximo garante de la constitución; en el supuesto que las leyes que aplique sean conformes con la misma. Si las normas que tiene que aplicar van en contra de la constitución, también el poder judicial seria uno de sus mayores trasgresores.

En consecuencia, afirman que existe el control de la constitucionalidad de las leyes, sin afirmar que ese control es jurisdiccional y le compete a la justicia ordinaria carece de sentido.

Como dijera Calamandrei, la jurisdicción es la necesaria prosecución de la legalidad, esa ayuda que la legalidad necesita de la jurisdicción, debe conllevar el control de la constitucionalidad de la legalidad a fin de que el sistema sea perfecto.

Por más que cueste trabajo entender, cualquier clase de limitación que se establezca en detrimento de un poder representativamente legítimo, sobre todo si la limitación se establece en beneficio de otro poder, así sea dentro de los otros órganos de la misma rama - me refiero concretamente a la corte constitucional en su revisión de decisiones de tutela contra providencias judiciales y a las actuaciones de el Consejo Superior de la Judicatura en su sala disciplinaria-; tan importantes efectos implica la sujeción del poder judicial a la constitución, que aunque no se hubiere creado la corte constitucional, con base en el deber de observancia de la constitución por el poder judicial, se podría afirmar que existe el control de la constitucionalidad. No se olvide que así nació el control, si una norma es contraria a la constitución o un procedimiento, el órgano judicial debe solucionar la contradicción para poder decidir el proceso que está conociendo.

Si la norma es contraria a la constitución el órgano judicial sabe que debe hacer. Ese interrogante y su respuesta, es el fundamento del control constitucional, que nació cuando en Estados Unidos de Norte América el Juez MARSHALL en el caso MARBURY U. MADISON se encontró con la disyuntiva de tener que inaplicar la ley Federal por contrariar a la constitución.

Es el origen del judicial review o revisión judicial de normas.

De allí podemos afirmar en materia de control a la constitución, que nuestro sistema es mixto, en el que alterna el control abstracto con el control concreto.

El poder judicial, por tanto, hoy no solamente es el vocero de la ley, si no que además de aplicarla y respetarla y la controla.

Hay que concluir con Calamandrei, que la jurisdicción ordinaria es la necesaria prosecución de la legislación, el corolario indispensable de la juridicidad de la Constitución., es el control de la constitucionalidad.

2. LA FUNION DEL JUEZ Y SU INDEPENDENCIA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.

En la sociedad contemporánea, el juez es receptor de una serie de exigencias sociales frente a un estado democrático que las viene postergando o que simplemente es incapaz de satisfacerlas en los campos de la saludos, del bienestar, de la vivienda del empleo y en general de toda la conflictividad que genera la sociedad de consumo. La ciudadanía aspira, por ejemplo, a que sus necesidades lleguen a convertirse en derechos y a que sus tragedias sean eficientemente investigadas y decididas por la justicia. Por eso, los derechos fundamentales se constituyen en el entramado esencial de todo régimen democrático, en la medida en que tratan de necesidades primarias que, como la vida, la salud, la educación, el trabajo, entre otras, están estrechamente vinculadas con la dignidad humana.(5).

En el fondo, la esencia de toda democracia se reduce al hecho de gobernar con el consentimiento de los gobernados, desarrollando su actividad de tal forma, que atienda las demandas de la mayoría sin desmedro de los derechos de la minoría. Y, en ese contexto, es posible desvelar el significado de la independencia judicial en el momento actual, que tiene que entenderse como la facultad de los jueces para proferir sus fallos desde el derecho, en el marco de sus poderes y sus deberes. En ese sentido, el juez que juzga desde el derecho es un juez independiente(6).

3. LAS CONSECUENCIAS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO.

Nuestra constitución aparecida en las postrimerías del siglo XX marca el tránsito del Estado de derecho legal al Estado de derecho constitucional, o mejor, en opinión de Ferrajoli, el paso del Estado de Derecho “débil” al estado de Derecho “fuerte”. Los jueces, a partir de esta constitución, ya no estarán limitados a ser “la boca inanimada de la ley”, sino que se les reclamará, que asuman la constitución. A partir de entonces el control constitucional jurisdiccional no será lo que Kelsen llamó el legislador negativo, sino que se dinamizará sobre el contenido material o sustancial de las leyes.

Se presentan grandes cambios en la teoría jurídica siguiendo los desarrollos europeos, en virtud de lo que se denomina la constitucionalización del derecho, destacándose ante todo la ruptura de las convicciones iuspositivistas, para ofrecer visiones de un sistema, más realista, con propuestas más acordes con los nuevos lineamientos de la constitución, la cual desborda a los constitucionalistas y se refleja en todos los juristas, a quienes llena de inquietudes y perplejidades con nuevas propuestas para una teoría del derecho. Es lo que se ha dado en llamar el neoconstitucionalismo, como una nueva teoría del derecho encargada de respaldar el proceso de constitucionalización del derecho vigente, dejando rezagado el iuspositivimos o estado débil del derecho, que servía de sostén al viejo sistema, anclado en la concepción liberal de la sociedad decimonónica.

Como rasgos centrales del neoconstitucionalismo(7) que impactan el sistema jurídico colombiano podemos señalar:

• El derecho deja de ser un conjunto sistemático de normas para comprender valores y principios, que se encuentran disponibles para las respuestas jurídicas que deben dar los jueces.

• Respecto a la epistemología jurídica, ya no se defiende un saber meramente descriptivo y sistematizador sino que se reclama prescripción y valoración

• El derecho se judicializa en cierta medida superando la distinción entre la creación y la aplicación

• El examen de la validez de las normas, incluidas las legales, se amplia a los contenidos constitucionales, que potencian al papel del poder judicial

• Se quiebra la distinción entre moral y derecho y el juez debe afrontar exigencias de moral crítica.

Ahora, se trata de analizar fríamente la necesidad de tal proceso, y de cuales deben ser sus avances necesarios y por el contrario, preservar lo que no tiene necesidad de ser modificado. Con el afán desmedido de innovar se pierde la sindéresis y se cae en la trivialización de lo científico por un discurso constitucional gaseoso y superficial, que es lo que algunos han dado en llamar el nuevo derecho.

Se dice que un ordenamiento jurídico se encuentra efectivamente constitucionalizado cuando el derecho vigente en una sociedad determinada reconoce a la constitución una función jurídica peculiar que se impone sobre todo el derecho. Una encuesta de constitucionalidad, nos llevaría a las siguientes cuestiones en el ordenamiento jurídico colombiano para saber el grado de constitucionalizacion en que se encuentra:(8).

• La constitución es una regla jurídica que se impone sobre las demás y se convierte en el campo de atención de todos los juristas, no solamente de los constitucionalistas;

• La constitución se encuentra cargada de principios y valores de alto contenido moral, con prevalencia del lenguaje relativo a los derechos humanos, que se extiende por todas sus partes, incluso en el preámbulo de la constitución;

• La constitución goza de una eficacia directa, y se entiende que todos los jueces son de la constitución y no solo de la ley;

• La constitución tiene garantía de control constitucional. El tribunal que asume la tarea, más allá de ser un legislador negativo en los términos de Kelsen tiene la función de velar por la prevalencia sustancial y formal de la constitución y despliegan una serie de funciones orientas a hacer triunfar la constitución; tales como: interpretar la ley (sentencias interpretativas, le agregan o suprimen algo a la ley (sentencias aditivas o abrogatorias parciales), invalidan la ley pero no implica efectos inmediatos y ordenan al legislador producir otra en un periodo de tiempo determinado (sentencias admonitorias). El tribunal constitucional es el poder constituido que tiene la última palabra en nombre del poder constituyente.

Es de esperarse que el sistema legal que comprende los códigos de derecho privado y leyes que los desarrollan y complementan, se encuentre acorde con la constitución, como norma superior y fundamental y que precisamente, esos códigos y leyes tienen como función primordial realizar la constitución. De otro lado, la interpretación de ese derecho positivo vigente debe hacerse de acuerdo con los cánones constitucionales.

A veces se le otorga un especial énfasis a la constitucionalización, con un afán arrollador de someter todos los cánones del derecho a ciertos dictados que aparecen novedosos en la nueva constitución, sin detenerse en el análisis de que tales fundamentos campean soberbios por las mismas instituciones de derecho privado o público o lo que es peor, que la falta de especialidad del juez constitucional, lo hace ignorante de la razón de ser de la institución jurídica especializada, para llevarlo a conclusiones equivocadas.

De otra parte es imprescindible definir de manera estable los campos de la descontitucionalización, es decir, en definitiva, qué aspectos del derecho no deben continuar al vaivén del examen de constitucionalidad, pues además de incrementar la litigiosidad y de la definición de los conflictos jurídicos con graves consecuencias para la congestión judicial, desalienta la inversión y el desarrollo económico, debido a la inseguridad jurídica que ocasiona.

Pero además, se presenta un gran impacto en la independencia de los jueces ordinarios que cada vez encuentran una mayor invasión de sus espacio, so pretexto del examen de los de los derechos fundamentales.

Por todo ello, se previene sobre serios problemas que puede plantear el proceso de constitucionalización y del neo constitucionalismo.

Compartimos muchas de las tesis neo constitucionalistas y somos partidarios del proceso de constitucionalización del derecho en general, pero no podemos dejar de advertir de algunos peligros potenciales y reales que se vienen presentando en Colombia y en el mundo entero a consecuencia de este proceso(9). Observemos algunos de ellos:

1) Sobre interpretación de la constitución. Ya hemos advertido que el proceso de constitucionalización del orden jurídico supone reconocer el efecto de irradiación de la constitución sobre todo el orden jurídico y por ende, el derecho queda impregnado del sabor de aquella; la sobre interpretación, es pretender que en la constitución están todas las soluciones jurídicas y se impone su aplicación, sin dejar lugar para la aplicación de otras normas. El mismo Alexy advierte sobre el peligro que puede significar una infra constitucionalización o sobre constitucionalización y propone mejor llegar a un constitucionalismo moderado.

2) El debilitamiento del poder legislativo y de la ley. La revolución francesa acuñó un modelo de estado que le reconoce un papel preponderante a la ley y al poder legislativo, que son producto de la soberanía popular. Se decía en la época que solo a la ley le debe el hombre la justicia y la libertad. Es evidente que en el marco de un estado constitucional entran en crisis la ley y el órgano que la produce y es el mismo Kelsen quien se expresa crítico a una constitución cargada de valores indeterminados pues genera el riesgo de desbalancear al juego de poderes a favor del Tribunal Constitucional.

3) El debilitamiento de la democracia. No hay duda que en la conformación del poder legislativo interviene ampliamente la población por vía directa, el voto popular. No sucede lo mismo con el poder judicial, que es el menos democrático en la medida que en su elección no interviene directamente el pueblo. Por ello, Gargarella advertía sobre la usurpación judicial de la voluntad popular bajo el ropaje de la interpretación constitucional.

4) El nuevo iuspositivismo ideológico constitucional. Bobbio incluía el iuspositivismo ideológico como aquella verdad que se predica en todo juicio axiológico favorable de toda norma jurídica positiva que conlleva al operador a entenderla dogmáticamente sin realizar sobre ella ninguna reflexión crítica sobre los valores que la misma contiene, es decir, se aceptaba como justo y razonable lo que la ley disponía. El neoconstitucionalismo encierra otro peligro, que es tener como bueno o justo todo lo que señala la norma constitucional; es decir, la “presunción del legislador racional” que se critica a la ley ahora se predica del constituyente, de tal manera que se advierte que todo lo dispuesto por este, es coherente, justo, útil, completo, etc. Es lo que Aragón refiere como el “fetichismo constitucional”, la palabra del constituyente es una palabra revelada y todos los jueces constitucionales, son los encargados de administrar la palabra y oficiar el culto en que deben creer todos los juristas, independientemente de la especialidad que tengan. Es en opinión de Zagrebelsky, el paso de la “soberanía de los estados” a la “soberanía de la constitución”.

5). La des-normatización del derecho. Es incuestionable labor del neocosntitucionalismo la potencialización de los principios generales que contienen las constituciones contemporáneas. Le da vía libre a la propuesta de Dworkin de pasar del modelo de reglas hartiano al modelo de principios. Zagrebelsky advierte que distinguir los principios de las reglas, equivale a distinguir la constitución de las leyes. Ello era necesario, pero tanto entusiasmo y devoción por los principios, puede conllevar a arrinconar las normas y si el jurista se limita a ello, cada vez sabrá menos derecho y tendrá menos capacidad crítica sobre ellas. El proceso de desnormatización se aúna al de descodificación y la principialización del derecho; volvemos al particularismo jurídico que desesperó a los humanistas del siglo XVIII y defendieron como un derecho elemental del ser humano, el poder conocer en forma clara y precisa el derecho que debían respetar.

6) La hipermoralización del derecho. Kelsen propuso la teoría pura del derecho, explicando el derecho desde el derecho, prescindiendo de la idea moral. Se consideró la moral como el triángulo de las bermudas del derecho, queriendo significar con ello, el espacio gris donde se perdía toda sindéresis. Dworkin propone leer la constitución moralmente. Con esta propuesta neoconstitucional, también necesaria en nuestra opinión, se corre el riesgo de que la moral rebase el derecho mismo, nos vamos a un extremo diferente para reaccionar contra la pureza del imposible sueño kelseniano.

7). La prescindencia del silogismo deductivo judicial. La principialistica que pregona el neoconstitucionalismo nos conduce a reemplazar los procesos lógicos deductivos que impone el racionalismo por la argumentación, para realizar un proceso valorativo de los diferentes argumentos, marginando las estructuras que controlan formalmente al razonamiento.

8). La pérdida de la seguridad jurídica. Este valor decimonónico desaparece o se diluye en el neoconstitucionalismo, pues pasa a ser desplazado por el principio de la equidad. Se confía en el operador judicial como capaz de armonizar los principios y valores en tensión y de lograr la armonización que conducen a la correcta solución judicial del caso; se confía en la razón justa del juzgador por encima de la seguridad jurídica.

9). El problema de fuentes. Se desenvuelve este tema dentro del debate planteado a partir de la constitución de l991, que mejor se podría llamar crisis del sistema de fuentes en el derecho colombiano. A lo anterior se agrega la tensión que el proceso de adaptación produce en la sociedad misma y en las relaciones entre los poderes públicos y entre las mismas cortes del sistema de justicia nacional. Para muchos neoconstitucionalistas en la constitución está todo el derecho y la jurisprudencia constitucional es la primigenia fuente del derecho, las demás fuentes son apenas proyectos de derecho, condicionadas a la confirmación o corrección que efectúen los jueces constitucionales.

10). La absorción por el derecho de toda la ética social. El pluralismo caracteriza la sociedad contemporánea y ello lleva a un politeísmo axiológico o a la pérdida de valores comunes. No hay espacio para otra ética social que la consagrada por el derecho y en especial la consagrada por la constitución.

11) La politización del poder judicial. Se ha dicho que los jueces encargados del control de constitución deben tener una visión de estado, que supere la de los simples burócratas judiciales. De allí podría imponerse que un Tribunal Constitucional encargado del control constitucional directo, fuera electo por el congreso y respondiera a una génesis política indiscutible, con una composición que refleje el pluralismo de la vida social y política. Pero de allí pasar a admitir que sea el idóneo, bajo el pretexto de defender la garantía fundamental del debido proceso, para producir la decisión de cierre en las causas de la justicia ordinaria, es un verdadero exabrupto.

La tutela contra providencias judiciales es actualmente la vía que encontró la clase política y otros grupos de intereses, para penetrar en las decisiones de la justicia, aprovechando la permeabilidad de los tribunales ávidos de tutela, a los contactos y la composición política.

12). El poder judicial como poder administrador. El protagonismo judicial no solamente afecta el poder legislativo, sino que se extiende al poder ejecutivo, que se ve interferido por las decisiones constitucionales, que modifican presupuestos, ordenan obras, infraestructura y coberturas a veces imposibles de atender.

La función que por antonomasia correspondía a la jurisdicción ordinaria y contenciosa viene cada vez en caída, por la incursión de otros poderes públicos.

A la pregunta de si debe haber tutela contra decisiones judiciales, la misma corte constitucional dio una respuesta negativa en sus iniciales providencias. Pero si hoy en día, por el fulgor popular que se le ha dado al tema por el juez político, es necesario mantener la tutela contra sentencias, su decisión final no puede salir de la rama, de la jurisdicción ordinaria, so pena minar el principio de autonomía judicial.

Resulta paradójico, que en un momento de la historia, donde los jueces aparecen con un mayor poder frente a las otras ramas del poder público, se presente en entre ellos el mayor desconocimiento ala independencia judicial so pretexto de garantizar la defensa de los derechos fundamentales, como si ese no fuese precisamente el papel de todos los jueces sin distingo alguno.

Es la jurisdicción ordinaria, como poder judicial, quién debe reaccionar para defender su función y sus sentencias, asumiendo a plenitud su tarea de aplicar la ley y la constitución y no permitiendo que su autonomía se vea amenazada por nadie y mucho menos por la misma rama.

CONCLUSION:

Señalaba Chesterton que “la única manera de enfocar un mal social consiste en fijar enseguida un ideal social”. Así que estas divagaciones, seguramente limitadas, las presentamos con toda la fuerza y entusiasmo que otorga el saber que el ideal perseguido -la justicia- es lo importante, tanto que Aristóteles lo vio más maravilloso que “la estrella de la tarde y que el lucero del alba”. Empeñémonos con firmeza y humildad para quién nos observe en nuestra tarea pueda decir como Tocqueville que “en Colombia el juez es una de las primeras fuerzas políticas. Pero una energía no para callar a los otros poderes, ni para ocupar espacios que no le corresponden, sino para procurar que la justicia se instale entre nosotros”.

Lo primero que debe reflexionar el país para una reforma de fondo a la justicia, es volver a la independencia del juez para fallar los casos de la justicia ordinaria y contenciosa. Dejar al Juez constitucional en su función sagrada de ser el juez de las leyes, pero no permitir la incursión en los fallos de otras cortes.

Se habla ahora, como siempre, alegremente, de una reforma de la justicia. Como se sabe, el Gobierno Nacional permanentemente presenta proyectos de reforma a la justicia, como el más reciente y como tantos otros en las últimas décadas, destinados al fracaso, porque no tiene como objetivo central a su principal beneficiario: las personas habitantes de esta nación.

Una eficaz reforma de la justicia tiene que pensar en la gente y de allí tomar el punto de partida, porque, en últimas, se trata de un servicio público que ha sido concebido para su beneficio. El acceso a la justicia de todas las personas, para todos sus conflictos, que no son exclusivamente los de carácter penal, sino todos aquellos que se les presenta como consumidores de bienes y servicios debería ser el fin predilecto de un proyecto de reforma que no se observa en el último de los proyectos, con una inclinación más hacia a la estructura del poder en los contrapesos democráticos.

Facilitar el acceso de los colombianos a la administración de justicia en condiciones de igualdad, sea cual fuere la situación social, económica u origen étnico del interesado debe ser un propósito nacional. Nada hemos hecho por la libertad si toda persona en Colombia, por débil económicamente que sea y por pequeña que sea su causa, no tiene un eficaz acceso a la justicia.

La justicia tardía no es justicia. La prestación de este servicio a cargo del Estado debe ser en forma ágil y pronta, por tanto es necesario aliviar la congestión judicial y para ello es preciso dotar a los despachos judiciales de adecuada tecnología y de procedimientos orales rápidos. La informática debe legar a todos los despachos judiciales y a la tramitación de los procesos.

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(1) Vigo, Rodolfo Luis. La ley al derecho. Ed. Purrúa, Mexico. 2003. Pag. 219.

(2) Sancionados en el congreso sobre Prevensión del delito y tratamiento del delincuente, ratiicado por la Asamblea General en Septiembre de l.985.

(3) Marin Pageo, Encarnación. La cuestión de inconstitucionalidad en el proceso civil. Madrid. Civitas. 1989. Pág. 65.

(4) Marin Pageo, Encarnación. Ob. Cit. Pág. 71.

(5) Presidente de la Corte Suprema, Discurso Encuentro de la Jurisdicción Ordinaria, Cartagena 2008.

(6) Idem.

(7) Vigo, Rodolfo Luis. El neoconstitucionalismo y la función judicial: Límites, Riesgos y perspectivas. La Protección de los Derechos Fundamentales y La jurisdicción Ordinaria. Autores Varios. Ed- Corte Suprema de Justicia. Bogotá. 2007. Pág. 187-188.

(8) Guastini, Ricardo. La constitucionalización del ordenamiento jurídico. Citado por Vigo, op. Cit. Pág. 188.

(9) Vigo, Rodolfo. Ob. Cit. Pág. 190.