TRABAJO DE POSESIÓN COMO MIEMBRO CORRESPONDIENTE DEL DR. ALVARO MIGUEL BERTEL OVIEDO - TUNJA, SEPTIEMBRE 1 DE 2006

En sesión extraordinaria cumplida el 1 de septiembre, el jurista Álvaro Miguel Bertel Oviedo se posesionó como Miembro Correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

A continuación el texto completo del trabajo presentado por el recipiendario:

De la teoría de la naturaleza a la teoría de la función

Sin perder el fundamento axiológico debe decirse que el ser humano está en permanente movimiento. El ser humano conforma a la sociedad. La sociedad evoluciona a pasos agigantados y el concepto de Estado debe ir acomodándose a las nuevas evoluciones. Como ciencia ética, humana y social, el Derecho no es estático, sino dinámico en sus procedimientos.

El Derecho Constitucional y, su complementario inmediato, el Derecho Administrativo contienen y regulan la organización del Estado debiendo acoger las concepciones que va imponiendo la dinámica social.

Esta situación informa a todas las demás ramas del Derecho hasta llegar al Derecho Penal, porque este, como ya es común decir, constituye la última ratio del Derecho. Por tanto, la evolución que se produzca en las primeras afecta la manera en que este proteja los derechos allá reconocidos dado que, en materia de tipos penales, muchos de los que se refieren a aspectos administrativos estatales, son de los llamados tipos en blanco que deben ser llenados con los criterios normativos de aquellos que se encuentran en rápida evolución.

Con la influencia de la internacionalización del Derecho, esa evolución se ha venido acelerando, de manera especial, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991 que cambió en forma diametral el concepto de la preeminencia del Estado para convertirlo en lo que siempre debe haber sido: una organización al servicio de sus asociados.

Ello implica que al invertir la pirámide de la preeminencia entre Estado y ser humano debe también invertirse la concepción de la función del uno y la actividad del otro, aunque, a veces, los tradicionalistas enquistados en la administración de justicia deseen quedarse en una temerosa quietud que pretenden amparar bajo el criterio de la seguridad jurídica.

De la controversia que nace en torno a esas situaciones surge el interés de este análisis que pretende clarificar los cambios y unificar las posiciones que se han venido produciendo en las distintas áreas del Derecho para explicar la manera cómo debe entenderse la aplicación del Derecho Penal frente a la función del Estado, por lo menos, frente a modalidades delictivas como son la falsedad documental, el peculado y los delitos contra el patrimonio económico.

Tradicionalmente se había sostenido que solo existía la situación maniquea de lo público y lo privado donde todo lo que tuviese que ver con el Estado era de naturaleza pública y todo lo que hicieran los particulares era de naturaleza privada.

Sin embargo, la nueva Ciencia Política ha ido creando modalidades intermedias donde se reconoce que hay actividades desarrolladas por particulares con efectos públicos y actividades del Estado con efectos privados.

Aunque se corra el riesgo de que para algunos profesionales, en especial, los penalistas, resulte difícil la primera parte de este estudio, se considera necesario establecer, a partir de símiles biológicos, algunos antecedentes teóricos, histórico-sociales, constitucionales, legales, doctrinales y jurisprudenciales, que permitan precisar el alcance de las nuevas concepciones que conducen a sostener que no todo lo que hace el Estado tiene el carácter de público puesto que, en muchas de sus actividades, actúa como cualquier otro particular.

TEORÍA DE LA NATURALEZA

BASAMENTO BIOLÓGICO

La ciencia es una sola aunque para muchos haya diferencia entre las distintas clases de ciencia. Por ello, es entendible que muchos de los conceptos de la Biología hayan sido acogidos en el ámbito de las ciencias sociales y, en especial, del Derecho donde se habla de célula, aparato, sistema, función. La Naturaleza la creó Dios y la hizo antes que al Hombre. De la Naturaleza el Hombre ha copiado sus estructuras para establecer sus instituciones. Pero, de ella, también, ha recibido lo que parecieran ser desarmonías. En consecuencia, se hará una primera comparación a partir de conceptos biológicos dentro de los cuales encontramos el de la simbiosis.

La Simbiosis¹ (del griego, symbioun, ‘vivir juntos’), se entiende en biología, como la interdependencia de dos organismos de especies diferentes. Hay varias clases de simbiosis:

Aunque su nombre hace pensar en los que comparten la mesa de un mismo restaurante, la forma de simbiosis menos conocida es el comensalismo que ocurre cuando dos animales distintos, que no son parásitos, están, a veces, tan unidos que no pueden separarse obteniendo, en las más de las ocasiones, ventajas comunes que los llevan a compartir el alimento en forma inofensiva para ambos.

Los biólogos dan como ejemplo de éste modalidad al caso de un pólipo que se encuentra en las aguas profundas de la costa de Terranova que se une a las conchas de ciertas especies de cangrejos ermitaños. Esa unión produce una gemación que forma una colonia con la que cubre de manera completa a la concha original, a la que va disolviendo. Como la colonia crece al mismo ritmo que el cangrejo, le proporciona a éste protección continua, de manera que el cangrejo no requiere mudar de concha con tanta frecuencia como se esperaría. El cangrejo se mueve, es decir, es dinámico; el pólipo, siendo estático, se beneficia al desplazarse sobre el cangrejo, ya que así logra conseguir mucho más alimento del que obtendría en su quietud. El cangrejo es la sociedad; el Estado es el pólipo.

El comensalismo es más frecuente entre los invertebrados marinos pero también aparece entre animales terrestres como en la asociación que hacen las hormigas con otros insectos, tales como los áfidos (pulgones) y los escarabajos. La relación de los bacilos del colon, un tipo de bacterias, con los seres humanos y con otros animales, sobre todo con herbívoros, es también una forma de comensalismo que, en el caso de los seres humanos, casi siempre es doloroso.

Otra forma de simbiosis es el mutualismo que existe cuando los organismos cooperantes, o simbiontes, también obtienen un beneficio mutuo que los biólogos ejemplarizan con el caso de la relación entre el alga y el hongo en los líquenes.

El nombre de mutualismo ha sido acogido en una de las fuentes originarias de la economía solidaria como son los importantes Fondos Mutuales, que se han incorporado a la ley positiva, donde asociados, directivos y la sociedad en general reciben beneficios por su actividad.

Pero, quizás la modalidad de simbiosis más conocida es una antagónica llamada parasitismo, donde un organismo satisface sus necesidades a costa de perjudicar a otro.

El parasitismo es tomado como un término despreciativo para calificar la conducta irresponsable de los seres humanos y de las organizaciones que se dedican a vivir "a costillas" de otro.

Estas apreciaciones biologistas tienen cabida, al menos como símil², en muchos aspectos de la ciencia social y, de manera especial, en cuanto se hace referencia a la relación entre lo público y lo privado que debe existir pretendiendo formar entre sí un solo engranaje o una colonia donde uno sirve de protección o, al menos, de marco de referencia al otro y sin que sea posible entender que aquel exista sin la existencia de este.

BASAMENTO IDEOLÓGICO

La Biología es una ciencia natural y es el fundamento de que, en materia jurídica, se haya aceptado lo que, en el punto que se analiza, se conoce como la tradicional Teoría de la Naturaleza, que incluye los criterios formal, material y orgánico³.

Desde el ángulo formal se tiene en cuenta sólo el régimen jurídico que regula la actividad, de tal manera que si lo hace una entidad de derecho público, la actividad tendrá ese carácter, pero si el control lo hace un ente de derecho privado la actividad no es pública por la simple naturaleza formal de la entidad.

Desde el ángulo material una actividad se considera pública estatal cuando es ejercida por entidades del Estado, controlada y regulada por el derecho público y con el fin de satisfacer las necesidades de interés público general en forma regular y continua.

Desde el ángulo orgánico se tiene en cuenta sólo la naturaleza de la entidad que realiza la actividad olvidando la clase de esta. Aunque Pratt sostiene que son los tres criterios los que deben unirse para conformar la posición tradicional, lo cierto es que solo el criterio orgánico es el que se ha acogido de manera exclusiva por la mayoría de servidores y abogados del área penal para considerar que prevalece la calidad de la entidad estatal o privada, de tal manera que si aquella tiene un capital del 50.1% al 100% proveniente del Estado, todos sus bienes, efectos y caudales hacen parte del erario⁴ al paso que los servidores de la entidad tienen la calidad de servidores públicos.

TEORÍA DE LA FUNCIÓN

El Consejo de Estado colombiano ha advertido que se produjo una crisis de aquellos conceptos de tal manera que se generó un intercambio de actividades desde lo público a lo privado y viceversa acogiendo el argumento de que lo que permite establecer la calidad de la actividad es "La eficacia y el balance coste-beneficio"⁵.

Es indiscutible que si se ha producido un intercambio de actividades debe precisarse si se ha superado o no la Teoría de la Naturaleza, que se planteó hace muchos años y que, por simple inercia, es todavía de recibo en el ordenamiento jurídico vigente en el Estado Social de Derecho que es Colombia.

Sobre los siguientes basamentos se pretende sostener que aquellas simbiosis biológico-naturalística, es decir, que la Teoría de la Naturaleza ha sido superada y no puede seguirse admitiendo en el punto que aquí se analiza, porque no es propio que el macroencefalismo estatal superviva a expensas de las libertades y derechos del asociado, porque eso es contrario a la concepción axiológica del Estado Social de Derecho que se ha querido constituir en Colombia.

BASAMENTO LINGÜÍSTICO

Partiendo de que las palabras se entienden en su sentido natural, y no se ve la razón para cambiarles su alcance, se toma como primera base al Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, según el cual se tiene que:

Otro de los Diccionarios dice⁷ que función es:

De las acepciones que se trascriben se desprende, sin duda, que la palabra función en matemáticas, lingüística o biología siempre tiene que ver con la actuación de algo o alguien con respecto a otro.

A su vez, se entiende que:

De donde se desprende que servicio es una palabra que posee connotaciones de acciones para satisfacer necesidades individuales, personales, particulares y que sólo en cuanto sean similares para los demás o constituya una ayuda para satisfacer aquellas, asume alcance colectivo o público, sin que ello signifique que tenga sinonimia con la palabra función.

Es decir, desde lo lingüístico surge que no es admisible seguir haciendo sinónimos a función y a servicio.

Y si en el mismo Diccionario se revisa lo que significa la palabra se tiene:

"estatal.(Del lat. status, estado).1. adj. Perteneciente o relativo al Estado…".

En cambio, lo público conlleva:

De manera que aunque el Estado ejerza una actividad que no sea contrapuesta con la que realizan los que conforman lo privado, ella no adquiere per se la calidad de estatal que solo es lo que resulta propio de la función del Estado.

Se sabe que un naturalista podría responder que consultando un libro de sinónimos podría asimilarse la función con el servicio, lo estatal con lo público y este hasta con lo oficial. Sin embargo, hay que recordar que no hay en la lengua castellana palabras que sean completamente sinónimas y, desde el ángulo filosófico que es nutriente de la ciencia jurídica, se ha enseñado que "Los conceptos no son nunca parecidos entre sí ni se refieren jamás a una sola y misma cosa, y no ciertamente cuando se hace un discurso racional (lógico)…Este es un rasgo central que define, ya desde Platón, la especificidad de la filosofía en contraste con, y como oposición a, la sofística, la retórica, la magia, etc. En efecto, desde Platón uno de los pilares de la filosofía consiste en el arte de distinguir, de trazar diferencias. Pero la vía en la que suceden estas distinciones es la de la lógica…"⁹.

De esa forma se rompe también la simbiosis entre lo estatal y lo público.

BASAMENTO HISTÓRICO

Si bien el ser humano ha tomado a las ciencias naturales para explicar la conformación de las instituciones, también es indiscutible que las religiones han sido importantes e influyentes en la conformación histórica de las sociedades, porque aquellas son esenciales en el soporte espiritual, intelectual y mental de los seres humanos.

Para quienes tenemos una notable conformación de una de las grandes religiones monoteístas es imperante la figura del Supremo Hacedor patriarcal, todopoderoso y justo a quien, al menos, en una época, hacíamos depositario y fuente del poder civil de tal manera que esa concepción se trasladó a la misma configuración del Estado teocrático.

De la misma manera que se acostumbra a decir "Dios proveerá" para trasladarle al Creador la solución de nuestros problemas y necesidades, se deja que el Estado sea el que nos colabore en la solución de los mismos, con lo cual se posibilita la existencia de un Leviatán que termina acaparando todas las actividades de la vida de los asociados.

A pesar del rompimiento de la teoría teocrática del poder público con el nacimiento de la llamada teoría democrática que trasladó la fuente del poder civil al pueblo, lo cual debería haber llevado a darle preponderancia a la máxima de "Ayúdate que yo te ayudaré", la solución de las necesidades ha seguido dependiendo de la actividad estatal.

Entre nosotros, el ancestro paternalista -realista, centralista y religioso-, ha mantenido la simbiosis entre lo público y lo estatal que debe ser visto con cuidado por cuanto el Estado quiere intervenir en todo y los particulares toleran el intervencionismo extremo para que se le solucionen sus necesidades, mientras en forma paralela se invoca la construcción de un Estado social de Derecho.

No se trata de negar el deber del Estado de servir de regulador de las situaciones de desigualdad de oportunidades y de necesidades que existen en toda sociedad. Pero, tampoco se debe trasladar al Estado la obligación de que se encargue de hacer más allá de lo que justifique su propia existencia, porque al dejarlo intervenir en forma privilegiada en asuntos propios de los particulares genera una mayor desigualdad para estos.

Al hacer el análisis de la polis y la familia sostiene que esta es la forma más alejada de la igualdad, porque en ella se mantiene el dominio de una sola persona que, en cuanto tuviese su casa, como una parte de mundo o tierra que le pertenecía, adquiría la posibilidad de participar en la vida de la polis en situación de igualdad con sus pares, aunque allí lo que busca es demostrar el valor de arriesgar la vida en la actividad política, lo cual sólo se le permitía a quien no estuviera "privado", es decir, en privación de sus derechos. En esta forma, lo privado no es lo contrario de lo público, sino la falta de posibilidad de acceder a aquello.

Hacia la época romántica de Rousseau lo que hay es una rebelión contra la indebida intromisión en las zonas íntimas del hombre que empieza a requerir una protección especial porque es en el seno de su familia donde puede oponerse a la exigencia igualitaria de la sociedad pero donde, por contraste, la unidad se sostiene porque el cabeza de familia representa y mantiene un interés común que impide la desunión de sus miembros.

De regreso a la sociedad griega, Hannah Arendt sostiene que la sociedad termina realizando la misma absorción de sus miembros que hace la familia y por eso la palabra homoioi significa iguales, aunque todos estos pretenden destacarse entre los demás (aspecto que se puede comparar con lo reseñado a otras lecturas al hacer referencia al concepto de Hegel sobre el deseo humano de ser reconocido por sus semejantes).

Ese deseo de demostrar ser el mejor es la aien aristeuein -a este comentador le llama la atención que tiene que ver con la misma raíz de la palabra aristocracia como el gobierno de los superiores, despotismo ilustrado que propugnaban los fisiócratas, concepto que toma el venezolano Valecilla, en la época de Juan Vicente Gómez, para, invocando a Renan y a Bolívar, hablar de lo que se ha dado en llamar "el cesarismo democrático", que luego aplican Mussolini y Hitler sobre la base de un megadesarrollo material que limita las libertades, como lo advirtiera Harold Laski al decir que lo que se había pretendido en Europa era asfixiar las libertades, distrayendo a la opinión pública con la realización de megaobras materiales y acrecentando el poderío militar que llevaba a silenciar la oposición.

Ese interés de ser el mejor implica que se comporten, no actúen, los seres humanos con respecto a los demás y ello es base de un conformismo que se encuentra en la base de la ciencia económica, en cuanto busca el apoyo de la estadística como un mecanismo adicional en el cual sólo importan los grandes números o los largos períodos y donde los acontecimientos, o aquello de dimensiones especiales, sólo son desviaciones o fluctuaciones porque se parte de la base de que todos deben comportarse dentro de los parámetros generales que manejan los estadísticos, de tal manera que no se reflejan las relaciones diarias de la vida cotidiana porque, dice:

Así, pues, el incremento de la población sobre la cual se haga la estadística significa una mayor validez y una disminución del margen de error, y compara esto con los griegos donde la ciudad-estado era individualista en extremo, porque sabían que solo subsistiría si se restringía el numero de ciudadanos permanentes, porque un gran número de personas apiñadas inclina en forma irresistible hacia el despotismo (¡manes de nuestro problema carcelario actual!).

Una conducta uniforme supone una "armonía de intereses", que fue el fundamento de la economía clásica y eso, por contraste, conduce al concepto del interés común o a la "ficción comunista", que tiene como característica sobresaliente el de estar dirigida o gobernada por una "mano invisible", lo que equivale a decir que es por nadie, dando paso a que los conceptos de estado y gobierno se queden en simple administración, lo cual, según Marx, es el debilitamiento del Estado.

Arendt explica la palabra "público" desde el ángulo en que todos ven y oyen lo mismo, hasta el punto de que la apariencia compartida en su apreciación es lo que significa verdad; y, desde el ángulo de que significa el propio mundo común a todos y diferenciado en el lugar que es poseído privativamente en él.

Esto conduce a la esfera privada donde la privación de lo privado significa la ausencia de los demás, en cuanto se impide la relación con ellos y es en ese margen donde adquiere dimensión el concepto de propiedad.

De las lecturas es pertinente hacer notar que el nombre de le public se le otorga en la Francia del siglo XVII a los destinatarios, consumidores y críticos de arte y literatura, conocidos como los lectores, espectadores y auditores u oyentes.

En su análisis, Habermas deduce que hacia el siglo XVIII surgen la economía política y la psicología como ciencias burguesas esenciales, por cuanto los intereses psicológicos determinan la cultura "(como algo que se da por su misma voluntad de existir)" y a la actividad mercantil. Al respecto es importante resaltar que considera que esa "cultura" es una subjetividad públicamente insertada que pretende llegar a un acuerdo consigo misma.

En medio de este proceso, la Corte dominante se divide en dos núcleos donde uno de ellos, al cual denomina el "mundo elegante", se va distanciando de aquella y entrando en contacto, a su vez, con la vanguardia de la capa media instruida que entran así a conformar una vida social pública (publicidad) literaria donde se crean los clubes o cafés o salones o sitios de comida donde se comparte y sus asistentes se llaman "convidados" o "comensales", clubes que son, entre otras cosas, en Francia e Inglaterra, las cunas de los partidos políticos como instituciones formales.

Sobre este punto de la ingerencia del acto privado de comer en la toma de las decisiones públicas y sancionatorias es interesante hacer una referencia literaria marginal al siglo XIX, no mencionada por Habermas, de cómo el problema familiar y social, propio del amor entre Don Juan Tenorio y Doña Inés de Ulloa, lleva a aquel¹², de regreso en Sevilla, a que, irónico y sin prever el sentido de venganza, invite a cenar en el cementerio a Rafael de Avellaneda, al Capitán Centellas y a la estatua de piedra del difunto Comendador de Calatrava, Gonzalo de Ulloa, padre de Inés, cena donde ese Convidado de Piedra le comunica a Don Juan el plazo de un día que Dios le ha dado para que sea arrepienta antes de morir, con lo cual se demuestra la importancia de la comunicación alrededor de la mesa como institución familiar, social y política. Hoy, perdida la comida en familia, ha quedado reducida a la protocolaria y oportunista frase de "¿cuándo almorzamos, ala?".

Pero de regreso a Habermas, se tiene que hacer una relación muy interesante de esa clase de reuniones sociales que se van estableciendo en el siglo XVIII francés, llamadas ruelles, donde el sitio es la propia alcoba del anfitrión aristócrata donde los convidados están alrededor de la cama de aquel aunque manteniendo la vida social familiar como en la época de Luis XVI.

La verdad es que de ello parece desprenderse, como degeneración de la modalidad inicial, la improcedente visita en masa al lado de la cama del enfermo, que debe pensar en cómo atender a esos samaritanos de apariencia cuando solo anhela descansar.

Algunos cortesanos, como la duquesa de Maine, en Sceaux, mantienen las grandes recepciones sociales costosas, pero también como centro de intereses artísticos con lo cual la recepción sale de la alcoba al gran salón, es decir, de la privacidad a lo público.

El salón social va dando paso a las casas de té inglés, del café y del chocolate, tanto en Inglaterra como en Francia, y un poco diferente en Alemania donde, según Habermas, no hay "ciudad" alguna que sirva de infraestructura para remover la publicidad (vida social pública) de la Corte a cuyo alrededor surge la conversación que demuestra los intereses de sus participantes o convidados, bien sean hacendados o citadinos adinerados. Ese intercambio de ideas sobre sus propios intereses particulares conduce a la creación de unas sociedades secretas. Al respecto, se debe reiterar que estas son, a su vez, la génesis de los partidos políticos que hoy se consideran como instituciones de mucha importancia en la existencia de la vida social pública (publicidad).

De igual manera va surgiendo la necesidad de que esas agremiaciones de intereses particulares deseen hacer conocer sus ideas y para ello surgen las publicaciones periódicas, es decir, los periódicos que primero conducen a que se dé a conocer la ideología de la Corte y, luego, son los que dan a conocer la crítica artística y cultural que finaliza influyendo en los aspectos propios de la política.

Habermas encuentra que la modificación en el concepto de vida social pública (publicidad) se relaciona con la arquitectura en cuanto se entra de nuevo a reducir los ámbitos sociales tradicionales anteriormente como la alcoba, la cocina y los corredores que se reducen en proporciones, para ampliar el salón social, dejando ahora pequeñas habitaciones individuales de los miembros de la familia con lo cual a nivel interno esta se privatiza entre sí hasta el punto de que cada uno de esos componentes de la familia van forjando su propia individualidad ante los demás integrantes, surgiendo el latinismo de la Humanität entendiéndolo como una cualificación de civilidad. En cuanto se inicia en la íntima relación de los hombres como tales resguardándose de la familia como institución.

En el capítulo tercero de la obra referida, bajo el nombre de funciones políticas de la publicidad, Habermas continúa analizando el fenómeno anterior, pero desde la perspectiva concreta de la evolución inglesa, donde resalta que las publicaciones periódicas se limitaban a dar en forma acomodada o "alambicada" las noticias de la Corte o del Parlamento como un privilegio que no debía ser roto, so pena de ser castigado, hasta cuando Wilkes, alderman de Londres, se negó a castigar al redactor del Enening Post, acusado de ruptura de privilegio por haber publicado los debates entre una y otra reunión del Parlamento, y producirse las continuas publicaciones sin autorización, en el Morning Chronicle, sobre los debates en la Cámara de los Comunes.

Todo esto fue abriendo el camino para que los periodistas pudieran entrar a la tribuna de la Cámara de los Comunes que, después del incendio de 1834, creó un espacio para la presencia permanente de aquellos que, al dar a conocer la información, van modificando y moldeando la opinión pública por lo cual ya el Rey se ve forzado a buscar el apoyo parlamentario que se influye con el criterio público de esa suma de personas privadas que son el público.

El Rey inglés empieza a decir, en 1784, que debe recurrirse al sentido del pueblo, a la opinión pública, criterio que, en 1792, Fox desarrolla al considerar correcto y prudente consultarla hasta el punto de que si la opinión pública no coincidiera con la del gobernante, se debía considerar como una deuda del rey ante su país, debiendo por honor retirarse, ya que una cosa estaba muy clara como es la de darle los medios al público para que vaya formando una opinión.

Aquel viejo concepto de la soberanía divina del rey había cedido para situarla en la soberanía del absolutismo parlamentario de la cual era titular, obvio, el Parlamento, en especial, la Cámara de los Comunes que es la representación del pueblo.

Así se llega a 1834 cuando Peel escribe su Manifiesto Político que le es publicado como el programa de partido para unas elecciones, permitiendo luego que los liberales ingleses (whigs) digan que lo único que debe recordarse es que ahora se luchaba por cosas, no por los hombres.

El análisis de Habermas continúa haciendo las comparaciones con el proceso evolutivo realizado en Francia donde la burguesía no se une con la nobleza puesto que esta, al ser excluida del comercio y de la industria, sigue dependiendo económicamente de la Corona. Así, antes de la Revolución Francesa, el Rey monopoliza todo el poder público; la nobleza es parasitaria (una de las formas de la simbiosis) con privilegios fiscales y patentes concedidas por el Rey; la burguesía hace las veces de "sociedad", pero tanto la nobleza como la burguesía son personas privadas en cuanto están sometidas a la voluntad política.

Se encuentra la teoría de Montesquieu, hoy conocida como la división tripartita del poder público, que conduce a que el poder político ya no se concentre en el Rey. Es entonces cuando el proceso pasa por la Enciclopedia que abre la crítica a la religión, la literatura y el arte y ello conlleva la creación de clubes donde se hace la discusión de esos temas y permite que los filósofos se conviertan en economistas, que reciben el nombre de fisiócratas, que exponen sus tesis en periódicos como la Gazette du Comerse y en el Journal de l’Agriculture, du Comerse et des Finances, sobresaliendo los nombres de Turgot y Malesherbes que en 1774 son llamados a hacer parte del Gobierno. Necker hace público el balance del presupuesto nacional hasta entonces concebido como secreto y con esto permite el nacimiento del control del público sobre los aspectos económicos propios del Gobierno asumiendo la sociedad burguesa la defensa de sus propios intereses y con ello el deseo del control político que desemboca en la Revolución Francesa.

Los clubes son entonces la génesis de los partidos políticos con prensa diaria política, como el Journal des Debates et des Décrets, que informa sobre la actividad del parlamento con lo cual se institucionaliza la vida social política (publicidad política) en la forma de una reglamentación jurídica que es la Constitución, cuyos conceptos se convierten en consignas que se transmiten por Europa. Es allí donde surge la palabra francesa publicité que se traduce en la alemana Publizität y luego se convierte en Öffentlichkeit cuya traducción, ahora, al español, como publicidad, recuérdese, no tiene el alcance simple de propaganda que le da el vulgo.

Al producirse la institucionalización en reglamentación jurídica, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se incorpora en la Constitución francesa de 1791, epígrafe 11, al decir:

La prensa fue entonces considerada como "emponzoñadora de la opinión pública" y fue decomisada por orden del Edicto de la Comuna de París, en agosto de 1792, después del asalto a las Tullerías.

En 1793, se expide una nueva Constitución donde se reconoce la libertad de reunión como base de la libertad de opinión.

En agosto 17 de 1800, dos días después de su golpe de Estado, Napoleón censura la prensa permitiendo sólo al periódico oficial y otros tres bajo una estricta censura.

Al regresar el gobierno de la Casa Borbón, en junio de 1844, se restaura la idea de permitir la libertad de prensa, pero la oposición sólo se puede expresar con mucha prudencia.

La revolución de julio de 1844 abre el camino de nuevo a la libertad de opinión frente a una reforma electoral que le devuelve al Parlamento la posición de actuar de frente a la publicidad (vida social política).

Este proceso francés incide en forma tímida en Alemania donde en los Länders se crean unas corporaciones administrativas recomendadas por el Acta Final de Viena, de 1815, pero con una mayor marcación de las diferencias de estamentos que han sido conservados en forma más estricta entre la nobleza, la burguesía y el pueblo propiamente dicho. Esto se determina porque es la nobleza la que condiciona a la Corona; la burguesía se aferra más a la instrucción propia de la academia, los médicos, los abogados y profesores que a la actividad económica; los comerciantes y artesanos no son considerados parte de la burguesía; el pueblo (volk) está constituido por la población rural (jornaleros, arrendatarios y pequeños propietarios), las capas bajas (ajornalados, criados y soldados), los tenderos, artesanos y obreros.

Hacia 1870 se establecen sociedades lectoras de los periódicos, las agremiaciones se dan sus propios estatutos y directivas, excluyen a las mujeres y prohíben los juegos, discuten sobre la aceptación de nuevos miembros para adoptar decisiones por el sistema parlamentario, discuten las ideas de aquellas publicaciones y emiten las propias que son consideradas como "públicas". La fuerza de los periódicos obliga a los gobernantes autoritarios a reprimirlos llevando a la cárcel a sus directores o editores.

El enfrentamiento entre la publicaciones y el gobierno hace que la publicidad (vida social política) asuma funciones políticas que expiden disposiciones que hacen acumular las funciones políticas, administrativas y jurídicas para lograr un sistema unificador del mercantilismo pero que otorga autonomía a los propietarios de las mercancías que adquieren, así, el sentido de privado.

Todo ello hace que surja el concepto del negocio jurídico que ha sido después esencial en la legislación civil y comercial del mundo, por cuanto se basa en el ejercicio libre de la voluntad de los propietarios para intercambiar las mercancías con lo cual los contratos son privados, rescatando así conceptos que ya habían sido expuestos en el Derecho romano antiguo. Sin embargo, la legislación positiva entra a regular esa contratación fijándole alcances, limitaciones e impuestos.

Por esta vía, se llega al Estado de derecho, como Estado burgués, que hace de la publicidad (vida social) políticamente activa un órgano estatal con el propósito de que se tenga la seguridad de que la ley positiva responde o coincide con la opinión pública.

Vale entonces recordar aquella frase de Carl Schmitt:

Es decir: la legislación debe ser primero un convenio racional que una emanación de la voluntad política; es algo que responda en realidad al interés general y no al del gobernante o legislador del momento.

Puede decir este reseñador que así surge la diferencia tan importante entre la legalidad y la legitimidad, que es algo a tener en cuenta en los momentos en que se propende por el concepto del Nuevo Derecho controlado por las Cortes Constitucionales.

Después de esas apreciaciones, se puede sostener, con Arendt y Habermas, que el concepto de la publicidad (vida social pública) burguesa ha ido evolucionando en forma continua y permanente según diferentes presupuestos sociales para ir construyendo un orden político diferente aunque el concepto de dominación no haya devenido en superfluo.

De ese análisis histórico, o si se quiere historiográfico, puede concluirse que los límites entre lo privado y lo público son delgados, que en ellos influyen muchos más aspectos que los meramente relacionados con la naturaleza de quien los ejecuta. Ese límite es sutil, con mayor razón, cuando se debe diferenciar entre lo público no estatal y lo público estatal. Por ello, es que se afirma que son conceptos que conforman una estrecha simbiosis donde no se puede estudiar el uno sin hacer referencia al otro que le sirve de marco general de referencia y hasta de protección.

Maldonado hace un contraste en cuanto sostiene que en el mundo contemporáneo el ágora, al multiplicarse, se ha individualizado, al ser reemplazada por el impersonalismo de la plaza pública, en donde el ágora se ha desplazado a los medios de comunicación, incluyendo el virtual, en lo cual se debe recordar el análisis sobre los periódicos que hacía Habermas.

Afirma¹⁴ también que vivimos en un mismo mundo, interrelacionado mediante diversos órdenes, como son los económicos, políticos y tecnológicos, creando entre sí niveles de dependencia que a su vez influyen en otras esferas a nivel local, regional y mundial.

Ese es un aspecto que este reseñador debe aceptar que es¹⁵, aunque sabe que es muy ardua la discusión sobre si debe ser.

Pero, aún defendiendo el criterio de la soberanía nacional, no puede entenderse que Maldonado diga que la interrelación se haga en forma de simbiosis, donde una de las partes superviva a costa de la otra.

Del escrito se puede reseñar que Bresser y Cunill consideran que a principios del siglo XX el Estado social-burocrático fue la única forma de acción para enfrentar la crisis del Estado Liberal y garantizar la acumulación de capitales en países de industrialización tardía.

Consideran que esa forma de Estado permitió hacer dominante al corporativismo y al burocratismo, siendo capturado por los intereses particulares en los 80’s cuando, teniendo como causa la crisis endógena del Estado Social –Estado de Bienestar en los países desarrollados, Estado desarrollista en los países en desarrollo y Estado Comunista - los países en desarrollo, exceptuando los del Este y Sudeste de Asia–, sufrieron una crisis económica mientras los países en desarrollo sufrieron una desacelaración en su crecimiento, a lo cual se une la globalización, acentuando la competitividad internacional y reduciendo la capacidad del Estado para proteger sus empresas y trabajadores, idea esta que no puede olvidarse porque será pertinente compararla con lo que el brasilero analiza solo en otro de sus escritos.

Considera la pareja de profesores latinoamericanos que durante el siglo XX predominó el Estado social-burocrático: social, porque trata de garantizar los derechos sociales y promover el desarrollo económico; burocrático, porque lo hace a través de un sistema formal-impersonal basado en la racionalidad instrumental para ejecutar directamente esas funciones sociales y económicas empleando servidores públicos.

Al hacer crisis, y la globalización exigir estados más eficientes de administración pública, se empezó a plantear formas no estatales ni privadas de ejecutar los servicios sociales, surgiendo un sector productivo público no estatal que ha tenido varios nombres como "tercer sector", "sector no gubernamental", "sector sin fines lucrativos", pero que los autores reemplazan por el término "público no estatal".

Suponen la existencia de cuatro esferas o áreas de propiedad relevantes en el capitalismo contemporáneo:

Bresser Pereira y Cunill Grau sostienen que reforzando las organizaciones no estatales productoras de servicios sociales –como escuelas, universidades, hospitales, etc.- se le cambia el perfil al Estado social-burocrático o neoliberal, a un Estado social-liberal que proteja los derechos sociales y sea más eficiente al introducir la competencia y la flexibilidad en la provisión de esos servicios.

En ese concepto se va abriendo el punto para que los lectores entendamos que si hay un nivel de competencia, no puede haber una preponderancia del nivel público estatal. Obvio es que más que competencia se desea que haya solidaridad y esta niega también la prepotencia del Estado.

Bresser y Cunill veían a la reforma del Estado de los años 90’s como una forma de llegar a un Estado fortalecido, con finanzas recuperadas y con una eficiente administración gerencial que contrarreste los efectos perturbadores de la globalización y garantice una sociedad más desarrollada y menos injusta.

Como factores que presionan sobre la democratización y la pluralización de las formas de representación política enumeran:

Como factores que promueven la incorporación de entes no mercantiles en la producción de bienes públicos, citan:

No se hará aquí una explicación de cada uno de esos factores tratando de no irrespetar más la extensión del presente escrito.

Al analizar las relaciones entre Estado, sociedad y mercado (p. 29), los dos profesores sostienen que el desarrollo del mercado no puede asegurarse sin un Estado democrático al cual se una el concepto de "sociedad civil", entendido en forma distinta a la "sociedad política" de que hablaba Hegel, lo entienden como una tercera fuerza conformada por individuos con poder derivado de su riqueza, de su conocimiento o de su capacidad organizativa, por organizaciones corporativas y por entidades públicas no estatales del tercer sector, que son las se tratan en el escrito reseñado.

Esa sociedad civil será más democrática en cuanto las organizaciones corporativas sean más representativas.

Al analizar la relación entre lo público y los derechos republicanos dicen (p. 31) que lo público se entiende como lo que es de todos y para todos; lo privado, es lo que se vuelca para el lucro o para el consumo; y, lo corporativo está orientado a la defensa política de intereses sectoriales o grupales como los sindicatos o los clubes. Por eso, afirman que lo público, se opone a los otros dos conceptos.

Es así como aquella vieja posición maniqueísta que sólo aceptaba los conceptos de público y privado ha sido revaluada con la creación de categorías como lo corporativo y la diferenciación con lo público no estatal.

Los "derechos republicanos" los consideran constituidos como tema dominante en el último cuarto del siglo XX, como resultado de la violencia de los grupos corporativos contra el patrimonio público, el neoliberalismo y la indignación cívica contra la corrupción, el nepotismo y el favorecimiento de pocos.

La importancia de lo público la ven en la protección de los "derechos republicanos" que son los que cada ciudadano tiene de que el patrimonio público sea realmente del público y no particular.

Categóricamente sostienen (p. 32) que "El espacio público es la fuente de las funciones de crítica y control que la sociedad ejerce sobre la cosa pública", adquiriendo máxima importancia en el umbral del siglo XXI porque las instituciones son insuficientes para el ejercicio de la ciudadanía y se requieren más controles sociales sobre las organizaciones públicas no estatales.

Sin embargo, no se puede pensar que el criterio de tales profesores sea que el único control admisible sea el penal.

La abstención electoral la entienden como una disconformidad con la configuración del Estado, causada por tres factores:

Al analizar El control social. Dilemas y desafíos críticos, Bresser y Cunill Grau sostienen que este se ha institucionalizado por medios que suponen la expresión y defensa de intereses particulares, colectivos y difusos, que arraigan en la sociedad y creen que el corporativismo, como sistema de regulación social, contiene el riesgo de la exclusión social en dos sentidos:

Lo curioso es que, a renglón seguido, afirman que el interés público no existe en forma absoluta y, por ende, autoritaria, sino en forma relativa sobre el consenso que constituye una moral común.

Esto los lleva a afirmar que es difícil establecer una distinción entre lo público y lo corporativo porque aquel va hacia el interés general, mientras que lo corporativo va al interés de grupo.

Centran (p. 36) el tema del control social sobre la esfera pública estatal, sobre las siguientes preguntas:

Dicen que la participación ciudadana no puede circunscribirse a la expresión de intereses sectoriales.

Al distinguir entre la esfera pública estatal y la social hacen referencia al control social de ésta última mencionando el sistema de las veedurías ciudadanas, establecido en Colombia, que abarcan ambas esferas; y, a los Comités de Vigilancia establecidos a nivel municipal en Bolivia, aunque tienen el problema de que el acceso a esas organizaciones pareciera exigir un "conocimiento experto".

Al considerar la experiencia británica de autogestión de las escuelas públicas locales, mencionan como problema que hay la tendencia a reforzar el poder de los profesionales que son padres en las escuelas y esto conduce a reforzar desigualdades porque las capacidades de los consejos escolares se basan en los recursos personales de experiencia profesional y saberes técnicos de sus miembros, mientras que los consejos de las escuelas de áreas pobres solo tienen posibilidades de influir sobre su conducción.

Adelante sostienen (p. 39) que la noción de lo público no estatal contribuye a remarcar la importancia de la sociedad como fuente del poder político, atribuyéndole un rol expreso –más allá del voto– en la conformación de la voluntad política, así como reivindicando sus funciones de críticas y control sobre el Estado y, en general, su preocupación por la res pública.

Entrado ya el siglo XX, en Estados Unidos se inicia la preocupación por la circunstancia de que el Estado y el mercado no son las únicas opciones válidas para la satisfacción de necesidades colectivas.

Hasta los años 30’s se aceptaba que la producción de bienes y servicios públicos, en particular los sociales, estuviesen a cargo de organizaciones públicas no estatales, pero en ese momento empieza el Estado a asumir responsabilidades en esas áreas.

De esto concluyen los autores que no puede haber dicotomía entre Estado y mercado, surgiendo también asociaciones de individuos que satisfacen necesidades colectivas sin sentido de propiedad entre sus miembros, asociaciones que conforman el llamado "tercer sector".

El auge que ha ido adquiriendo la propiedad pública no estatal tiene muchas causas entre las que mencionan dos:

La primera de las dos causas es la que responde, en concepto de este comentador, a que el Estado intervenga en el mercado económico y social sin que sus actividades tengan carácter estatal.

Como asunto crucial de todo aquello los académicos en comento consideran (p. 40) que la propiedad privada implica acumulación de capital para ganancias privadas, mientras que la propiedad pública no estatal existe para servir un bien público, tema que reiteran en las páginas siguientes para llegar a decir (p. 45) que esta última amplía la democracia permitiendo que la sociedad organice sus servicios sociales y científicos de manera que, para el siglo XXI, es previsible que se amplíe el espacio público bajo la conciencia de que la producción de bienes públicos no puede ser monopolio ni del Estado, ni del mercado, con lo cual se desplegarían tres grandes ventajas desde el punto de vista de la producción social:

Es de resaltar, entonces, que el Estado tiene unas propiedades que aun siendo públicas no son de carácter estatal, sino que se refieren a bienes o servicios públicos, concepto distinto del de función estatal o pública.

Por su parte, las organizaciones públicas no estatales (OPNEs) generan unas nuevas condiciones de despliegue al aumentar las posibilidades de introducir la diversidad en las formas de producción social porque al no tener fines lucrativos, usan el trabajo voluntario y participan en el control social, aunque hay diferentes grados donde el control social se ejerce más por las ONGs que por las organizaciones de servicio público no estatales (OSPNEs).

Los autores pretenden (p. 12) que se reivindique el tratamiento de lo público no estatal tanto en lo político como en lo económico sin llegar a la homogeneidad.

El despliegue de las condiciones políticas para la construcción de ciudadanía es altamente dependiente de la medida en que los individuos puedan desarrollar un sentido de comunidad preservando los espacios de libertad.

Las condiciones materiales para construir ciudadanía dependen de los derechos sociales y económicos que puedan ser ampliados hacia los individuos.

Ambas condiciones se crean con la contribución de las prácticas sociales basadas en la solidaridad.

Las prácticas económicas se asocian, además, a la posibilidad de aumento de los niveles de autoorganización social.

Reafirman (p. 48) que la publicización se opone a la estatización y a la privatización y que fue esa experiencia la que aceleró en el Reino Unido la transformación de hospitales y universidades que antes eran del Estado dándoles autonomía y conocidos como "Quangos", o sea, quasi non-governmental organizations.

Sostienen que esa tendencia se encuentra en Brasil con la propuesta de transformar los servicios científicos y sociales prestados por el Estado en "organizaciones sociales"; en Colombia, con la transformación de los hospitales oficiales en "empresas sociales del Estado"; y, en Perú con la educación municipal.

Dicen (p. 49) que las ventajas de la esfera pública no estatal es que tienden a asociarse en organizaciones de autoayuda.

Sobre este punto se desea hacer un pequeño comentario adicional, en el sentido de que en el caso de los hospitales colombianos, al menos, lo único que se hizo fue cambiarles el nombre porque, por lo menos en el primer momento, su subsistencia siguió dependiendo de la financiación estatal sin que crearan medios propios de ingreso, ni formas adicionales de ayuda, aunque hoy en día tienden a autofinanciarse con la venta de servicios teniendo un sistema de contratación privada reconocido por la ley 100 de 1993, que es posterior a la ley 80 del mismo año.

Después de reiterar con otras palabras su defensa a incentivar el sector público no estatal, los dos autores llegan a las siguientes conclusiones (p. 52 a 54):

Desde otra perspectiva se ha afirmado¹⁷: "Mientras lo estatal deja de ser público, el nuevo patrimonio público no es estatal, ni puede serlo. La ecuación estatal = público, se ha roto en ambos sentidos. Aparece además lo privativo. La defensa de lo público seguramente requerirá de la relativización de lo estatal…Los nuevos bienes públicos no son estatales, por ejemplo, el software libre".

Plantear que el patrimonio público no sea estatal, implica retomar el concepto axiológico del ser humano como titular de sí mismo antes que el de su sumisión al Estado que, pretextando hacerlo todo, se convierte en totalitario.

Todo lo anterior, aunque pueda parecer pesado o extenso, es pertinente para que el lector pueda ubicarse en el contexto del pensamiento contemporáneo al permitirle precisar que, en resumen, hoy en día, la Ciencia Política diferencia, al menos, entre dos clases de lo público: uno estatal, que es el que corresponde a las funciones propias o inherentes del Estado; y, otro no estatal, que defiende intereses generales pero sin ánimo de lucro, porque ya no se refiere a funciones públicas, sino a servicios públicos.

En esa forma, tomando parte del título de la tesis de doctorado en Ciencias Sociales de la Profesora Cunill Grau, se produce una rearticulación de las relaciones Estado - Sociedad Civil, que permite acá sostener que se rompe la simbiosis entre lo estatal y lo público de tal forma que no todo lo que hagan las entidades del Estado tienen aquel carácter, porque puede ser que actúen como un competidor más de lo que es privado o privativo de los particulares, sin que se pretenda defender un capitalismo salvaje y totalitario que, en las más de las veces, se inmiscuye en el derecho penal para proteger sus intereses de clase.

Es un concepto universal que el fin de la función pública es el bien común. Jeze y la denominada Escuela de Burdeos, fijaron que la misión de la administración pública es satisfacer las necesidades de interés general: defensa nacional, policía, justicia, tránsito, etc...¹⁹

Al referirse sobre la razón de existencia del Estado se ha dicho:

Siguiendo esos criterios, se encuentra, entre otros, el artículo 1 del Código de Ética de la Función Pública, expedido mediante el Decreto 41 de 1999 del Presidente de la República Argentina:

Sin olvidar las definiciones lingüísticas, conforme con las enseñanzas de Renato Alessi²² se dirá ahora que por función se entiende a "la personificación de la Organización de un Grupo de hombres por un orden jurídico soberano en el interior de un territorio determinado".

En Colombia, el maestro²³ de donde se toma la referencia, analiza que la función administrativa "es la actividad concreta, dirigida, a través de una acción positiva, a la realización de los fines concretos de seguridad, progreso y bienestar de la colectividad. Función, por lo tanto, dirigida a la integración de la actividad individual allí donde ésta se revele como insuficiente para los objetivos que sean de interés colectivo; y a la prestación de bienes o de servicios necesarios para asegurar la conservación, y el bienestar común, y que se manifiesta por medio de actos administrativos".

Los principios básicos de la función administrativa se encuentran en el artículo 209 de la Constitución, así:

Desde ese punto de vista solo serían principios de la función administrativa la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Sin embargo, la ley 489 de 1998, los desarrolla y amplía cuando señala:

Aparentemente, la ley extendió los fines contenidos en el canon constitucional 209 al adicionar la buena fe, la eficiencia, la participación, la responsabilidad y la transparencia. Sin embargo, hay que tener presente que el fundamento axiológico de la Carta está dado en su Preámbulo desde donde se extiende por todos los artículos que lo desarrollan siendo indiscutible que los cinco adicionales que precisa la ley se relacionan de manera directa con los que, de manera general, menciona la Carta.

La Ley 489 de 1998 también señala:

Hay que decir, entonces, que todas las ramas del poder público y los demás órganos independientes de que habla el artículo 113 de la Constitución Política de 1991, ejercen la función pública, aunque esta se ejerce con mayor forma por la rama ejecutiva con la cual se confunde la función administrativa.

Hay que reiterar que la diferencia entre el concepto de función y de servicio público es muy importante, porque si se toma en forma literal aquello de que es función administrativa pública lo relacionado con la seguridad y que los particulares que ejerzan funciones públicas permanentes o transitorias son servidores públicos para efectos de la ley penal, entonces, el celador sería un servidor público que, al permitir la pérdida de los objetos puestos a su custodia, respondería por un peculado culposo, al menos, y eso parece aberrante.

Así, pues, se tiene que funciones públicas sólo son las que resultan inherentes a la misma razón de ser de la existencia del Estado, por ejemplo, el control político del Congreso, la administración de justicia, el control fiscal y la planeación, al tenor de los cánones superiores 138, 228 y 267, y con la exigencia para la última de emitir una ley orgánica conforme al mandato 342.

Por el contrario, servicio público es la seguridad pública, según el canon 48; por el artículo 49, la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos; según el artículo 56 hay servicios públicos esenciales definidos por la ley; según el artículo 64 son servicios los de educación, salud, vivienda, seguridad social, recreación, crédito, comunicaciones, comercialización de los productos, asistencia técnica y empresarial; el 67 ratifica que la educación es un servicio público y una función social, no pública; la propiedad y la empresa son una función social conforme a los artículos 58 y 333; y, también tienen esa calidad las actividades notariales y registrales conforme al artículo 131, si bien en este último caso debe advertirse que en cuanto ejercen la función certificadora del Estado se trata de funciones públicas delegadas, como igual sucede en las Cámaras de Comercio, que siendo entidades particulares reciben la delegación de llevar la función certificadora estatal del registro mercantil.

En lo que se relaciona de manera precisa con la actividad de los bancos y similares reza:

Es de advertir que señalar que una actividad tiene interés público no le confiere carácter estatal per se.

Es obvio que en el caso de la educación puede sostenerse que, no teniendo ánimo de lucro, es una actividad pública no estatal que puede ser desarrollada por particulares o por el Estado en condiciones iguales a las de los particulares; y, en el caso de la banca, que sí tiene ánimo de lucro, la actividad no es una función pública, sino privada aunque la ejerza el Estado.

Agregando:

Precisando:

Así las cosas, el contratista solo ejerce funciones públicas en contratos determinados pero, por regla general, es un mero auxiliar o colaborador material del Estado y los colaboradores no ejercen dominio ni propiedad sobre los bienes del Estado, por lo cual no cometen peculado²⁵.

Por esa estrecha y un tanto desconocida simbiosis a la que se hizo referencia, aunada del deseo de reprimir una galopante corrupción, que hay que controlar desde su origen y no sólo en su final, es que se gestó una confusión generadora de la controversia sobre las diferencias y semejanzas que pueden darse entre lo público y lo estatal.

La confusión comienza con las disposiciones de la gran reforma administrativa que se le hizo al Estado colombiano, cuando se regresó a la tendencia centralista bajo el imperio de la Constitución de 1886 y la Reforma Lleras Restrepo.

En el texto original del Decreto 2400 de 1968, se reguló el tema disponiendo:

Esto fue modificado por el Decreto 3074 de 1968 quedando así:

Luego, se expidió el Decreto Ley 1950 de 1973 hizo una clasificación de esos empleados, señalando:

"Articulo 2º. Las personas que prestan sus servicios en la Rama Ejecutiva del Poder Público son empleados o funcionarios públicos, trabajadores oficiales, o auxiliares de la Administración.

El artículo 4 de este Decreto repitió el inciso tercero del artículo 2 del Decreto 3074 de 1968, debiéndose resaltar que aún en el caso de los jurados de conciencia o de votación, que indudablemente, ejercen funciones propias del Estado, sólo no se consideraron como funcionarios propiamente dichos, sino como meros auxiliares de la administración pública.

Posteriormente, el Decreto 1042 de 1978, dijo:

Como se, ve el legislador extraordinario dejó sentado que se refería a funciones que deberían satisfacer necesidades permanentes de la administración pública, al paso que lo ocasional y lo temporal era solo algo auxiliar de la administración pública.

En esas condiciones, se expidió el Decreto Ley 100 de Enero 23 de 1980 que, tratando de generalizar, dispuso:

Aunque el Código Penal de 1980 quiso tener una definición muy global refundiendo lo permanente y lo transitorio, no precisó diferencia alguna con lo ocasional, como los peritos, siguió señalando que se debía tratar de una función pública, concepto que en el país no parece que estuviera muy claro todavía.

Para terminar de complicar el panorama, bajo un impulso más sancionador, se expidió el llamado Estatuto de la Contratación Administrativa contenido en la Ley 80 de 1993 donde se dijo:

Esto dejó a representantes legales de asociaciones y fundaciones de participación mixta como servidores públicos, pero no a sus tesoreros, cajeros y demás empleados; a las asociaciones y cooperativas conformadas por entidades territoriales como entidades estatales para unos efectos pero no para otros; los servicios serían públicos cuando estuviesen bajo la dirección, regulación y control del Estado cuando el artículo 311 de la Carta ya había limitado al decir que "Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley", lo cual presupone que puede haber otros que no los preste el ente municipal.

Las definiciones eran "solo para efectos de esta ley" reguladora de la contratación administrativa, pero como los tipos penales son de los llamados en blanco, en la práctica, esa confusa situación se insertó a la legislación sancionatoria con una interpretación extensiva de los artículos 51, 52, 53 y 56 de la Ley de Contratación que se limitaron a decir lo que es un aspecto genérico de que los servidores públicos, contratistas, asesores e interventores responden civil, disciplinaria y penalmente por la violación a la Constitución y a la ley, mandato que aún suprimiéndolo no implica la despenalización cuando se den los requisitos para imputar una conducta punible.

La confusión fue peor porque el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 se refirió al servidor público que cometiera unos delitos a los cuales se metió a ampliarles las penas y eso llevó al país a que se pensara que todo lo que se hiciera en torno a la contratación era una función pública y toda irregularidad un problema de corrupción sancionable penalmente, cuando ello no es así. La corrupción debe castigarse con firmeza -incluso suprimirle los beneficios de reducción de penas- pero no puede estarse en una cacería de brujas.

Lo cierto es que la Constitución Nacional de 1886 contenía en su Preámbulo un reconocimiento a la teoría teocrática del poder público, al declarar que Dios era la fuente suprema de toda autoridad y esto conllevaba a que se considerara la preeminencia del Estado sobre los asociados. La Constitución Política de 1991 invirtió esa relación teocrática al darle prelación al asociado antes que al Estado lo cual implica darle posición privilegiada al criterio del servicio público y limitar el de función.

Por eso, fue necesario actualizar el lenguaje del Código Penal de 1980 expidiendo el artículo 18 de la Ley 190 de 1995, que lo dejó, así:

Es decir, se cambió el prepotente "empleado oficial" por el humilde "servidor público" que laborara hasta en las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, pero, precisando que, para el caso de los particulares, se requería que ejercieran funciones públicas.

Es de advertir que la Ley 190 de 1995 es posterior a la Ley 80 de 1993 y como aquella se refiere de manera especial a aspectos penales, no podía –no se puede- extender las definiciones de la Ley de contratación a todos los aspectos sancionadores, porque eso deviene en una analogía in malam partem que está prohibida en materia penal.

Finalmente, se expidió un nuevo Código Penal, contenido en la Ley 599 de 2000, que mantuvo el mismo texto, con la obvia supresión del Parágrafo que había dejado de tener razón de existir.

La ley penal, desde 1995 y ratificada en el 2000, se limitó a decir que eran servidores públicos quienes trabajaran para el Estado y sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Quedó entonces abierto otro ángulo de la discusión en el sentido de si entre estas últimas cabían o no las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado.

Para tratar de responder la inquietud se empezó a diferenciar sobre el monto de aporte de capital estatal, es decir, se siguió actuando sobre el fundamento de una teoría de la naturaleza, pero se omitió el análisis de lo que eran funciones públicas como algo inherente la actividad propia del Estado como tal.

En el ambiente penal pasó desapercibido que desde el 24 de abril de 1980 la Corte Suprema de Justicia había dicho que, al menos, las sociedades de economía mixta eran independientes del fisco, aspecto mucho más claro para las empresas industriales y comerciales del Estado.

Así, los conceptos se mantuvieron revueltos en la mente de los abogados penalistas no muy estudiosos de la Ciencia Política, que debería ser su base, porque el Derecho Penal es la forma final de aplicarla, pero se quedaron anclados a la simple y vieja Teoría de la Naturaleza que, de manera simplista, coloca como función pública todo lo que haga el Estado cuando, como se vio, hay actividades que si bien son públicas, no son propias de la función de Estado y, peor aún, aunque ejercidas por este, son de rango privado.

Como dentro de la Teoría de la Naturaleza la misma situación fáctica recibe diferente solución jurídica, se estaría en presencia de una violación al principio de igualdad, que se pretende justificar por la calidad del sujeto pasivo, basada sólo sobre el argumento de una presunta protección superior a los intereses del Estado.

Esa controversia mantiene su actualidad en muchas partes, del país incluyendo la libertaria región²⁶ que acogió a este autor, y de allí el interés que mantiene o pueda suscitar el análisis propuesto.

SOLUCIONES PRÁCTICAS

El autor de este análisis ha repetido en la cátedra que una concepción filosófica sin aplicación práctica es mera ilusión, pero una práctica sin fundamento filosófico es mero mecanicismo, resistiéndose a aceptar que los seres humanos sean meros ilusionistas o meras máquinas. Por ello, toda la teoría planteada debe referirse a casos prácticos que se concretarán, así:

Es ostensible que la situación ontológica es la misma y las conclusiones son diferentes sobre la base supuesta de que la naturaleza de la entidad sujeto pasivo de la conducta sería diferente, que es lo que la teoría expuesta ha desvirtuado.

Al establecer conclusiones de aquellas enseñanzas, este reseñador desde, por lo menos, el año 2001²⁷, se ha opuesto a la contradicción siendo constante y coherente en los argumentos funcionalistas, que ha dado para fijar su posición en diferentes despachos judiciales, en pronunciamientos concretos cuyos argumentos ahora, aunque no se pretende agotar el tema, se ratifican y unifican sobre la base de responder preguntas genéricas, así:

1. La primera pregunta que surge es si las actividades bancaria, cooperativa, educativa y de salud son o no funciones de carácter estatal o son servicios públicos.

La Teoría de la Naturaleza llevaría a sostener que siempre que las entidades educativas, bancarias, cooperativas y de salud donde se produce la apropiación sean de aquellas donde tiene mayoría de dineros constitutivos oficiales o es propiedad del Estado, el documento que expida en razón de esa actividad sería público y su no correspondencia con la verdad configuraría una Falsedad en documento público y, la apropiación de dineros siempre constituiría un Peculado. Pero que si la entidad tiene mayoría de aportes particulares, el mismo documento que expida en esa actividad sería de carácter privado y la afectación de sus bienes, dineros y efectos constituiría un delito contra el patrimonio económico, abriéndose una segunda parte de la controversia para saber si se trata de un Hurto agravado por razón de la confianza o de un Abuso de Confianza calificado o común, según el caso.

Aquella Teoría de la Naturaleza, de aceptación masiva en nuestro medio durante mucho tiempo, ha sido muy criticada en cuanto significaría que aunque el comportamiento ontológicamente considerado es el mismo, es decir, la imputación fáctica sigue siendo la misma, al tener en cuenta la calidad o naturaleza del sujeto pasivo, se agravaría violentando el antiguo axioma de que "a igual hecho, igual derecho", con lo cual el problema quedaría en un margen de incertidumbre jurídica, negándose, además, el carácter pedagógico de la decisión judicial.

Para superar la crítica, la Teoría de la Función conduce a que se analice si la actividad que desarrolla la entidad corresponde o no a las propias y exclusivas del Estado desde el ángulo certificador que le es innato, en cuyo caso la conducta atenta contra la administración pública y los documentos son públicos. Si la actividad que realiza el organismo no es de las que corresponden al Estado como tal, sino donde este actúa en plano de igualdad con los particulares, la conducta es contra el patrimonio económico y los documentos son privados.

Así las cosas, la primera pregunta, desde la Teoría de la Función, debe responderse diciendo que la circunstancia de que el Estado ejerza la actividad bancaria, educativa, de salud o cooperativa significa que no la realiza en razón de su función de Estado, sino en la posición de competir libremente con los particulares, o la de atender el principio de igualdad, como sucede con cualquier otro servicio público (transporte, domiciliarios, etc.), sin que por ello la función social se convierta en función estatal por sí misma.

La circunstancia de que se autoriza a los particulares a crear establecimientos dedicados a la actividad bancaria, financiera, cooperativa, educativa o de salud, hay que tener en cuenta que estos, sin perder aquel concepto de la función social, lo realizan también como un modelo empresarial debiéndose recordar que²⁸ "En un modelo de libre empresa y economía de mercado, el acceso al mercado, la iniciación de actividades económicas, se produce en virtud de un derecho propio, originario, reconocido en la Constitución.... sin perjuicio de lo expuesto en relación con las medidas de fomento, la mayor intensidad que cabe alcanzar en la intervención pública respecto de la libertad empresarial es la que supone la técnica de los llamados servicios públicos impropios o actividades privadas de interés público, en la que los privados ejercen por derecho propio la actividad de que se trate, si bien sujetos a un ‘ordenamiento seccional’, que pueda establecer condiciones de ejercicio siempre sujetas a los requisitos ya expuestos".

La banca está definida como un servicio público que tiene una función social, es decir, es una actividad privada de interés público, que puede prestarla el Estado pero que también lo prestan los particulares autorizados para ello, siempre bajo "la suprema inspección y vigilancia del Estado", conforme a los lineamientos del artículo 189-24 de la Carta.

Así, pues, el que una actividad se ejerza bajo la suprema inspección y vigilancia del Estado hace pensar que sea de naturaleza pública, aunque no necesariamente estatal.

Igual situación se presenta en las actividades financieras, cooperativas, educativas o de salud.

También se debe sostener que la persona que realiza la conducta tiene circunstancias específicas de carácter laboral de los servidores de las entidades oficiales, y que si bien es cierto que frente al Derecho Penal podría ser considerado como sujeto agente calificado, en los términos del artículo 20 del Código de Sanciones, esta disposición sólo es aplicable si se está ejerciendo una función propia del Estado como tal, lo cual no sucede en los casos concretos que se analizan.

Al fin y al cabo hay notable diferencia entre los dineros que se dieron para crear la entidad y los dineros que esta recibe de particulares durante el desarrollo de su actividad que, no siendo estatal por voluntad del constituyente y del legislador, tampoco tiene tal carácter en los documentos propios de esa actividad de servicio.

Esto es tan cierto que la jurisdicción contencioso administrativa ha venido rechazando²⁹ las demandas de reparación directa por actuaciones de las empresas comerciales e industriales del Estado que prestan servicios públicos domiciliarios, con el argumento de que estos no constituyen una función pública. Y, de manera similar, la Procuraduría General de la Nación no ejerce funciones disciplinarias contra los servidores de ese tipo de entidades.

Sobre la vigencia de algunos artículos de la Ley 80 de 1993, en torno a los aspectos penales, hay que tener en cuenta lo dicho por la jurisprudencia penal³⁰, así:

El artículo 58, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, era una norma complementaria del Código Penal de 1980.

Ese artículo 58-3 preveía una pena principal de inhabilitación para ejercer cargos públicos y proponer y celebrar contratos con entidades estatales por 10 años.

Como la Ley 599 de 2000 tuvo como propósito recoger e integrar la legislación punitiva que estaba dispersa en diferentes estatutos de naturalezas diversas y no acogió aquella pena de inhabilitación, sino que la cambió por la pena más amplia de inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 12 años, quedó derogado tácitamente el artículo 58-3 de la Ley 80 de 1993.

Pero, también ha dicho la casación penal³¹ que el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 está vigente, junto con el 18 de la Ley 190 de 1995 y el 20 de la Ley 599 de 2000. Para agregar allí mismo, la Sala de Casación Penal, que los dineros que la entidad oficial contratante entrega al contratista a título de anticipo siguen siendo del Estado y si el contratista se los apropia incumpliendo con el contrato, no comete peculado por apropiación, sino abuso de confianza calificado por cuanto los ha recibido a título precario de tal manera que es un "mero tenedor de los mismos".

CASO DE FALSEDAD EN DOCUMENTOS

Frente al problema de la falsedad en documentos la situación se analiza desde el conocido caso de la adulteración de diplomas y de certificados de calificaciones, aunque el punto es predicable frente a la adulteración de documentos bancarios, cooperativos o de salud de entidades de creación oficial.

El problema concierne en determinar si la naturaleza de la entidad docente que expida el certificado o diploma pueda variar la calidad del documento para ser en unos casos estatal, si la Institución docente es del Estado, o documento privado porque la Institución docente es propiedad de los particulares, posición que se enmarca en lo que algunos llaman la Teoría de la Naturaleza, que permite también usarla como ejemplo de confrontación en el análisis planteado.

Es así como debe reconocerse que frente a la educación se puede decir que es un servicio público que tiene una función social, que presta el Estado pero que también lo prestan los particulares autorizados para ello, siempre bajo "la suprema inspección y vigilancia del Estado", conforme a los lineamientos de los artículo 67 y 189-21 de la Carta.

Para quienes mantienen la Teoría de la Naturaleza, si el Colegio que supuestamente expide el certificado o diploma es un Colegio nacionalizado, vale decir, estatal, hay que considerar que es documento estatal u oficial, pero, entonces, habría que agravar la conducta con el uso de ese documento que obviamente se hace para, por ejemplo, tomar posesión de un cargo, toda vez que el uso del documento oficial falso no requiere que se haga en otra operación pública, sino simplemente que se use; o, de no aceptarse ese argumento, establecer, como lo hacen los naturalísiticos, el concurso con el Fraude Procesal si se considera que el nombramiento dependió de ese diploma, o que el acto de posesión es el acto administrativo a que se refiere la ley penal.

Pero, si se asume la Teoría de la Función, como se hizo frente a los dineros y bienes del Estado, la conclusión es que la educación es una actividad privada aunque servicio de interés público con función social y, los documentos que expida en desarrollo de esa actividad no conllevan la facultad certificadora de actividades estatales propiamente dichas, que es lo que caracteriza y se contiene en un documento llamado público³², hay que considerar que la actividad, aunque la ejerza el Estado, es de carácter privado.

Para el caso de la Falsedad, ya hay precedente en la decisión de la Sala de Casación Penal donde se concluyó que se estaba en presencia de una falsedad en documento privado. Dijo la Corte:

"Los certificados expedidos al final de cada período dan fe ante los demás Colegios y ante la sociedad en general del grado de educación primaria o secundaria que una persona tiene..."³³.

La verdad es que las notas se utilizan para demostrar la aprobación de un período determinado; el diploma, para demostrar la terminación de toda la etapa estudiantil correspondiente. Por lo cual, no se encuentra diferencia entre la calidad de los certificados de calificación y los diplomas, porque unos y otros tienen la misma finalidad de servir de prueba del grado de preparación académica que tenga la persona que lo presenta.

Como precisión de nuestra posición hay que advertir que si se tratara de una función estatal propiamente dicha, como lo que tiene que ver, por ejemplo, con el estado civil de las personas, los documentos que se expidan en razón de ella sí son públicos, indistintamente de la calidad del servidor que los expida o de la persona que los adultere.

2. La segunda pregunta es si los dineros que los particulares depositan en cuentas corrientes, de ahorros, certificados de depósito a término fijo o cualquiera otra forma de ellos; o lo que se recibe de particulares por la venta de medicamentos o servicios médicos; o los que aportan particulares a una cooperativa para, por ejemplo, acceder a programas de vivienda de interés social; o por matrículas o pensiones en un entidad educativa estatal entran o no hacer parte del patrimonio de la entidad oficial y, luego, del erario.

En la respuesta anterior ya se advirtió que una cosa son los dineros con los cuales el Estado crea la entidad y otra los que recibe de particulares en razón de su actividad comercial.

Lo que se contesta es que prevalece el origen de los dineros o bienes y no el destino. Es decir: si el Estado consigna dineros en un banco, indistintamente de que este sea oficial o privado, los dineros son públicos; si el particular consigna dineros en el banco aunque este sea oficial, los dineros siguen siendo privados.

En una posición coherente con lo señalado para el caso de los contratistas del Estado, cuando no son contratos de delegación de funciones estatales, se debe interpretar que, en el caso de los bancos, los dineros no pertenecen ni son custodiados por el Estado en razón de su función oficial, sino en razón de una actividad comercial hasta el punto de que el particular eventualmente afectado por la conducta entra a perseguir el pago de sus dineros y perjuicios por la vía civil.

Por ende, debe concluirse que el empleado del banco oficial que se apropia de esos dineros no comete delito contra la administración pública. Y si para esconder su ilícito altera documentos, estos son de naturaleza privada porque no se podría asumir la Teoría de la Función para un caso y la Teoría de la Naturaleza para resolver el que le es anejo.

Siendo esto así lo que queda de ganancia por la intermediación financiera, o por la venta de servicios o por los aportes de los particulares, entra a ser de la entidad oficial, pero no del erario por lo cual su apropiación o mal uso no constituye peculado, porque aunque el artículo 1, literal a) de la Ley 80 de 1993 incluyó dentro de las entidades estatales a "las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%)", formas entre las cuales se encuentran los bancos oficiales, después la misma Ley señaló excepciones.

Dijo:

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 10 de junio de 2004, Rad. 24764. M. P. Ricardo Hoyos Duque, precisó:

La misma Corporación en sentencia del 28 de abril de 2005. Rad. 2000-00755-01. M. P. Rafael E. Ostau de Lafont Planeta, ratificó:

En esa forma ya era lógico pensar que si esos contratos son privados, los dineros que provienen de los mismos cuando el titular es un particular, también son dineros privados sin que pudiera aceptarse la simbiosis de que al acceder al banco oficial adquieran el carácter de este.

Para poder precisar el alcance contable y fiscal del asunto el autor de este escrito formuló sendas consultas a las entidades supervisoras del Estado y de ellas resulta de claridad meridiana la confirmación de lo que se había venido sosteniendo desde tiempo atrás.

A la Superintendencia Bancaria se le dirigió la consulta con radicación 2005-035344, habiendo respondido la abogada Nury Castillo C., con correo electrónico del 19 de septiembre del 2005, anexando un concepto que había emitido con anterioridad. A la Contaduría General de la Nación se le hizo consulta similar y respondió de manera directa.

Para evitar confusiones en la interpretación y, dado que en nuestro medio se sigue creyendo a pie juntillas en el criterio de autoridad, de tal manera que solo se cree y se da validez cuando se pronuncian los organismos superiores del Estado, tales respuestas, aunque se sobrepase un poco la extensión escrita de este análisis, se insertan de manera completa, así:

Dice el primero de esos documentos:

El segundo documento que se obtuvo se origina en la consulta directa realizada mediante correo electrónico, que sirvió de base para que se abriera el expediente 20057-32343 que finaliza con el siguiente concepto jurídico:

No se olvida que los conceptos no tienen, por sí mismos, un efecto jurídico vinculante definitivo. Pero, la circunstancia de que tanto el ente de supervisión y control como el que se encarga de llevar la contabilidad general de la Nación por mandato constitucional, consideren que los dineros de los clientes no ingresan al patrimonio público, conduce a reafirmar que cuando el cajero o directivo del banco oficial se apropia de dineros que lleva el particular perjudica al cliente, o cuando mucho al banco en su patrimonio económico, pero no al Estado en su erario.

De tal manera que si en el Banco Agrario, por ejemplo, que es una entidad crediticia o financiera que dentro del giro ordinario de las actividades propias de su objeto social recibe dineros de un particular, su empleado (gerente, cajero, etc.) se apropia de ellos, comete un delito contra el patrimonio económico y no contra la administración pública. Pero, si los dineros apropiados son de una entidad estatal que abre una cuenta en ese Banco, el delito sí será de Peculado por razón del origen de esos dineros.

Lo que determina la clase de conducta punible no es la naturaleza del Banco, sino del titular de la cuenta corriente, de ahorros, o del certificado de depósito a término fijo o cualesquiera otra negociación comercial.

Se insiste en que hay que ser coherentes y esto lleva a plantear que en el caso de que sea el empleado del Colegio oficial el que se apropie de los dineros que pagan los estudiantes o los padres de familia, tampoco comete delito contra la administración pública, sino contra el patrimonio económico por las mismas razones planteadas.

Es obvio que en el primer caso, es decir, la no recuperación de la cartera, se trata de un problema económico que no puede ser imputado como delito culposo porque la actividad de préstamos es de medio y no de resultado.

Si lo que sucede es que hay un acuerdo previo de voluntades dolosas entre el servidor y el beneficiario del préstamo para que este nunca devuelva el dinero o el bien prestado, habrá un delito contra el patrimonio económico porque ya se precisó que esos dineros o bienes son de la entidad y no del Estado

Pero, en el segundo evento, por ejemplo, cuando el ordenador del gasto celebra un contrato de obra y esta, por mal diseño, se daña al poco tiempo generando una pérdida económica en cuyo caso algunos sostienen que ha habido un daño al erario que, antes que perseguirlo por las vías civiles, comerciales, fiscales o contencioso administrativas, debe ser sancionado por la vía penal.

En un evento donde se discutía que la obra se había dañado al poco tiempo de terminada, se dijo:

De donde se desprende que la imputación se hizo sobre un contrato sin el lleno de requisitos legales esenciales y no exactamente por el presunto peculado culposo.

Es obvio que, si se demuestra el dolo del contratista en no aplicar los dineros a la ejecución técnica de un contrato de obra, se estaría en presencia de un delito contra el patrimonio económico y no en uno contra la administración pública.

Otro punto es si ese incumplimiento se hace de común acuerdo con el servidor público de la entidad contratante en cuyo caso hay que precisar si es que este lo tolera para recibir un beneficio que constriñó o indujo, en cuyo caso habría Concusión; o si fue porque el contratista lo da prebendas para que guarde silencio, en cuyo caso habría Cohecho.

Pero, si se trata de una conducta por falta de previsión de los resultados, ello se encuadraría en la figura de la culpa que no se da frente a los delitos contra el patrimonio económico.

Es decir: si lo que sucede es que el interventor o el representante legal de la entidad oficial contratante o algún otro servidor público de esta y que tenga el deber de actuar, no conocen que se están violando las especificaciones del contrato, por eso no hacen nada para evitarlo y el daño se produce simplemente por negligencia, es decir, si ello es solo por falta a sus deberes podrán ser objeto de sanciones disciplinarias o fiscales, pero frente a la imputación penal de un presunto Peculado Culposo como lo pregonan las Contralorías, la situación habrá que analizarla en otro estudio porque sobrepasa los límites del presente escrito que sólo quiere dejar sentado que se ha superado la antigua Teoría de la Naturaleza.

Ya fue respondida por la jurisprudencia sosteniendo⁴² que las cooperativas, aunque estén conformadas por entes estatales, tienen el carácter de privadas. No sobra recordar que las interpretaciones de la Corte Constitucional son fuente principal de derecho⁴³. Es obvio, que la adulteración de documentos de este tipo de cooperativas conlleva a una falsedad en documento privado.

Así, pues, en el entendido de que de la misma forma en que no puede limitarse la explicación del ser humano a su simple existencia o naturaleza corpórea, sino que hay que dimensionar lo que constituye su función, su razón de vida, la conclusión es que en la actividad de Estado hay que diferenciar, al menos, entre su simple naturaleza de Estado, pero que actúa como un particular más en la libre competencia empresarial, ejerciendo lo que, en la voz de Ramón Entrena Cuesta son los llamados servicios públicos impropios o actividades privadas de interés público; y, cuando actúa por las funciones inherentes y propias como Estado que tienen una connotación directa con los derechos y garantías de sus asociados.

Como se ve aquella antigua Teoría de la Naturaleza ha sido superada por la Economía, Filosofía, la Ciencia Política, la doctrina extranjera y nacional, la Constitución, la ley y la jurisprudencia que se ha venido generando. Por más justa, se le da la bienvenida a la Teoría de la Función.

Finalmente, se desea reiterar que este análisis responde a lo que es la normatividad vigente en Colombia en el momento en que se realiza. No ha sido su propósito introducirse en el marco del deber ser del Estado frente a los servicios públicos como punto regulador de las desigualdades sociales. Desde el ángulo ideológico lo único que se ha expuesto es que seguir pensando que el Estado debe hacerlo todo, es facilitar que se convierta en totalitario desconociendo los derechos de los asociados. Profundizar sobre eso sería el tema de otro análisis.

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1 Enciclopedia Microsoft, Encarta 97, 1993-1996, Microsoft Corporation.

2 Es tan arraigada la influencia de la biología en las áreas sociales que se habla de aparato represor, del sistema de justicia y hasta de unos terribles "operadores judiciales".

3 Julio PRATT A. Los servicios públicos. En: El Derecho Administrativo en Latinoamérica II. Ediciones Rosaristas, Bogotá, p. 232-235. Citado en Sentencia Sección Tercera del Consejo de Estado de febrero 17 de 2005. M. P. Alier E. Hernández Enríquez. Rad. 27673.

4 Erario es el "tesoro público". Luego, erario público es tautológico.

5 Cita a Juan Miguel DE LA CUÉNTARA MARTÍNEZ. Perspectivas de los servicios públicos españoles para la década de los noventa. En: El nuevo servicio público. Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 64.

6 http://buscon.rae.es/draeI/

7 http://www.diccionarios.com/consultas.php?diccionario=sinoant&palabra=función.

8 http://buscon.rae.es/draeI/.

9 Carlos Eduardo MALDONADO. Dubitabilidad de un mundo basado en la persona. En Teoría jurídica. Reflexiones críticas. Compilado por Miguel RUJANA QUINTERO. Universidad Libre. Cátedra Gerardo Molina. Siglo del Hombre Editores., Bogotá, 2001, p. 178.

10 HANNAH ARENDT. La esfera pública y la privada. En La Condición Humana. Ediciones Pardes, 1993, p. 37-95.

11 Jürgen HABERMAS. Capítulo II. Estructuras sociales de la publicidad; y, Capítulo III. Funciones políticas de la publicidad. En Historia y Crítica de la opinión pública. GG Mass Media, marzo de 1990, p. 65- 93 y 94-123, respectivamente.

12 Escena Primera del Acto segundo de la Segunda Parte de la obra de José Zorrilla, escrita para 1848. Editorial Taurus, Madrid, 1959, p. 289.

13 Carlos Eduardo MALDONADO CASTAÑEDA. Elementos Filosóficos para el Análisis y Comprensión de lo Público. El autor figura como Investigador de la Facultad de Finanzas, Gobierno y Relaciones Internacionales de la Universidad Externado de Colombia.

14 —— Cotidianeidad y Destino de la Globalizaciòn. Bogotá, 2001. ISBN 958-96928-1-8.

15 "La soberanía supranacional de una élite de internacional de banqueros mundiales es con seguridad preferible a la autodeterminación nacional que era practicada en los siglos pasados", pregonó David Rockefeller, en junio 8 de 1991, como Presidente de la Comisión Trilateral, ante el Grupo europeo de Bilderberg, uno de sus integrantes.

16 Luis Carlos BRESSER y Nuria CUNILL GRAU. Entre el Estado y el mercado: lo público no estatal.

17 Lo estatal, lo público, lo privado y lo privativo en http://www.deugarte.com/estatal-publico-privado-privativo.

18 http://www.ciberamerica.org/Ciberamerica/Castellano/Areas/Admin_Gobernab/FuncionPublica/inicio.htm.

19 Citado por Alberto PALOMAR OLMEDA - Doctor en Derecho. Magistrado de lo Contencioso-Administrativo. El servicio público y sus exigencias: la necesidad de normas específicas de función pública. En Derecho de la función pública: régimen jurídico de los servidores públicos. Cfr. En http://premium.vlex.com/doctrina/
Derecho-funcion-publica-regimen-juridico-funcionarios-publicos/
Servicio-publico-sus-exigencias-necesidad-normas-especificas-funcion-publica/2100-178138,01.html

20 Fredy GIRALDO RIVERA. Hacia un código de ética para la función pública. En
 http://www.respondanet.com/spanish/Etica/EticaPublica.

21 http://www.oas.org/juridico/spanish/Etica1.htm

22 Citado por Gustavo PENAGOS,. El Acto administrativo. Tercera Edición. Librería del Profesional, Bogotá, enero de 1981, p. 33 ss.

23 — opus citus.

24 Sentencia C-563, de octubre 7 de 1998. Ms. Ps. ANTONIO BARRERA CARBONELL y CARLOS GAVIRIA DIAZ.

25 Casación penal de marzo 13 de 2006. M. P. Jorge Luis Quintero Milanés. Rad. 24833.

26 Se hace referencia al Departamento de Boyacá, República de Colombia.

27 Entre otros casos en la Fiscalía 18 Delegada ante el Circuito de Tunja: resoluciones de 28 de marzo de 2001, sumario 19.548, situación jurídica de CLAUDIA PATRICIA ROMERO CAMARGO; Miércoles 2 de mayo de 2001, sumario 12.793, situación jurídica de ÁLVARO PORRAS BÁEZ; miércoles 16 de mayo de 2001, sumario 21.291, situación jurídica de MAURICIO TOLOSA ACEVEDO, quien luego se acogió a sentencia anticipada pero, en julio 3 del 2001, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tunja consideró que las fotocopias sin autenticar no eran documento que sirviera de prueba y declaró la nulidad; lunes 9 de julio de 2001 cuando se surtió resolución de acusación contra CLAUDIA PATRICIA ROMERO CAMARGO, quien fue absuelta por el Juzgado, pero porque consideró que fotocopias sin autenticación notarial no eran documento que pudiera servir de prueba. Estos dos últimos casos se citan porque se hicieron análisis sobre las dos teorías pero fueron resueltos por los jueces desde ángulos diferentes, también discutibles, pero que no alteraron aquella concepción. También se asumió la defensa de la teoría de la función en decisión del lunes 18 de febrero del 2002, dentro del sumario 20.647 investigando a FABIO ALBERTO MEJÍA BARÓN. En la Fiscalía Quinta Especial Delegada para los Delitos contra la Administración Pública se hicieron similares planteamientos con fecha del miércoles 23 de febrero de 2005, en la INVESTIGACIÓN PRELIMINAR 76772, al plantear colisión negativa de competencias para investigar a JORGE ADÁN GONZÁLEZ CADENA, quien como Cajero Principal del Banco Agrario, con sede en Turmequé, tramitó un CDT cuyos dineros mantuvo bajo su dominio. El superior funcional se limitó a atender la teoría tradicional de la Naturaleza para hablar de peculado aunque el dinero nunca entró a la contabilidad del Banco Agrario y menos al Estado.

28 Ramón ENTRENA CUESTA. El principio de la libre empresa, en el modelo económico en la Constitución Española. Tomo I, Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 1991, p. 162-163.

29 Sentencia de agosto 30 de 2001. Sección Tercera del Consejo de Estado. Rad. 19263; febrero 17 de 2005, M. P. Alier E. Hernández Enriquez.

30 Sentencia de septiembre 3 de 2001. M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. Rad. 16837.

31 Sentencia de abril 27 de 2005. M. P. Hermán Galán Castellanos. Rad. 19562.

32 Dado que en el mundo contemporáneo se diferencia entre lo estatal, lo público y lo particular, porque particulares pueden y ejercen actividades públicas, debería cambiarse la denominación a esta clase de documentos "públicos".

33 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Radicación 10.422. Sentencia de junio 3/98. M. P. Ricardo Calvete Rangel. Consultable en Jurisprudencia y Doctrina, Agosto de 1998, p. 1089.

34 Oficio OJ-053 del 3 de abril de 1978, reiterado en concepto No. 2000009748-1 del 2 de febrero de 2000

35 Concepto Superintendencia Bancaria No, No. 2000009748-1 del 24 de febrero de 2000.

36 La intermediación financiera se entiende como la captación profesional de recursos del público mediante operaciones pasivas (recepción de depósitos), y a su vez la transferencia de dichos recursos mediante la realización de operaciones activas (otorgamiento de créditos). Una de las características de la intermediación financiera es la relación íntima o nexo causal existente entre la captación de recursos del público y la colocación de los mismos a terceros.

37 Superintendencia Bancaria, Concepto No. 1999052225-O deI 3 de septiembre de 1999.

38 Superintendencia Bancaria, Concepto No. 1999030558-6 del 10 de octubre de 1999.

39 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 3 de agosto de 1994, Magistrado Ponente Dr. Jorge Enrique Valencia M., citado en oficio No. 96019045-1 del 9 de julio de 1996, emitido por la Superintendencia Bancaria.

40 "(...) en las entidades financieras siempre habrá unidad de caja y patrimonial y por tanto, los distintos recursos obtenidos mediante los sistemas de captación se mezclan con otros fondos, como los propios y los obtenidos de fuentes de financiación extraña al público ahorrador, por tanto, en principio, se entiende que dentro de los recursos existentes en un banco en un momento determinado siempre habrá recursos provenientes del ahorro privado" (Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Magistrado Ponente Dario Quiñones Pinilla, Sentencia del 13 de octubre de 1988, expediente No. 84-D-1 972).

41 INTERLOCUTORIO No. 137. SEGUNDA INSTANCIA. PROCESO 62812. miércoles 3 de agosto de 2005.

42 Sentencia T-284, de abril 5 de 2006. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.