Agradezco sinceramente el honor que la Academia
Colombiana de Jurisprudencia me ha otorgado al incluir mi nombre
dentro de los Académicos de los Capítulos Seccionales.
He escogido como tema para la ocasión el que de
ahora en adelante denominaré derecho subjetivo fundamental a la
seguridad social. Dentro de la seguridad social haré referencia al
rubro de los servicios sociales, desde la óptica del Estado de
Bienestar, como expresión del Estado Social de Derecho y en razón de
que los servicios sociales apuntan hacia la defensa de quienes están
o pueden estar en situación de exclusión. Por este último motivo,
tengo como hilo conductor la sentencia mencionada en la Quinta
Recomendación hecha a Colombia por la Comisión de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas, en la sesión del 20 de enero de 2006,
Recomendación que dice: "La Alta Comisionada alienta al gobierno a
dar cumplimiento a la sentencia T-025 de 2004 de la Corte
Constitucional..".
La funcionaria se refiere a un fallo sobre
desplazamiento interno forzado en Colombia1.
Ese pronunciamiento de la Corte Constitucional recoge en su texto el
precedente jurisprudencial sentado en las sentencias T-227/1997,
SU-1150/2000, T-1635/2000, T-327/2001, T-1346/2001, T-098/2002,
T-215/20022. Las anteriores
jurisprudencias sirvieron de precedente para el fallo T-025/2004.
Esta sentencia va a incluir tres aspectos novedosos dignos de
resaltar:
-
La Corte declaró que se está frente a un estado
de cosas inconstitucional, es decir que la exclusión a la cual se
somete a más de tres millones de desplazados internos en Colombia
hace suponer la ostensible violación del Estado Social de Derecho,
por eso la sentencia T-025/04 dio órdenes proyectadas hacia todo
el colectivo de los desplazados, hubieren o no interpuesto tutela.
-
Muchas de las órdenes, que también se habían
dado en fallos anteriores, en realidad corresponden a la
protección de derechos que integran la seguridad social,
especialmente la salud y los servicios sociales. Lo curioso es que
la Corte ha considerado que la seguridad social no es un derecho
fundamental y que nunca ha teorizado sobre el tema de los
servicios sociales y sin embargo los protege.
-
No solo en la sentencia sino en tres autos
posteriores, dentro del mismo caso, se planteó la tesis de los
niveles de cumplimiento del fallo.
Se está, pues, frente a una decisión judicial que da lugar a
muchos interrogantes. Con todo respeto plantearé y defenderé en
este trabajo las siguientes inquietudes y propuestas:
-
Es conveniente que el calificativo de "estado
de cosas inconstitucional" sólo se aplique cuando una violación
masiva de derechos fundamentales afecte el Estado Social de
Derecho, siempre y cuando este modelo se identifique con el
Estado de Bienestar y se acepten los derechos subjetivos
colectivos. Este postulado que formulo se aleja de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional que considera que el
Estado Social de Derecho no siempre es sinónimo de Estado de
Bienestar y contradice sectores doctrinales que solamente
aceptan los derechos subjetivos individuales.
-
Dentro del Estado de Bienestar es
indescartable la protección a la seguridad social; luego debe
ser considerada como un derecho fundamental. La anterior opinión
se presenta como una perspectiva de modificación
jurisprudencial, teniendo en cuenta que hay que ligar el papel
activo de la judicatura democrática con el mejoramiento de la
calidad de vida de las personas y por consiguiente con la lucha
contra la exclusión. Se trata de fortalecer los derechos
adquiridos de los jubilados y de los usuarios de la salud,
especialmente. Es un criterio que se fundamenta en la teoría
dualista de los derechos fundamentales y en la validez
sociológica de la tutela en Colombia. No tiene sentido que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, que es tan
avanzada y garantista, continúe sosteniendo que la seguridad
social no es un derecho fundamental, a riesgo de perder firmeza
conceptual. Con todo respeto considero que se debe replantear la
jurisprudencia y aceptar que los derechos de la seguridad social
son derechos fundamentales subjetivos y deben ser tratados como
tales.
-
Es conveniente facilitar el ingreso de la
teoría de los SERVICIOS SOCIALES a la jurisprudencia
constitucional y considerar políticamente a dichos servicios
como una estrategia adecuada para taponar las grietas que el
modelo neoliberal le hizo al Estado de Bienestar. Según el
Proyecto del Código Iberoamericano de la Seguridad Social,
elaborado por la OISS, la seguridad social incluye diez rubros3:
asistencia sanitaria, pensión de vejez, prestaciones monetarias
por enfermedad diferentes a los riesgos profesionales, subsidio
a quienes de manera involuntaria han perdido el empleo, riesgos
profesionales para los trabajadores dependientes, prestaciones
familiares por hijos a cargo, auxilio a la maternidad, pensión
de invalidez, pensión de sobrevivientes y servicios sociales.
Pues bien, es necesario distinguir entre los nueve primeros que
exigen cumplimiento pleno y en caso de no serlo surge para las
personas la potestad de reclamar judicialmente; mientras que el
rubro de los servicios sociales sería el único que admitiría
niveles de cumplimiento porque su razón de ser es la de tratar
de solucionar los problemas que crea el propio sistema
imperante. Hago esta última apreciación a sabiendas de que hay
una corriente muy fuerte que aboga por respuestas económicas
frías y no jurídicas y humanitarias.
-
Las personas y familias que se ven obligadas
a un desplazamiento interno deben ser consideradas como un
colectivo sujeto de la teoría de los servicios sociales en toda
su extensión y los llamados Principios Deng deben ser tenidos
como stándares de los servicios sociales cuando de
desplazamiento interno forzado se trata.
Sustento las propuestas con razonamientos contenidos en los
siguientes capítulos:
I. ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL
En la sentencia T-025 de 2004 de la Corte
Constitucional colombiana, se declaró un estado de cosas
inconstitucional por el desplazamiento interno masivo. No era la
primera vez que se adoptaba tal figura jurídica. Ya se había hablado
de estado de cosas inconstitucional, entre otras, en las tutelas
sobre vacunación infantil en Bogotá, sobre derecho a la seguridad
social para los maestros de provincia, sobre trato humano a la
población carcelaria, sobre atención pronta a los aspirantes a
pensionados en la Caja Nacional de Previsión.
Se dice que se incurre en un estado de cosas
inconstitucional cuando se producen violaciones masivas de los
derechos fundamentales y se aspira a que a través de órdenes
generales se evite que muchísimas personas se vean obligadas a
presentar con posterioridad acción de tutela individual, cuando ya
la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha trazado
una directriz. Además, la Constitución Política en su artículo 113
dice que las tres ramas del poder público deben actuar
armónicamente, luego no tiene presentación que las autoridades
contra quienes se dirige la orden de tutela continúen violando los
derechos fundamentales en casos similares con la disculpa de que no
han sido objeto todavía de decisión judicial de amparo. No se trata
solamente de fortalecer la cultura del precedente jurisprudencial
cuanto de dar órdenes generales para que el Estado Social de Derecho
se realice cumplidamente.
Dice la sentencia T-025 de 2004 sobre el estado
de cosas inconstitucional:
"Dentro de los factores valorados por la
Corte para definir si existe un estado de cosas inconstitucional,
cabe destacar los siguientes: la vulneración masiva y generalizada
de varios derechos constitucionales que afecta a un número
significativo de personas; la prolongada omisión de las
autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar
los derechos; la adopción de prácticas inconstitucionales, como la
incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento
para garantizar el derecho conculcado; la no expedición de medidas
legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para
evitar la vulneración de los derechos; la existencia de un
problema social cuya solución compromete la intervención de varias
entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y
coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un
esfuerzo presupuestal adicional importante; si todas las personas
afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela
para obtener la protección de sus derechos se produciría una mayor
congestión judicial".
En el caso de los desplazados se daban todas las
condiciones para que se hiciera el pronunciamiento de que se
incurría en un estado de cosas inconstitucional porque se está ante
un colectivo de personas al cual se le violan reiteradamente los
derechos fundamentales, sin que las autoridades presten atención
debida, estando obligadas a ello, y porque no hay comportamientos
adecuados para disminuir el impacto del desplazamiento4.
Por lo tanto, el objetivo de la decisión tomada por la Corte
Constitucional buscaba fijar unos parámetros no sólo para las
personas o para los colectivos que habían instaurado en diferentes
ciudades del país 108 acciones de tutela, a nombre de 1150 núcleos
familiares, sino para toda la población desplazada. Este
comportamiento de la Corte demuestra la existencia de derechos
subjetivos colectivos.
Al declararse el estado de cosas
inconstitucional, la Corte le exige al gobierno que adopte
programas, haga cronogramas, corrija falencias, instruya sobre la
carta de derechos básicos, evalúe la situación de los desplazados y,
concretamente:
-
Entregue ayuda humanitaria,
-
Facilite el acceso a los servicios de salud y
entregue los medicamentos que se receten,
-
Facilite el acceso a los programas de
estabilización económica,
-
Facilite el acceso a los programas de vivienda,
-
Facilite el acceso de los niños a la educación,
-
Presente ayuda a quienes se hallen en
condiciones de extrema urgencia o de incapacidad para asumir su
autosostenimiento,
-
Se entregue ayuda a la madre cabeza de familia.
La decisión es justa. El objetivo es hacer
palpable el Estado social de Derecho, aunque mejor sería decir el
Estado de Bienestar.
II. ESTADO SOCIAL DE DERECHO O ESTADO DE
BIENESTAR
La Constitución colombiana de 1991 caracteriza al
Estado como Social de Derecho. En este marco se estableció como
derecho constitucional la seguridad social (artículos 48 y 49 C.P.),
se garantizó la protección integral de la familia (artículo 42 C.P.)
y en especial de la mujer cabeza de familia (artículo 43 C.P.), se
consagraron los derechos fundamentales de los niños (artículo 44 C.P.),
se incluyó la protección a los jóvenes (artículo 45 C.P.), la
integración a la vida activa de las personas de la tercera edad
(artículo 46), y de los minusválidos (artículo 47), se señaló como
objetivo principal del estado el mejoramiento de la calidad de vida
de las personas (artículo 366); y se consagró como garantía de los
derechos fundamentales la acción de tutela.
El problema radica en que paralelamente a la
expedición del texto constitucional se incrementó el modelo
económico neoliberal y esto planteó una tremenda contradicción entre
la norma jurídica y la estructura económica, llegándose a algo
insólito: el ejecutivo y el legislativo le dan preferencia a
respuestas neoliberales y los jueces, mediante la acción de tutela,
son los únicos que le ponen el hombro al Estado Social de Derecho.
Claro que han surgido malabarismos teóricos
dentro de la jurisprudencia. Por ejemplo, la Corte Constitucional,
en la sentencia T-406 de 1992, bifurcó el concepto de Estado Social
de Derecho; le dio una dimensión cuantitativa, haciendo referencia,
entre otros episodios, al New Deal de Roosevelt, al Estado de
Bienestar; pero al mismo tiempo señaló que el Estado Social de
Derecho tenía también una dimensión cualitativa, identificando este
concepto con un catálogo de derechos, principios y valores, con la
pérdida de la importancia sacramental del texto legal y con la
relevancia del juez constitucional. Más tarde, en el año 2001, al
discutirse sobre el aumento de sueldos para los empleados públicos,
la Corte, en la sentencia C-1064, revive las dos dimensiones,
preferencia la cualitativa, advierte que "el Estado Social de
Derecho no impone un modelo económico" y, desafortunadamente, dice
la Corte que el Estado de Bienestar es compatible con el Estado
Social de Derecho "pero no es su única manifestación institucional".5
La opinión de la corte es discutible. En la
realidad política se habla del Estado de Bienestar como un modelo de
estado y no como un simple modelo económico. Es más, en el Proyecto
de Constitución Europea ni siquiera se habla de Estado Social de
Derecho sino que continúa hablándose de Estado de Derecho, pero los
ciudadanos luchan por no dejarse arrebatar las conquistas que les ha
dado el Estado de Bienestar. Hacen bien en defenderlo por lo
siguiente:
Superado el Estado Liberal, ingresan los derechos
sociales, económicos y culturales al texto constitucional. Es así
como se constitucionaliza el derecho laboral, se blinda
constitucionalmente la seguridad social, el mejoramiento de la
calidad de vida es objetivo del estado, toma fuerza la igualdad
sustancial y la justicia social. En el caso europeo, el PIB
destinado a la seguridad social oscila en promedio alrededor del 28%
(para pensiones aproximadamente el 16%); también en buena parte de
tales países los presupuestos nacionales destinan grandes rubros
para dar respuesta a los derechos sociales, económicos y culturales
de la población y esta nueva versión implica necesariamente la
conciencia del Estado de Bienestar. Es, podría decirse, la única
cara amable del sistema capitalista. Por eso en el Estado de
Bienestar se atiende directa y gratuitamente la salud de los
ciudadanos y no se considera a la salud como negocio. Por eso el
estado contribuye en alto grado a la caja única de la seguridad
social en pensiones que se nutre con los cuantiosos aportes
estatales y las cotizaciones, es impensable en Europa que las
pensiones estén sujetas al mercado financiero, ni que a los
jubilados no se les reconozca el derecho.
Lo insólito es que en países como el nuestro no
se respeten los derechos subjetivos, fundamentales y adquiridos por
los pensionados, o que se someta al pensionado a la zozobra de
revocatorias o disminuciones de la mesada, cuando por el contrario a
las personas mayores se les debe el máximo de respeto.
Afectando los derechos a la seguridad social
nunca habrá Estado Social de Derecho ni menos Estado de Bienestar.
No se debe olvidar que fueron líderes de la burguesía inteligente (Bismarck,
Churchill, Beveridge) quienes ante el avance del socialismo
diseñaron la seguridad social como estrategia defensiva del modelo
capitalista. Por eso la mayor parte de los partidos modernos la
incluyen dentro de su plataforma, para hacerla realidad, nunca para
convertir la seguridad social y especialmente las pensiones en rey
de burlas. Sólo el capitalismo salvaje se deleita violando o
menoscabando los derechos de los pensionados o de los usuarios de la
salud o de las trabajadoras embarazadas.
Por supuesto que la arremetida del modelo
neoliberal afectó el Estado de Bienestar, pero los resultados
electorales en Europa demuestran que el Estado de Bienestar es muy
difícil que deje de existir.
Menciono reiteradamente a Europa porque es allí
donde se ha elaborado la teoría y la praxis del Estado de Bienestar;
y porque en ese Continente es comprensible que sin Estado de
Bienestar no funcionarían los actuales regímenes políticos.
Pues bien, para taponar las erosiones que le
ocasionó el neoliberalismo al Estado de Bienestar y para superar el
concepto asistencialista, en Europa se insiste en los tres pilares
del Estado de Bienestar (salud, pensiones y educación), pero se
agrega un nuevo pilar, el de los servicios sociales. No desaparece
la presencia estatal, pero se fortifica la solidaridad de la
sociedad civil (sin ánimo de lucro, especialmente las ONG). Además,
se le dan competencias a las entidades locales, más cercanas al
ciudadano. Se trata de recomponer la solidaridad familiar ante la
debacle de la familia nuclear, a fin de que la familia sirva de
colchón ante los riesgos. Se precisan las funciones estatales ante
el descalabro de las instituciones de beneficencia. Son medidas que
aunque no modifican el sistema de todas maneras implican una
adecuación del modelo de estado, en un momento de transición, cuando
ha concluido la bipolaridad Estados Unidos-Unión soviética, cuando
se arriba al fin de los epílogos (secuelas del colonialismo europeo,
perplejidad por la caída de los partidos obreros, desequilibrio que
ha dejado el injusto modelo neoliberal, heridas ocasionadas por el
totalitarismo) y cuando se está en el principio de la rebelión de
los excluidos. Los recientes episodios ocurridos en los barrios
periféricos de ciudades de Francia, las grandes manifestaciones en
Norteamérica, las protestas de los sin tierra del Brasil, los
reclamos de los desplazados en Colombia y en el Líbano, son
episodios que perfectamente pueden reproducirse en cualquier lugar
del planeta porque son expresiones de la exclusión reinante.
Los servicios sociales son la novedad del siglo
XXI en el Estado de Bienestar y son una propuesta ante la exclusión
o la dependencia. Esto merece explicaciones adicionales.
III. LOS SERVICIOS SOCIALES, NUEVO RUBRO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
El décimo rubro de la seguridad social es el de
los servicios sociales, que supera teórica, política y
económicamente lo que antes se calificaba como caridad y
beneficencia.
Sin entrar a hacer una definición de todos los
servicios sociales, se puede hacer un listado con base en el
proyecto de Código Iberoamericano de la Seguridad Social y en la
teoría contemporánea6. Son
estos los principales servicios sociales:
-
Intervención con cuidadores, generalmente los
mismos familiares, quienes lo hacen no únicamente como solidaridad
familiar sino porque obtienen beneficios como imputárseles el
tiempo de cuidadores para la jubilación;
-
La atención domiciliaria a las personas
dependientes, desde las administraciones públicas locales;
-
Educación y vivienda para sectores como
jubilados, desplazados, inmigrantes, discapacitados, madres cabeza
de familia, minorías; todo bajo el parámetro de la inclusión;
-
Centros de día para personas dependientes
(servicios de higiene, rehabilitación, terapia ocupacional,
control del estado de salud, alimentación, formación a las
familias de los usuarios para que continúen la atención durante la
noche y los fines de semana);
-
Estancias temporales (especialmente para
facilitar el descanso de los cuidadores temporales);
-
Hogar de personas mayores, que no debe
limitarse a actividades socio-culturales;
-
Ayuda a domicilio (la programación debe tener
cuatro fases: diagnóstico para adjudicar el servicio del caso,
diseño de la intervención: programa individual de atención,
ejecución: atención directa en el domicilio sin relación laboral
entre el cuidador y la persona atendida, evaluación para
replantear el caso y tomar decisiones);
-
La asistencia teledirigida, especialmente para
personas mayores;
-
Los hospitales de día: centros diurnos para
tratamiento integral del paciente geriátrico;
-
La atención sanitaria a domicilio;
-
Las Redes sociales (tejido social);
-
El voluntariado, basado en la solidaridad,
gratuidad, humanismo, eticidad, sentido crítico, con organización
grupal, propia financiación;
-
Colaboración estatal para disfrutar del derecho
al descanso, desde una visión diferente a la del mercado;
-
La preparación a la jubilación, entendiendo a
la vejez como oportunidad;
-
Los Pisos tutelados, en cuyo caso el municipio
ejerce tutela en forma de asistencia técnica, económica; (debe ser
lo más parecido a una vida familiar);
-
Las viviendas compartidas entre jubilados con
otras personas no mayores, con un control por parte de la
municipalidad;
Y, COMO PREMISA FUNDAMENTAL: el conocimiento y
respeto de los derechos fundamentales subjetivos en lo referente a
la seguridad social.
Como los programas impulsados por los servicios
sociales ciertamente no afectan la estructura político-social, sino
por el contrario, al cubrir las deficiencias de una sociedad la
mantienen, entonces no falta quien piense que se trata de paliativos
cuando nuestras sociedades exigen reformas de fondo. Eso puede ser
cierto, pero de todas maneras a las personas hay que darles
respuestas concretas para sus problemas cotidianos y curiosamente
los jueces lo pueden hacer muy bien mediante órdenes para garantizar
los derechos fundamentales. En Colombia eso se hace, con éxito y
aceptación de los ciudadanos, a través la acción pública
constitucional de la tutela.
Un ejemplo clarísimo de ese nuevo rol de la
judicatura aparece precisamente en la sentencia T-025/2004 que se
está analizando. El comportamiento de la Corte Constitucional en el
amparo de los derechos de los desplazados se puede ver desde varios
ángulos:
-
Uno altamente positivo: se produce en Colombia
una jurisprudencia humanista;
-
Uno que deja al descubierto una falencia: no se
ubica el desplazamiento interno forzado como uno de los casos que
motivan la teoría y praxis de los servicios sociales,
desperdiciándose así la riqueza que proyecta el aparecimiento de
los servicios sociales como cuarto pilar del estado de bienestar.
Paralelamente con las consideraciones jurídicas
valga esta acotación: los teóricos de los servicios sociales apenas
principian a percatarse del papel extraordinario del juez para
concretar la prestación de esos servicios sociales. De ahí que en
España, en la futura ley de dependencia, se le da competencia al
juez para que haga efectivos los derechos a los servicios sociales,
que desde ya se califican como subjetivos.
Continuando dentro del mismo ejemplo del
desplazamiento, sea de indicar que a nivel universal existen los
Principios Rectores del Desplazamiento Interno, también denominados
los Principios Deng. Son un catálogo de derechos muy ligados a la
temática de los servicios sociales. Por consiguiente, dentro de la
teoría de los servicios sociales se deberían incorporar tales
Principios cuando se trata de la exclusión a la cual están sometidos
los desplazados. Claro que esos Principios se dirigen básicamente
hacia las conductas que debe adoptar el gobierno nacional, pero eso
no impide, sino que por el contrario refuerza, un trabajo coordinado
con las familias de los desplazados, con las ONG que se preocupan
por la población desplazada, con las localidades (departamentos y
municipios) donde existen asentamientos de desplazados y con la rama
jurisdiccional.
La compilación de los Principios Rectores del
Desplazamiento Forzado Interno, elaborado por el Representante
Especial del Secretario General de las Naciones Unidas para el
Desplazamiento Interno, señor Francis Deng, Documento E/CN.4/Add.2.
11 de febrero de 1998, son un documento de interpretación del
derecho internacional en cuanto al desplazamiento interno, que se ha
tenido en cuenta en la jurisprudencia constitucional colombiana y es
prudente que se irradie hacia la teoría de los servicios sociales,
como ya se dijo7.
La jurisprudencia colombiana considera que tales
Principios, aunque no tienen la connotación de norma internacional,
son vinculantes por hacer parte de los derechos humanos. En la
sentencia SU-1150/2000 de la Corte Constitucional se le dio tal
alcance:
"Los Principios Rectores no han sido aprobados
mediante un tratado internacional. Sin embargo, dado que ellos
fundamentalmente reflejan y llenan las lagunas de lo establecido
en tratados internacionales de derechos humanos y que han recibido
una gran aceptación por parte de distintos organismos
internacionales de derechos humanos, esta Corporación considera
que deben ser tenidos como parámetros para la creación normativa y
la interpretación en el campo de la regulación del desplazamiento
forzado y la atención a las personas desplazadas por parte del
Estado. Lo anterior, claro está, sin perjuicio de que todos sus
preceptos que reiteran normas ya incluidas en tratados
internacionales de derechos humanos y de derecho internacional
humanitario aprobados por Colombia gocen de rango constitucional,
como lo señala el artículo 93 de la Constitución".
El anterior ejemplo del desplazamiento ha
contribuido a la demostración de que los servicios sociales son
políticas de inclusión para muchos grupos (ancianos, jubilados,
minusválidos, desplazados, exiliados, desempleados, etc.). No se
deja de lado lo prestacional sino que se le da entrada al
mejoramiento de la calidad de vida de las personas. La nueva visión
supera la falsa caridad. También se supera la trampa de la pobreza
como justificación para el asistencialismo y la trampa de la
prestación económica como disculpa para afectar la integración
laboral. Por eso es indispensable eliminar las desigualdades de
trato (status negativo) y ascender a la promoción de igualdad de
oportunidades (status positivo). De ahí que en cuanto a los ancianos
la nueva perspectiva es que puedan envejecer en casa. Es la
construcción social de la tercera edad, donde la sociedad debe
elaborar su propio modelo de anciano con un enfoque histórico social
del proceso de envejecimiento, que se fundamenta en la
relación entre envejecimiento y vida social; es la integración plena
de la gente mayor en la estructura social. Es superar la dependencia
con un modelo ideológico diferente al neomaltusiano.
Como en Colombia no existe una cultura de la
seguridad social, se podría pensar que el mundo de los servicios
sociales es una utopía. Para salirle al paso a esta visión
pesimista, hay un instrumento internacional de carácter regional: el
de la progresividad, establecido en el Protocolo de San Salvador,
aprobado por Colombia mediante la ley 319 de 1996, revisada por la
Corte Constitucional en sentencia C.-251 de 1997, que la consideró
ajustada a la Constitución. Según dicho Protocolo, debe existir la
progresividad en la prestación a los derechos sociales, dentro de
ellos el de la seguridad social, sólo así principiaría a lograrse el
Estado de Bienestar.
Pero no basta la progresividad presupuestal si no
se concatena con una cultura de la seguridad social, con un respeto
a la dignidad de los pensionados y, lo que es más importante, con
una forma nueva de ver la ciudadanía. Una ciudadanía plena.
Ciudadanos para hacer posible el buen gobierno, para lo cual existe
la progresión de los derechos civiles a los políticos y sociales.
Está como ilustración de lo anteriormente dicho
el Proyecto de Constitución Europea. Es muy importante el Título II
porque se refiere a la "no discriminación y a la ciudadanía";
especialmente el artículo III-9 donde se autoriza que mediante una
Ley Marco Europea se tomen medidas referentes a la seguridad social
o a la protección social. También es buen ejemplo la Parte II, y
quizás esto es lo mas digno de resaltar, puesto que se consagra la
CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNION, dentro de ellos el
título IV se refiere a la solidaridad (donde se incluyen los
derechos sociales, económicos y culturales) y el Título V que
relaciona los derechos fundamentales para una ciudadanía plena.
Esto es lo que le interesa a la gente, mejorar su
calidad de vida, como razón de ser de la SOCIEDAD DE BIENESTAR y
esto es lo que, como faro, puede servir a la teoría constitucional
de nuestros países si es que de veras se quiere establecer un Estado
Social de Derecho.
IV LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL
SUBJETIVO
La jurisprudencia colombiana dice que los
derechos a la seguridad social no son derechos fundamentales, pero
los protege tutelarmente acudiendo a la figura de la conexidad (los
conecta con otros derechos fundamentales, especialmente con el
derecho a la vida, el derecho al mínimo vital, el derecho de
petición).
Es una postura curiosa porque dentro del mundo de
la tutela, hasta abril de 2006, los Magistrados de la Corte
Constitucional, durante sus 14 años de funcionamiento, habían
dictado 9.423 sentencias de tutela, de ellas más de cinco mil en
materia de pensiones y salud8.
En primera instancia (fallos de tutela proferidos por los jueces) el
número supera la cantidad de seiscientas mil sentencias por sólo
esos dos derechos ( pensión y salud). Es pertinente agregar que casi
todas las acciones prosperan.
¿Por qué esta paradoja consistente en que pese a
que la acción de tutela está establecida para garantizar los
derechos fundamentales, se dice que los derechos a la seguridad
social no son fundamentales y sin embargo se protegen masivamente?
Una de las explicaciones, no la única, es la
siguiente: en el año de 1994 se presentó una demanda contra la ley
100 de 1993. Los demandantes argumentaron que a la ley 100 de 1993
se le dio por el Parlamento un tratamiento de ley ordinaria, cuando
debiera habérsele dado el trámite de ley estatutaria puesto que los
derechos a la seguridad social son fundamentales, luego la ley había
sido irregularmente expedida y por lo tanto debía declarase
inexequible. La argumentación era perfecta, pero los magistrados de
la Corte Constitucional, por unanimidad, en sentencia C-408 de 2004,
basada en algunos precedentes jurisprudenciales, le dieron mucha
importancia a la discutible teoría genética de los derechos,
dividiéndolos en primera, segunda y tercera generación; afirmó la
Corte que la seguridad social está dentro de los derechos de segunda
generación y que los derechos fundamentales son únicamente los de
primera generación. Esta tesis le permitió a la Corte Constitucional
declarar que se había expedido correctamente la ley 100 de 1993,
sobre seguridad social. Pero para salvaguardar la garantía a los
derechos a la seguridad social, se los ha venido protegiendo con la
teoría de la conexidad con otros derechos que no admiten duda sobre
su carácter jusfundamental.
En contra de la opinión de la Corte
Constitucional hay que decir que la teoría de los derechos a la
seguridad social califica a éstos como derechos fundamentales.
Garantizar los derechos fundamentales hace parte
del constitucionalismo de la postguerra, es la expresión del
constitucionalismo dogmático (mejor sería decir antropocéntrico), es
el cumplimiento del compromiso adquirido por los países de la región
a raíz de la Carta de San José de Costa Rica, es una proyección del
nuevo contrato social, porque han ingreso a la Constitución los
derechos, los principios y los valores y dentro de los primeros los
derechos laborales y de la seguridad social.
En el Proyecto de Código Iberoamericano de la
Seguridad Social se cataloga a la seguridad social como un derecho
inalienable del ser humano (artículo 1°). En el Proyecto de
Constitución de la Unión Europea (con base en la Carta de Niza) se
considera que la seguridad social es un derecho fundamental.
Expresamente dentro de los 50 derechos fundamentales que se
contemplan en la Parte II del Proyecto de Constitución, bajo el
título de "CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNION", figura
el artículo II-34, que incluye como derecho fundamental el
siguiente:
"Seguridad social y ayuda social
"1. La Unión reconoce y respeta el derecho
de acceso a las prestaciones de seguridad social y a los servicios
sociales que garantizan una protección en casos como la
maternidad, la enfermedad, los accidentes laborales, la
dependencia o la vejez, así como en caso de pérdida de empleo,
según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y
las legislaciones y prácticas nacionales.
"2. Toda persona que resida y se desplace
legalmente dentro de la Unión tiene derecho a las prestaciones de
seguridad social y a las ventajas sociales con arreglo al Derecho
de la Unión y a las legislaciones y prácticas nacionales.
"3. Con el fin de combatir la exclusión social
y la pobreza, la Unión reconoce y respeta el derecho a una ayuda
social y a una ayuda de vivienda para garantizar una existencia
digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes,
según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y
las legislaciones y prácticas nacionales".
La norma anteriormente transcrita armoniza con
los artículos: II-21, sobre no discriminación, II-24 sobre derechos
del menor, II-25 sobre derechos de las personas mayores, II-26 sobre
integración de las personas discapacitadas, II-35 sobre protección a
la salud.
Cualquier listado de derechos fundamentales no
está cerrado puesto que se ha superado la visión monista que
identificaba los derechos fundamentales con los derechos de
libertad. Hoy se admite la visión dualista donde también son
derechos fundamentales los derechos sociales, económicos y
culturales, incluyéndose dentro de ellos a la seguridad social y por
supuesto a los servicios sociales.
El gran número de sentencias sobre seguridad
social (el 64% del mundo de la tutela) han conformado un acumulado
jurídico que merece ser tenido en cuenta. Además, responde al
acudimiento masivo de los colombianos impetrando dicho amparo, es
esta una expresión democrática que no puede en ningún momento ser
soslayada.
Si dentro del millón cuatrocientas mil tutelas
que se han presentado hasta hoy en todos los juzgados del país,
desde el año de 1992 hasta el 2006, casi el 65% corresponden a temas
como la salud, las pensiones, la protección a la maternidad, es
decir aspectos muy sentidos por la comunidad y de marcado contenido
social; si los colombianos de a pie consideran que los derechos
sociales son derechos fundamentales por eso los reclaman
tutelarmente9; si en el
constitucionalismo contemporáneo los derechos a la seguridad social
se catalogan como fundamentales; si los fallos de tutela proferidos
por la Corte Constitucional en materia de seguridad social son
mayoritariamente favorables a los solicitantes; si dichas decisiones
le han dado validez sociológica a la tutela y de paso han
fortalecido a la Corte Costitucional que con sus sentencias
garantistas ha abierto la puerta a la aceptación de la cultura del
precedente; si en el caso del desplazamiento interno forzado las
sentencias de la Corte Constitucional no solo son favorables a los
desplazados sino que en realidad la casi totalidad de las órdenes
serían catalogadas como mandatos de prestación de servicios
sociales; entonces, ¿por qué se sigue insistiendo en que la
seguridad social no tiene la calidad de derecho fundamental?
La posición jurisprudencial, consistente en no
admitir que los derechos a la seguridad social tienen la connotación
de fundamentales debería ser modificada en este aspecto. Debe haber
un ascenso de lo cuantitativo (enorme cantidad de sentencias de
tutela favorables a quienes afirman que se les violó el derecho a la
seguridad social) a lo cualitativo: reconocer de una vez por todas
que la seguridad social es un derecho fundamental.
Pero hay algo más: se trata de derechos
fundamentales subjetivos. Haciendo por supuesto una previa
aclaración:
Debe tenerse en cuenta que mediante sentencias no
se cambia el modelo de sociedad, que los jueces no solucionan los
problemas estructurales. Por ejemplo, en el desplazamiento interno
forzado una sentencia no pueden garantizar un retorno digno para que
los desplazados recuperen la tierra que los violentos les han
arrebatado; tampoco pueden los jueces ordenar que se le de empleo a
los desplazados, que sería la mejor ayuda para tratar de superar la
vulnerabilidad en que se encuentran; pero como el desplazado en
Colombia no solo es excluido de su entorno de origen sino que en su
nueva ubicación es discriminado (directa e indirectamente),
estigmatizado, cuando no perseguido y encarcelado; es un grupo
particularmente vulnerable, al cual permanentemente se le afecta el
principio de inmunidad de la población civil; entonces, los jueces
sí pueden, mediante decisiones judiciales, al garantizar los
derechos fundamentales constitucionales, hacer cruz roja jurídica.
Cuando se viola un derecho fundamental o cuando
hay amenaza de violación, el juez, cumpliendo una función que podría
catalogarse como de alta policía, da órdenes y esta actitud no es
propiamente dar la razón a alguien en un juicio controvertido, que
es lo que comúnmente motiva la actividad judicial. Lo que importa no
es quien tiene la razón sino el respeto a los derechos
fundamentales. En la tutela la relación es directa entre la
Constitución Política que consagra un derecho fundamental y la
persona que considera que se le ha violado y acude ante la justicia
para que cese la violación. Esto es completamente distinto a la
justicia tradicional. Y, si el afectado interpone la acción de
tutela es porque el derecho fundamental que le ha sido violado es
además un derecho subjetivo.
Una persona puede reclamarle sus derechos a los
jueces cuando esos derechos son subjetivos, no cuando son
simplemente programáticos. Para Savigny, Putcha, el derecho
subjetivo consistía en una voluntad jurídicamente protegida. Esta
posición era inconsistente porque hay derechos irrenunciables. Para
Ihering, la esencia del derecho subjetivo consiste en un interés
jurídicamente protegido. Este concepto también es vulnerable porque
existen intereses que no son jurídicamente protegidos. Por eso,
autores como Folgado y Elio Gallego, llaman la atención sobre la
visión de un derecho subjetivo como facultad o "potestas", es decir,
como la facultad de ser reclamado. Ellos recuerdan que el origen del
derecho subjetivo está en los siglos XIV y XV, cuando la crisis
marca el fin de la Edad Media, y, entonces, no se confiaba ya en la
norma per se, en el "dar a cada quien lo suyo" en abstracto, sino
que lo importante era luchar por lo propio, reivindicarlo, lo cual
favoreció la idea subjetiva del derecho como un poder de exigir.
Esta visión se ligaba al pensamiento del monje franciscano Occam, el
"nominalista" que abogaba por el "individuo concreto", en contra de
los "universales" que admitían la realidad extramental (por ejemplo
el concepto de hombre como una realidad), algo muy propio del
dominicano Tomás de Aquino10.
Es decir que cuando las civilizaciones están en crisis (como en la
actualidad), el individuo concreto no se contenta con la norma
universal sino que estima como lo más importante la facultad de
reclamarlo judicialmente y es ahí donde se halla la razón de ser del
derecho subjetivo, que actualmente tiene una dimensión que supera el
individualismo.
Si se habla de derecho subjetivo fundamental,
como lo plantean Robert Alexy y en Colombia Rodolfo Arango, la
fortaleza de los derechos a la seguridad social corresponde a un
verdadero Estado Social de Derecho o Estado de Bienestar.
V. DE LA EXCLUSION
En el discurso político-social, se habla mucho de
la marginalidad, de la exclusión, de la pobreza. Hay quienes
principian a sospechar del manejo que a estas palabras le da el
neoliberalismo. Al margen de tal inquietud, si se analizan los
estados de exclusión se tiene que también son estados de cosas
inconstitucionales. Luego esta figura debería ingresar al
vocabulario de los tribunales constitucionales.
Cuando a los ancianos, a los niños, a las
personas en estado de incapacidad, a los desplazados, a los
exiliados, en fin, cuando a los excluidos se les pisotean sus
derechos masivamente, entonces, todas las autoridades del estado
están en la obligación de protegerlos.
La exclusión obliga a profundizar sobre el tema
de la igualdad.
El derecho fundamental a la igualdad en los
textos constitucionales y en la jurisprudencia significa, como es
obvio, el rechazo a las medidas discriminatorias.
No ofrece duda considerar que las personas que
sufren el desplazamiento interno forzoso constituyen un colectivo
signado por el calificativo de POBREZA-MARGINACION. Este
calificativo debería ser una orientación útil para las autoridades y
particulares que laboran en las soluciones y atenciones a dichos
excluidos. Ubica el problema dentro del objetivo constitucional de
mejorar la calidad de vida de las personas, en una sociedad para
todos, en la cual la caridad es superada por el respeto a los
derechos humanos, ascendiendo del criterio puramente asistencial al
de la integración y normalización, con la advertencia previa de que
en muchas ocasiones el desplazado rural no desea la inserción en un
medio urbano sino mantener su sentido de pertenencia con su lejano
entorno campesino.
El artículo 13 de nuestra Constitución se refiere
al derecho de igualdad, a la no discriminación, determina la
protección para quienes están en debilidad manifiesta. Por
consiguiente, los desplazados están constitucionalmente respaldados.
El artículo 366 de la C. P. consagra como finalidad del Estado el
mejoramiento de la calidad de vida de las personas. A su vez, el
artículo 93 de la C.P. y la jurisprudencia han admitido el bloque de
constitucionalidad lo cual implica la aplicación de los tratados y
convenios internacionales que tengan que ver con derechos humanos.
Existe un rechazo a los factores de exclusión.
Las constituciones contemporáneas suelen
reconocer una amplia carta de derechos, incluyendo como es lógico el
derecho a la igualdad. Pero no sólo la igualdad de trato. Se parte
de la base que se debe tratar a los iguales de la misma manera y a
los distintos de manera distinta. Es más, quienes se encuentran en
situación de inferioridad o de dependencia o de indefensión, merecen
una especial protección. Esta ‘discriminación positiva‘, predicable
para el caso del desplazamiento interno forzado, está sustentada en
la obligación que tiene el Estado de asegurar la reconstrucción
social de las comunidades afectadas por la exclusión.
Como la POBREZA Y EXCLUSION afecta a la mayoría
de la población que sufre el desplazamiento forzado, esta
circunstancia profundiza la desigualdad y la discriminación. Las
personas, las familias y las comunidades, con la migración forzada
entran en un desequilibrio que significa privación casi absoluta de
los más elementales medios para sobrevivir. Por eso, la estudiarse
el tema del desplazamiento el primer derecho fundamental que se debe
estudiar e invocar es el derecho a la igualdad.
Para entender por qué Colombia está catalogada
como uno de los países donde hay grandes desigualdades sociales, no
solamente basta el análisis político, sino que jurídicamente es
interesante anotar que Colombia requirió resucitar
constitucionalmente el derecho a la igualdad. Me explico:
El constitucionalismo del siglo XIX respondió a
la realidad económica de la revolución industrial inglesa, a los
postulados liberales de la revolución francesa, a las consignas de
libertad, igualdad, fraternidad, al pensamiento de los
constituyentes norteamericanos. Pero estos componentes no fueron los
que se acogieron en Colombia por la Constitución de 1886, una de las
que mayor trascendencia han tenido en la república.
La Constitución de 1886 se caracterizó por ser
clerical, premoderna, que no consagró el sufragio universal, pero si
permitió la pena de muerte; como si fuera poco se expulsó del texto
constitucional el derecho a la igualdad.
Durante 106 años, dentro de la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia, en el ejercicio del control judicial
constitucional, en muy pocas sentencias se estudió el derecho a la
igualdad11.
La situación cambia radicalmente con la
Constitución de 1991 cuando reingresa al texto constitucional el
derecho a la igualdad en todas sus proyecciones.
La Corte Constitucional no podía ser esquiva a
esta novedad. En materia de sentencias de constitucional, dentro del
control judicial constitucional, más de 450 fallos se refieren al
derecho a la igualdad, ocupando este derecho el primer lugar dentro
de los derechos invocados por quienes instauran acciones de
inexequibilidad12. Es muy
importante una sentencia de constitucionalidad, la C-530/93, que
habla de la igualdad como generalidad, de la igualdad como
equiparación y de la igualdad como diferenciación. Sin embargo, hay
que mencionar que a partir de la SU-111/97, va a haber un manejo de
la igualdad, en su concepción geométrica, al establecerse los
mínimos vitales; tesis basada (sin que se hubiere mencionado en el
fallo) en el liberalismo social de Rawls, lo cual en cierta forma
hace parte de la política denominada "retiro del Estado" y de la
visión de Robert Alexy quien propugna por maximizar la protección de
los derechos de libertad y minimizar la de los derechos sociales.
Es curioso que en una Corte avanzada como la
Constitucional, jurisprudencialmente poco se cite el derecho a la
igualdad en materia de desplazamiento interno forzoso, cuando lo más
protuberante en este fenómeno es la afectación al derecho a la
igualdad por incurrirse en políticas de exclusión. Tan es así que en
la sentencia T-025 de 2004, al hacerse una cuantificación de los
derechos estudiados por las sentencias sobre desplazamiento, el
derecho a la igualdad, en cuanto discriminación, sólo aparece en
tres oportunidades. Dijo la Corte Constitucional:
"Desde 1997, cuando la Corte abordó por primera
vez la gravísima situación de los desplazados en Colombia, la Corte
ha proferido 17 fallos para proteger alguno o varios de los
siguientes derechos: en tres ocasiones para proteger a la población
desplazada contra los actos de discriminación; en cinco eventos para
proteger la vida e integridad personal; en seis ocasiones para
garantizar el acceso efectivo a los servicios de salud; en cinco
casos para proteger el derecho al mínimo vital garantizando el
acceso a los programas de restablecimiento económico; en dos eventos
para proteger el derecho a la vivienda; en un caso para proteger la
libertad de locomoción; en nueve ocasiones para garantizar el acceso
al derecho a la educación; en tres casos para proteger los derechos
de los niños; en dos casos para proteger el derecho a escoger su
lugar de domicilio; en dos oportunidades para proteger el derecho al
libre desarrollo de la personalidad; en tres ocasiones para proteger
el derecho al trabajo; en tres eventos para garantizar el acceso a
la ayuda humanitaria de emergencia; en tres casos para proteger el
derecho de petición relacionado con la solicitud de acceso a alguno
de los programas de atención a la población desplazada; en siete
ocasiones para evitar que la exigencia del registro como desplazado
impidiera el acceso a los programas de ayuda".
Es indudable que en materia de desplazamiento
interno forzado si poco se menciona el derecho a la igualdad y no se
conceptualiza sobre la exclusión, la argumentación queda incompleta.
Pero esto solo se visualiza si se conoce suficientemente la teoría
de los servicios sociales y se acepta que éstos apuntan, en la
mayoría de los casos, hacia la superación del fenómeno de la
exclusión, entendiendo por exclusión, al tenor del Observatorio
Europeo de las Políticas contra la exclusión, en cita hecha en las
conferencias de la OISS y de la Universidad de Alcalá de Henares, lo
siguiente:
"Definimos la exclusión social, ante todo, con
los derechos sociales. Verificamos cuáles son los derechos sociales
de los ciudadanos con respecto al empleo, la vivienda, el derecho a
la salud, etc., cuáles son los obstáculos y las disposiciones que
excluyen de ellos a ciertas personas. Esta es la primera etapa. La
segunda tarea consiste en estudiar los elementos demostrativos de
que, cuando los ciudadanos son incapaces de obtener sus derechos
sociales, tienden a padecer un proceso general y persistente de
privación de sus derechos adquiridos, a la vez que va declinando su
participación social y profesional" (II° Rapport)".
Lo grave es que esa exclusión ya no es solamente
de sectores calificados como minoritarios, sino que se predica de
las grandes mayorías, como ocurre por ejemplo cuando se amenaza
excluir a las nuevas generaciones de los derechos inherentes a la
relación laboral, o cuando se afectan los derechos adquiridos por
los jubilados, o cuando los niños no tienen acceso a la educación, o
cuando las personas en edad de trabajo no tienen trabajo decente y
están en la precariedad laboral13.
Al acontecer esto, la sociedad se halla bloqueada y por consiguiente
hay que replantear el modelo de estado.
VI. TEORÍA DE LOS NIVELES DE CUMPLIMIENTO
La sentencia T-025/2004 es una decisión sui
generis porque no solamente está el texto de la sentencia, que
finaliza en la decisión, sino que adicionalmente contiene cinco
anexos:
-
Resumen de todas las sentencias de instancia
motivo de revisión,
-
Resumen de las pruebas aportadas en todos los
expedientes, tanto por quienes instauraron la acción como por las
entidades públicas contra quienes iban dirigidas las tutelas,
-
Deberes del Estado con fundamento en los
Principios Rectores del Desplazamiento Forzado Interno,
-
Resumen de los precedentes jurisprudenciales
sobre el tema,
-
Descripción y observaciones relevantes para la
decisión adoptada.
Como se observa, el contenido de los anexos
corresponde a lo que tradicionalmente integra una decisión judicial.
Pero la Corte formalmente separa lo anterior del cuerpo de la
sentencia para simplificar la lectura del propio fallo que se centra
en básicamente en otros puntos:
-
Competencia de la Corte, como premisa para
conocer.
-
Sinopsis de los problemas jurídicos a resolver,
dada la multiplicidad de invocaciones que se hicieron.
-
Legitimidad de las ONG para interponer la
tutela. Era un punto procesal importante porque unas personas
jurídicas (las ONG) actuaban a nombre de personas naturales sin
que éstas les hubieran otorgado poder. Para la Corte, el peligro
en que están los desplazados permite que alguien lleve la vocería
de ellos de manera oficiosa.
-
Antecedentes sobre las órdenes que se dieron en
sentencias anteriores para proteger a los desplazados. Se recoge
la experiencia para, en lo posible, no dar órdenes inoficiosas.
-
Acciones u omisiones de las autoridades que
configuran violación a los derechos fundamentales de los
desplazados.
-
Estado de cosas inconstitucional. Como ya se
explicó, se apunta hacia determinaciones que cobijen a todos los
desplazados en el país y no solo a aquellos núcleos familiares a
cuyo nombre hablaron la ONG.
-
Estado Social de Derecho en concordancia con
los objetivos de la política de atención a la población
desplazada.
-
Niveles mínimos de satisfacción de los derechos
constitucionales de las personas en situación de desplazamiento.
-
Ordenes que se dan en la decisión. La sola
parte resolutiva va desde la página 89 hasta la 114 porque tenía
que referirse a todas las sentencias que se revisaban y a las
determinaciones que se estimaban pertinentes para el cese de las
violaciones.
Se aprecia que la Corte, en la configuración de
la providencia judicial, adopta un camino pragmático, muy propio del
magistrado ponente, doctor Manuel José Cepeda, quien fue formado
jurídicamente dentro de la escuela norteamericana.
Pues bien, las sentencias, como los actos
administrativos, se cumplen o no se cumplen. Y es obvio que para que
se cumplan debe serlo en forma total. No obstante, en la parte
motiva del fallo en mención precisa la Corte lo siguiente:
"Sin embargo, dadas las magnitudes actuales
del problema de desplazamiento en Colombia, así como el carácter
limitado de los recursos con los que cuenta el Estado para
satisfacer este cometido, es forzoso aceptar que al momento de
diseñar e implementar una determinada política pública de
protección a la población desplazada, las autoridades competentes
deben efectuar un ejercicio de ponderación y establecimiento de
áreas prioritarias en las cuales se prestará atención oportuna y
eficaz a dichas personas. Por lo tanto, no siempre se podrá
satisfacer, en forma concomitante y hasta el máximo nivel posible,
la dimensión prestacional de todos los derechos constitucionales
de toda la población desplazada, dadas las restricciones
materiales y las dimensiones reales de la evolución del fenómeno
del desplazamiento.
"Sin perjuicio de lo anterior, resalta la
Corte que existen ciertos derechos mínimos de la población
desplazada que deben ser satisfechos en cualquier circunstancia
por las autoridades a los desplazados, puesto que en ello se juega
la subsistencia digna de las personas en esta situación. Cuáles
son, entonces, estos derechos mínimos que deben ser siempre
satisfechos?
"Para definir el nivel mínimo de satisfacción
de los derechos constitucionales de las personas desplazadas, debe
hacerse una distinción entre (a) el respeto por el núcleo esencial
de los derechos constitucionales fundamentales de los desplazados,
y (b) la satisfacción, por parte de las autoridades, de ciertos
deberes prestacionales derivados de los derechos reconocidos a
nivel internacional y constitucional en cabeza de los
desplazados".14
Continuando con el hilo conductor de este
escrito, o sea la sentencia T-025/2004, ocurre que un año y medio
después del fallo, según análisis hecho por la misma Corte, el nivel
de cumplimiento a lo ordenado por la sentencia judicial había sido
bajo. Con esta apreciación la Corte Constitucional se lanza contra
el esquema formal procesal y considera que es su deber readquirir la
competencia para monitorear el cumplimiento de lo ordenado y tratar
de lograr los "pequeños horizontes parciales"15.
Pareciera que se admitiera como mal menor la inserción y los niveles
de ayuda, para reducir el daño ocasionado.
Por eso continuó conociendo la Corte, después de
haber fallado y haber remitido los expedientes a los juzgados de
origen, y procedió a hacer cumplir su propia sentencia (no a darle
trámite de desacato) y se pronunció mediante los autos 176, 177 y
178 del año 2005.
En dichos autos se dieron órdenes adicionales
para que se elevara el nivel de cumplimiento porque lo hecho por las
entidades oficiales era apenas un cumplimiento de nivel bajo (menos
del 33%). Se fijaron pautas para monitorear el cumplimiento y nadie
puso en entredicho lo determinado por la Corte, porque la esencia de
la tutela es la protección de los derechos fundamentales y es tan
grave la situación de los desplazados que lograr un nivel medio de
cumplimiento ya es algo.
Siempre se puso de presente en los citados autos
que lo principal era el cumplimiento y aunque en la audiencia
pública que se celebró en la Corte Constitucional, tanto las ONG
representantes de los desplazados, como las autoridades
gubernamentales, centraron la discusión en si se había incurrido o
no en desacato, la Corte Constitucional dejó de lado el tema del
desacato y se pronunció sobre lo fundamental: la garantía de los
derechos fundamentales afectados. Esta es una visión novedosa del
derecho16.
Sin embargo, el peligro de esa novedad radica en
que cuando se habla de niveles de cumplimiento, frente a realidades
que desbordan al mismo Estado y a la sociedad, la tesis se
predicaría para todos los casos y entonces no tendría sentido hablar
ni de derechos subjetivos, ni de derechos fundamentales, ni menos
aún de derechos adquiridos. Sería retroceder setecientos años y
volver a los postulados de los filósofos "universales", sería volver
a los derechos programáticos, abstractos; sería abrirle la puerta a
las soluciones de fuerza.
Si se establecen niveles de cumplimiento de las
órdenes judiciales ( y también podría adoptarse tal política
respecto de los actos administrativos) y se respalda tal actitud en
que se trata de derechos prestacionales, se puede llegar al extremo,
por ejemplo, de admitir niveles de cumplimiento en el pago de
pensiones y de salarios, lo cual sería desastroso, inhumano e
inconstitucional.
Para evitar tal amenaza, talvez en el único caso
en el cual se justificarían excepcionalmente esos niveles de
cumplimiento, sería cuando las órdenes del juez de tutela se den de
manera general por existir un estado de cosas inconstitucional,
siempre y cuando tales órdenes se refieran a servicios sociales,
porque éstos, como ya se dijo, tienen entre sus objetivos
específicos: servir de remedio para las fisuras que ha dejado la
crisis del sistema y una situación de crisis estructural no se
soluciona por sentencias; aclarando por supuesto, que en tratándose
del derecho a la salud el nivel debe ser el más alto, como lo exigen
los instrumentos normativos internacionales y el sentido común; y
que, de todas maneras, admitir niveles de cumplimiento, aún en las
condiciones antes indicadas, es reconocer que la sociedad es injusta
y no es igualitaria.
___________________________________
TRABAJO
DE POSESIÓN COMO MIEMBRO CORRESPONDIENTE DEL DR. OSCAR JOSÉ DUEÑAS
RUIZ - TUNJA, SEPTIEMBRE 1 DE 2006