Globalización, administración pública y justicia administrativa (1)

-PLANTEAMIENTO.

La sola formulación del título de esta exposición denota claramente la complejidad del tema, por cuanto en él se plantea el propósito de abordar el análisis de un fenómeno como el de la Globalización, cuyo origen, desarrollo y efectos han sido verificados desde distintas perspectivas en relación con la estructura y funcionamiento de la organización Estatal, para efectos de establecer cuál debe ser el papel de la Justicia Administrativa como soporte del control de legalidad de las actuaciones de la Administración Pública y especialmente como expresión protectiva de los derechos fundamentales de los asociados.

Al respecto, se ha venido sosteniendo que la Globalización en sus distintas manifestaciones propicia no solo trascendentales transformaciones en el ámbito geográfico, sino, fundamentalmente, el surgimiento de Centros de Decisión que se colocan por encima del Estado, con lo cual éste queda relegado como eje central y funcional del poder político.

El Derecho como sistema normativo regulador del comportamiento humano, no es ajeno a la transformación referenciada y es entendible que tienda a recoger las implicaciones que se originan con el fenómeno globalizador, hasta el punto de que se afirma que aquel está siendo sustituido por “…un Derecho Tecnocrático y casuístico, alejado de principios, contingente y prolífico, cuyo valor no se haya tanto en su imperium cuanto en la adhesión que suscita, en el que los derechos humanos aparecen como el paradigma universal de los nuevos valores”.

Así mismo, se apareja a la situación descrita la incursión de las teorías neoliberales desde el punto de vista económico, uno de cuyos principales sustentos es el de tratar de deslegitimar los pilares de Estado Social y Democrático de Derecho con el identificado propósito de fortalecer el incremento de los grandes capitales supranacionales, con el consecuente detrimento del empresario local y de los derechos de los trabajadores.

Ante la situación descrita, se impone igualmente una reformulación de la gestión que debe cumplir la Administración Pública en relación con los administrados, así como correlativamente surge para el Juez Administrativo el compromiso y la responsabilidad mayor de garantizar los fines esenciales del Estado Social de Derecho y los derechos de su estamento poblacional. Este planteamiento constituye el objeto fundamental de lo que seguidamente se tratará, para lo cual no puedo menos que invocar la generosidad intelectual de la Honorable Mesa Directiva de la Academia y del selecto auditorio con el que me encuentro acompañado.

I.- CONSIDERACIONES SOBRE EL MOVIMIENTO DE LA HUMANIDAD EN EL SIGLO XX.

1. LA CONFIGURACIÓN DEL ESTADO EN EL SIGLO XX.

Después de un largo proceso en el que la humanidad adoptó distintas formas de organización social y consecuentemente variadas modalidades de gobierno, es evidente que la recogida bajo la denominación de Estado le incorpora al contexto de las Naciones determinantes componentes para su desarrollo y unos claros supuestos de convivencia entre las mismas.

En este orden, el Siglo XX reafirma la superación de un Estado Absolutista para continuar el fortalecimiento del Estado de Derecho en sus distintas manifestaciones, en las que se presenta un estadio de coparticipación entre regímenes democráticos y regímenes dictatoriales, se presentan importantes redistribuciones de la geografía mundial como consecuencia de las denominadas I y II Guerras Mundiales, se intensifican y promocionan las confrontaciones ideológicas, así como la lucha de los pueblos por reducir las grandes diferencias sociales y económicas.

“…se exacerbaron los sentimientos identitarios de minorías étnicas, pueblos y naciones culturales en muchos Estados, que pretenden reproducir la fórmula Nación- Estado que utilizó el Estado en su construcción, desde una perspectiva nacionalista distinta a la del nacionalismo estatal”.(2)

Igualmente, durante el siglo referenciado no solo se produce un notorio incremento de nuevos Estados, sino que se genera una significativa expansión del constitucionalismo y por ende del Estado de Derecho. En este caso, la expresión “constitucionalismo” hace alusión a la convicción que progresivamente se configura en los pueblos con respecto a la necesidad de darse una organización sólida y garante de los derechos de los asociados, bajo el establecimiento de unas reglas jurídicas claras y de imperativo cumplimiento por parte de las autoridades, las que a su vez deberán estar sujetas a precisos controles en relación con el ejercicio de los poderes que les han sido atribuidos. Las reglas aludidas se materializan en el concepto de “Constitución”, bajo el entendido de la existencia de un sistema normativo jerarquizado.

Reiteradamente se ha sostenido que históricamente los pueblos aprendieron que una sociedad justa en la que se garantizan sus derechos y libertades debe estar condicionada no solo a su reconocimiento, sino además, por específicos controles a quienes ejercen el poder político como gobernantes, lo cual corresponde a la configuración de convicciones comúnmente compartidas y que sustentan un modelo determinado de sociedad jurídicamente organizada.

“La historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda por el hombre político de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, así como el esfuerzo de establecer una justificación espiritual, moral o ética de la autoridad, en lugar del sometimiento ciego a la facilidad de la autoridad existente. Estas aspiraciones quedaron concretadas en la necesaria aprobación por parte de los destinatarios del poder de los controles sociales ejercidos por los dominadores y, consecuentemente, en la participación activa de los dominados en el proceso político”.(3)

Correlativamente, esa citada búsqueda de regulaciones organizacionales del Estado genera un replanteamiento estructural sobre la situación de la persona a propósito de los derechos que deben serle reconocidos y protegidos institucionalmente, no solo desde el punto de vista individual, sino, igualmente, en tanto se convive dentro de un núcleo social determinado. Emerge, entonces, toda la temática relacionada con los Derechos Fundamentales, Sociales, Económicos y Colectivos, así como los atinentes al medio ambiente.

En este sentido, también deben tenerse presentes los aportes enriquecedores que en cuanto a la organización de los Estados se produce como consecuencia de la adopción de reglas supraestatales, tales como las relativas a la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y a la Unión Europea, y en el caso de nuestro continente las de la Unión Suramericana y el Acuerdo de Cartagena.

2. LOS CAMBIOS Y LAS GRANDES TRANSFORMACIONES.

Sin perjuicio de lo expuesto, se observa que durante las últimas décadas del Siglo XX se produjeron importantes cambios que igualmente generaron trascendentales transformaciones, tanto en lo político, económico, social y cultural, las que a su vez propiciaron evidentes repercusiones en el ámbito jurídico y, por ende, en la concepción del Estado, todo ello, se dice, “…a causa de la revolución tecnológica, la globalización, la extensión de la información y las comunicaciones, los procesos de integración económica y política, la crisis del Estado y de la soberanía, el resurgimiento de los movimientos identitarios y de los nacionalismos e integrismos fundamentalistas, la aparición de nuevas enfermedades, etc.”.(4)

En este orden, no cabe duda en cuanto al gran impacto y a las profundas repercusiones universales surgidas como consecuencia de la caída del denominado socialismo real, dejando al capitalismo como ideología dominante, es decir, se configura una sociedad mundialmente capitalista en la que los supuestos de confrontación cambian de paradigmas.

En efecto, el debate económico- político se contrae a la valoración entre la adopción de un llamado “Capitalismo Salvaje”, que responde a los fundamentos de una economía de libre mercado y un llamado “Capitalismo Democrático”, que responde a una economía dirigida e intervenida.

Bajo las consideraciones expuestas, el mapa de las relaciones internacionales también es recepticio de importantes transformaciones en su configuración y en su dinámica, por cuanto indudablemente han variado las concepciones y los instrumentos utilizados para adelantar las gestiones político- económicas entre los Estados, lo cual permite realizar un balance del siglo en el que aparecen consideraciones a lo menos paradójicas, tal como lo reseña Lozano Bartolozzi(5) en los siguientes términos:

“El siglo XX brinda una extraña sensación contradictoria de constituir uno de los momentos históricos más beneficiosos para la Humanidad, con portentosos avances en los campos científicos y tecnológicos y a la vez de dramáticas guerras, trágicas ideologías e inútiles sistemas posbélicos como los ordenes surgidos de la paz de Versalles o los acuerdos de Yalta, e incluso de una tercera y extraña posguerra fría, que tampoco acababa de ofrecer perfiles nítidos: No es exagerado afirmar que el siglo XX, desde la óptica de la pervivencia en el tiempo de sus sistemas estructuradores no ha existido, pues sus ideologías más radicales, sus guerras y sus paces, parecen haberse volatizado y el mundo vuelve, en parte, a los problemas radicales con los que empezaba el tiempo que ahora finaliza”.

II.- LAS TENDENCIAS ECONÓMICAS Y SOCIALES DE LA LLAMADA POSMODERNIDAD.

1. LA POSICIÓN DE LOS TEÓRICOS DE LA POSMODERNIDAD SOBRE LA CRISIS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

Bajo el impacto de las grandes transformaciones producidas en el Siglo XX, las llamadas nuevas tendencias económicas y sociales emergentes han pohijado tesis según las cuales aquellas generaron un resquebrajamiento del Estado Social y Democrático de Derecho, cuyos excesos protectivos desvirtuaron los pilares que lo sustentaban, de tal manera que termina siendo sustituido por un Estado benefactor de los agentes económicos y conductor del libre mercado.

“El Estado de bienestar…ha sido y sigue siendo perjudicial, pero no solamente por la quiebra económica a que conduce. Con ser esto malo, a mi juicio no es lo peor. Lo peor del Estado de Bienestar es el daño que ha hecho a la mentalidad de los hombres de nuestro siglo. El Estado ciertamente debe proteger las situaciones de indigencia y, en ejercicio de su función subsidiaria, extenderla a los contados casos que la sociedad no puede atender. El error del Estado de Bienestar es haber querido que esta protección se universalizara, alcanzando al inmenso número de aquellos que, sin necesidades perentorias, debían haber sido puestos a prueba para que dieran los frutos de que la iniciativa individual es capaz; en lugar de ello, generaciones enteras han sido adormecidas por el exceso de seguridad, con cargo al Presupuesto y, lo que es peor, en detrimento de las unidades productivas de riqueza, que de esta forma se sienten desincentivadas”.(6)

Así mismo, se vaticina que los cambios referidos afectan la estructura del derecho y le imponen al Estado y a su Administración adaptarse a una nueva sociedad en la que su orden jurídico se desdobla en un nuevo orden económico y que se configura bajo la concepción del llamado nuevo Estado Neoliberal de Derecho, el cual “…se inscribe en un nuevo aire de los tiempos ideológicos, consecutivo a la crisis del Estado providencia y marcado por el fuerte regreso del liberalismo: exaltación del mercado considerado el medio más eficaz más racional y más justo de armonización de los comportamientos, valoración de la sociedad civil dotada de todas las virtudes…”.(7)

En el mismo sentido se agrega que las concepciones de la nueva sociedad producen un profundo cambio, a su vez, en el significado del Derecho y de la Administración, los que a futuro próximo se caracterizarán por apartarse de la fundamentación en el Estado Social y Democrático de Derecho para regresar a los fundamentos propios del Estado Liberal de Derecho.

Nótese como en estos planteamientos se alude al “exceso de seguridad” para repudiar en forma descarnada y desobligante, la humanística protección que todo Estado y particularmente el Democrático y Social de Derecho le debe a sus asociados por razón elemental pero categórica de los derechos que les son propios.

2. EL NEOLIBERALISMO:

Recurrentemente se afirma que el neoliberalismo surge con posterioridad a la segunda guerra, como una reacción al supuesto fracaso de un excesivo intervencionismo de Estado en la economía y en lo social, para darle paso a la promoción del libre mercado y señalarlo como el camino que deben recorrer los países para obtener un mejor desarrollo.

También se expresa que al perseguir la “pura economía de mercado”, el neoliberalismo se propone establecer el referente adecuado para aumentar notoriamente la producción aplicando las innovaciones tecnológicas y procurando satisfacer las necesidades de consumo estableciendo múltiples posibilidades de elección a los consumidores, pero sin las restricciones impuestas por el poder del Estado.

Como referente del inicio organizado de las teorías neoliberales se destaca que “El neoliberalismo surge en la posguerra. En la Primavera Suiza de 1947, el 1º de abril, W. E. Rappard preside la primera sesión de la conferencia de la Internacional Neoliberal, la Mont-Pelerin Society, con financiamiento de industriales y financieros suizos y con la referencia de intelectuales como L. Von Mises, F. Von Hayek, M. Fridman, K. Popper, W. Eukpen, W. Lippman y otros, quienes se lanzan a dar "una batalla de ideas en un círculo restringido"(Anderson, 1988).

“La resistencia al auge del Keynesianismo se organiza en torno a las instituciones educativas como: la Universidad de Chicago, el London School of Economics y el Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales de Ginebra. Dada la entrada del capitalismo en su "edad de oro" los argumentos por la implantación de un capitalismo duro y libre de reglas, no encuentran un eco muy amplio, sus argumentos acerca de los valores positivos de la desigualdad social y el desempleo estructural, sonaban solamente en círculos reaccionarios muy limitados. Otras influencias derivan de la admiración por el Maltusianismo y el social darwinismo, ambos del Siglo XIX”(8).

Conforme a las circunstancias anotadas, es evidente que el neoliberalismo tuvo propósitos específicos desde su inicio, en cuanto a las piezas claves de su orientación y en cuanto a minimizar el papel del Estado Social de Derecho, lo cual se ha explicado en el sentido de que tales propósitos“…radican en el ataque y congelación de los salarios, el retroceso de las prestaciones y los servicios sociales, la contrarreforma fiscal, la desregulación del mercado de trabajo, las privatizaciones y la política económica basada en el monetarismo.

“Desde el Neoliberalismo se pretende suprimir el papel relevante que el Estado había adquirido en el sistema económico, y sustituirlo por las grandes empresas multinacionales y las organizaciones de intereses. Se reemplazaría la dependencia del mundo económico de la acción del Estado, para que, inversamente, el mercado global y sus agentes condicionen las decisiones de las autoridades políticas y los modos de organización de la actividad económica dentro de los Estados”(9).

Además de las connotaciones económicas a las que se ha aludido anteriormente, es indiscutible la penetración político- ideológica del neoliberalismo, aspecto este último que se caracteriza por presentarlo como la única salida posible para lograr el desarrollo y progreso de los pueblos, de tal manera que se justifica el ejercicio del poder sobre la base de esa idea, construcción ideológica que conviene en inventarse como soporte de la misma al denominado fenómeno de la “GLOBALIZACIÓN”. Entre las consecuencias políticas del neoliberalismo, Barone cita las siguientes: “Mercantilización de derechos y conquistas de los trabajadores; conversión de los mismos en bienes y servicios a ser adquiridos en el mercado. La salud, la educación y el seguro social, dejan de ser derechos indiscutibles de la dimensión humana de los ciudadanos y se convierten en mercancías, al margen de las funciones estatales”(10).

3. LA GLOBALIZACIÓN.

Al igual que el neoliberalismo, son muchos los estudios, análisis y conceptos vertidos sobre textos que tratan de explicar el fenómeno de la globalización y aun cuando algunos tratan de desconocer sus vínculos con los procesos económicos, es de suyo evidente que existe una relación muy estrecha entre ambos, hasta el punto de que, para otros, la incorrecta aplicación de esa relación ha sido objeto igualmente de estudios profundos sobre las afectaciones de la misma, tal como se expone en la importante obra “El malestar de la globalización”, de Joseph Stiglitz, premio Nobel de Economía en el año 2001.

Aun cuando es posible que la globalización como proceso se haya iniciado antes, se dice que a partir de los años ochenta del siglo XX se ha producido una integración mundial de la economía mediante un incremento de los movimientos de capitales a nivel externo, logrando la progresiva extinción de los controles internos de capitales y cambios, propiciando la disimulada desregulación de los mercados financieros, el desarrollo de la inversión institucional y la disminución de los costos en las operaciones negociales por la creciente aplicación de los avances tecnológicos.

Al respecto, se habla de la globalización como proceso objetivo y se le atribuye estar integrada por dos ámbitos diferenciados: “El primero enfatiza la emergencia de la naturaleza como realidad global, o lo que viene a ser lo mismo, la globalización de los sistemas físico y biológico. El segundo, la contracción espacio- temporal como consecuencia del desarrollo de la infraestructura material y de la potencia comunicacional, que permiten trasladar flujos de bienes materiales y de información con una intensidad, volumen, rapidez y coste desconocidos en cualquier fase anterior de la historia de la humanidad, haciendo que el mundo no sólo sea más global que en ningún tiempo anterior, sino también más pequeño; de los tres componentes que tienen un marcado carácter objetivo, uno afecta al sistema físico y a la bioesfera, los otros dos a la dimensión espacio- temporal del planeta”(11)

A su vez, el Fondo Monetario Internacional define la globalización como “…el proceso de acelerada integración mundial de las economías a través de la producción, el comercio, los flujos financieros, la difusión tecnológica, las redes de información y las corrientes culturales”.

También hay quienes sostienen que en la relación neoliberalismo y globalización, la naturaleza, las culturas y las personas se constituyen en instrumentos generadores de riqueza para quienes imponen el orden mundial económico, independientemente de que, además de tal degradación, se sume la relacionada con la indiferencia sobre el deterioro ambiental a sabiendas del gran daño presente y futuro que se le ocasiona a la humanidad.

4. EFECTOS SOCIALES DE LA GLOBALIZACIÓN.

A tiempo presente, debe observarse que la globalización igualmente ha generado evidentes y notorias repercusiones en el contexto funcional de las sociedades y particularmente ha tenido una gran incidencia en la condición de vida de las personas, por cuanto sus comportamientos se ven afectados en forma inmediata por acontecimientos que ocurren y se desarrollan a grandes distancias de su presencia, lo que implica un replanteamiento determinante en la forma de conducir sus actividades.

Sobre el particular Giddens sostiene que “La globalización no es una mera intensificación de la competencia económica mundial, sino un cambio en nuestra forma de vida. Todos estamos aprendiendo a adaptarnos a la nueva sociedad cosmopolita, una sociedad que produce seísmos que dislocan instituciones que conocemos bien, desde el matrimonio y la familia al puesto de trabajo, el Estado- nación y otras organizaciones de ámbito superior”.(12)

Por su parte, durante el desarrollo del Foro Económico Mundial realizado en Davos (Suiza) en enero de 2000, el entonces Primer Ministro británico Tony Blair aludió a las grandes desigualdades sociales generadas por la globalización, además de los grandes desequilibrios en materia de ingresos en ciertos países, circunstancias nocivas que ameritaban reflexionar seriamente sobre la necesidad de adoptar decisiones consecuentes sobre el desarrollo de dicho fenómeno. Al respecto, sostuvo el gobernante lo siguiente:

“Junto al avance de los mercados globales estamos asistiendo a una nueva búsqueda social, local, nacional y globalmente, que es una respuesta al cambio y la inseguridad, pero que también refleja lo mejor de nuestra naturaleza y valores perdurables […] tenemos la oportunidad en este siglo de alcanzar un mundo abierto, una economía abierta, y una nueva economía con oportunidades sin precedentes para las personas y los negocios. Pero sólo tendremos éxito si esa sociedad y esa economía abierta están apuntaladas por un fuerte ethos de responsabilidad mutua mediante la inclusión social en cada país, y por un compromiso común de ayudar internacionalmente a aquellos afectados por el genocidio, la deuda y el medio ambiente. Se trata de una Tercera Vía que <proporciona una nueva alternativa política en el centro y centro- izquierda, pero bajo nuevos términos. Apoyando la creación de riqueza. Abordando intereses inalienables. Usando los mecanismos del mercado. Pero permaneciendo siempre fieles a los valores de la justicia social, la democracia y la cooperación […]. Se está combinando el compromiso liberal del individuo libre en la economía de mercado, y el compromiso socialdemócrata de justicia social a través de la acción de gobierno”.(13)

A su vez, el Foro Social Mundial reunido en Porto Alegre (Brasil) en febrero de 2002, propugnó por un movimiento de “Solidaridad Global” frontalmente unido en la determinación para luchar contra la concentración de la riqueza, la amplificación de la pobreza y el deterioro ambiental del planeta. En forma categórica rechazó el neoliberalismo por los efectos destructivos que está propiciando dentro de las comunidades y los métodos utilizados para el logro de sus fines, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“El modelo económico neoliberal está destruyendo crecientemente los derechos y condiciones de vida de los pueblos. Empleando cualquier método para proteger el valor de sus acciones, las trasnacionales realizan despidos masivos, reducen salarios y cierran empresas…los gobiernos enfrentados a las crisis económicas responden con privatizaciones, recorte de gastos sociales y reducción de los derechos laborales. Esta secesión muestra la mentira del neoliberalismo y sus promesas de crecimiento y prosperidad. El movimiento global por la justicia social y la solidaridad se enfrenta a enormes retos: su lucha por la paz y los derechos sociales implica superar la pobreza, la discriminación y obliga a trabajar por una sociedad sostenible”.(14)

III.- LAS REPERCUSIONES JURÍDICAS DE LA GLOBALIZACIÓN.

1. LA GLOBALIZACIÓN JURÍDICA Y LA “HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO”.

Fuera de los efectos económicos y culturales, también se ha venido sosteniendo que la globalización ha generado importantes efectos jurídicos, particularmente mediante la configuración de lo que se ha denominado un “Derecho Mundial”, caracterizado por la superación del tradicional concepto de soberanía y de las fronteras dentro de las cuales históricamente se aplica el Derecho del Estado, lo cual supone una reorientación hacía la “internacionalización de las normas”, fenómeno fundado en las negociaciones comerciales y financieras supraestatales, en regulaciones técnicas universales, las operaciones en redes de las más variadas modalidades, la adopción de reglamentaciones uniformes sobre la definición de problemas y conflictos, entre ellos, los derechos de las personas y especialmente los de carácter laboral, etc.

Otro de los efectos jurídicos que ha coincidido con el aparecimiento y desarrollo de la globalización corresponde a lo que se ha denominado “La Huida del Derecho Administrativo”, fenómeno según el cual, sobre la base de propiciar mayores y mejores grados de competitividad de las Empresas del Estado en el concierto nacional e internacional, es necesario someterlas al régimen del Derecho Privado, sustrayéndolas de los procedimientos, garantías y controles administrativos y judiciales propios del Derecho Administrativo, lo cual ha demostrado en su aplicación visible un manifiesto retroceso en la protección del patrimonio público y en el trascendente papel que ha jugado el juez de lo Contencioso Administrativo sobre dicha materia.

Consecuencialmente, el tema de las privatizaciones de lo público sigue en un profundo debate, todavía inconcluso, en el que son numerosas las voces que con claros argumentos mantienen la alerta sobre una “supuesta mayor eficacia” de tales fórmulas, así como sobre la defensa de lo propio, con expresiones valorativas como las que expone el profesor Sebastián Martín- Retortillo:

“…en todo caso hay que ser muy conscientes de que, en principio, las empresas públicas en veste de Administraciones Públicas no son institucionalmente más eficaces, no funcionan mejor, no son más flexibles que los órganos de la Administración. Porque cuando esta flexibilidad se ha alcanzado, lo ha sido cuarteando principios sustantivos del Estado de Derecho. ¿Se ha pensado lo que significa eludir en las inversiones que la Administración debe llevar a cabo, las garantías que supone el sistema de contratación administrativa porque aquéllas se realicen a través de una empresa pública con forma mercantil? ¿O excepcionar el régimen de selección de su personal de los principios de mérito y capacidad que la Constitución Española establece preceptivamente para los funcionarios públicos?”.(15)

2. EL SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS Y LA AFECTACIÓN DE LA CAPACIDAD NORMATIVA.

Igual consideración analítica merece la configuración de lo que diversos expertos sobre la materia identifican como una “ética universal de los derechos y libertades”, la cual se establece a partir de una conceptualización política sobre aquellos que conduce a la adopción de regulaciones entre los Estados con el propósito de garantizarlos, inclusive, por Tribunales Penales Internacionales, regulaciones que en no pocos casos entran en conflicto con las concepciones propias de ciertas Naciones. La extraterritorialidad de los delitos no es un asunto plenamente definido y sin perjuicio de los posibles beneficios que puedan obtenerse de su régimen, es evidente la necesidad de observar un meridiano grado de prudencia en su tratamiento.

Es obvio que una universalización en el entendimiento de la concepción de los derechos y libertades no puede llegar hasta el extremo de desvirtuar el alcance que para los nacionales de un Estado se ha tenido y se ha aplicado durante generaciones, sobre todo con el propósito de proteger a las minorías, las que en su caso no pueden ser equiparadas en abstracto a las de otras naciones, sin perjuicio de que se puedan adoptar criterios referenciales sobre el particular.

Además, no cabe duda en el sentido de que a partir del tema de los derechos anteriormente expuesto y de la llamada “mundialización económica del mercado” se ha producido un cambio en los esquemas y las estructuras usualmente utilizadas para la producción normativa en cada uno de los países y que se sustentaba en el concepto de soberanía como soporte del Sistema Jurídico Nacional, unificado y jerárquico, para darle paso a un “Derecho Supranacional” que termina imponiéndose a los Estados en su orden interno, controvierte su jerarquía, genera nuevos espacios de aplicación y por lo tanto produce sobrevinientes temáticas de discusión y, en su caso, abre el camino a complejas situaciones atinentes al control judicial de las actuaciones tanto públicas como privadas.

Es evidente que desde las organizaciones internacionales se disponen reglamentaciones que se aplican por encima de las disposiciones de los Estados, propiciando en muchos casos afectaciones nocivas para sus nacionales, con consecuencias a veces incontrolables que minimizan el poder de acción de las autoridades públicas, las cuales ven igualmente disminuidas sus atribuciones reguladoras. “La internacionalización del Derecho sobre la contratación pública establecida por la Organización Mundial del Comercio, las fórmulas propuestas por el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional y la normativa comunitaria sobre la materia ponen de manifiesto la erosión del poder estatal y su escasa capacidad en la materia”.(16)

Aun cuando desde algunos puntos de vista se ha observado que el fenómeno de la internacionalización del derecho ha implicado el establecimiento de reglas que han sustituido la rigidez del derecho moderno por la flexibilidad y la estabilidad por la adaptabilidad, buscando más la adhesión que la imposición, lo cierto es que la praxis de la globalización ha demostrado todo lo contrario, es decir, el carácter cada vez más impositivo de los sujetos supranacionales en cuanto a la aplicación de sus regulaciones, en detrimento de los regímenes internos y de los derechos de los asociados.

4. LA COMPLEJIDAD ORGANIZATIVA.

Tampoco cabe duda sobre las implicaciones de la globalización en relación con la estructura organizacional del Estado desde el punto de vista del territorio, en la que se observa una evidente influencia de aquella en los niveles que suelen conformar el contexto de los llamados Estados Unitarios, Federales y Regionales, influencia que determina el establecimiento de relaciones de poder con efectos negociales con específicos entes territoriales, dándoles más importancia a unos con respecto a los otros y desjerarquizando la organización estatal. Para algunos, Auby, por ejemplo, la globalización económica determina que ciertos marcos territoriales infraestatales sean más pertinentes que otros y agrega que:

“Son las regiones, cuyos tamaños les permiten la oportunidad de desarrollar estrategias internacionales, y las grandes áreas metropolitanas, en las cuales tienden a concentrarse de manera creciente las actividades económicas. Sin duda, no es por casualidad que sea sobre estos dos niveles de organización local donde se concentran los esfuerzos de reflexión y de reforma, tanto en Francia como en la mayoría de los Estados comparables”.(17)

En esta perspectiva se observa, entonces, que hoy ya el Estado no controla todas las relaciones que se dan en su interior, porque la existencia de un mayor grado de autonomía funcional en las entidades locales hace posible el establecimiento de numerosas y diversas relaciones internacionales que propician la configuración de intercambios de colaboración territorial fundados en el concepto de descentralización a nivel interno, pueden generar políticas diferentes a las del Estado como expresión de la unidad nacional. “Esto resulta cada vez más evidente en el espacio regional europeo que ha asumido la existencia de los gobiernos regionales y la cooperación entre ellos configurando <<euroregiones>> con sus acuerdos de cooperación. Tales acciones fueron favorecidas por la política regional y por el Consejo de Europa y dieron lugar a espacios de cooperación regional transfronteriza entre regiones de distintos Estados, incluso con la creación de órganos comunes”.(18)

En el caso Colombiano, es pertinente anotar que si bien el Constituyente de 1991 le confirió un alto grado de descentralización autonómica a las Entidades Territoriales cuando en el artículo 1º de la Carta Política dispuso que “Colombia es un Estado Social de Derecho organizado en forma de República Unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,…”, también es cierto que igualmente adoptó medidas para ejercer un explicable control sobre las mismas, entre ellas, la de que la autonomía para la gestión de sus intereses se ejercerá dentro de los límites de la Constitución y la ley (art. 287); así mismo, aquella según la cual los departamentos y municipios ubicados en zonas fronterizas podrán adelantar directamente con la entidad territorial limítrofe del país vecino, de igual nivel, programas de cooperación e integración, dirigidos a fomentar el desarrollo comunitario, la prestación de servicios públicos y la preservación del ambiente, pero únicamente por mandato de la ley (art. 289); y la que establece que las entidades territoriales podrán emitir títulos y bonos de deuda pública, con sujeción a las condiciones del mercado financiero e igualmente contratar crédito externo, todo de conformidad con la ley que regule la materia (art. 295).

IV.- LA RÉPLICA DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y LA MISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO RAZÓN FINALÍSTICA DEL ESTADO.

1. DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO INTERVENSIONISTA Y DE ÉSTE AL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO.

Ante la incontrovertible presencia de la globalización y de las tendencias neoliberales en el ámbito económico mundial, es imperiosa una respuesta del Estado Social y Democrático de Derecho en defensa de sus valores y de la protección de los derechos de sus asociados, respuesta que encuentra sus raíces en los supuestos que prohijaron la consolidación de dicha organización política y que se explica en las consideraciones que seguidamente se formulan.

Debe tenerse presente que después de una larga batalla por la superación del absolutismo y la dignificación de la persona humana, el Estado Liberal de Derecho logró consolidar la institucionalización de lo que posteriormente fueron sus valores básicos, tales como la libertad, la igualdad, la seguridad jurídica, la participación de los administrados en la formación de la voluntad estatal a través del voto, la propiedad privada y el efectivo control judicial de las actuaciones gubernamentales, estadio político- social que no obstante los importantes avances logrados en cuanto a desarrollo de la sociedad se vió abocado a reformular algunas de sus concepciones para combatir nuevas contradicciones, como “…la tendencia de la sociedad a la dependencia, la servidumbre y la miseria física y moral…”, circunstancias que llevan a Heller, entre otros, a la consideración de la idea del Estado Social de Derecho como propuesta ante la crisis democrática existente, con fundamento en lo que denominó el “momento social” y que recoge en las siguientes expresiones:

“La solución no está en renunciar al Estado de Derecho, sino en dar a éste un contenido económico y social, realizar dentro de su marco un nuevo orden laboral y de distribución de bienes: sólo el Estado Social de Derecho puede ser una alternativa válida frente a la anarquía económica y frente a la dictadura fascista y, por tanto, sólo él puede ser la vía política para salvar los valores de la civilización”.(19)

Lo expuesto denota claramente que el Estado de Derecho ha sido sometido históricamente a contundentes confrontaciones de la más variada índole y ha tenido y debe seguir teniendo capacidad de respuesta para adaptarse “…a las condiciones sociales de la industrialización…”; la transición del Estado Liberal al Estado Social de Derecho implica que los valores de éste adquieren un alto contenido social en cuanto a que las personas siguen constituyendo el eje central de las decisiones estatales, en tanto forman parte de una comunidad que también tiene derechos que igualmente merecen ser protegidos.

Bajo estas circunstancias, el aparecimiento de la globalización con los efectos que consecuentemente ha producido, genera la necesidad de que el Estado Social de Derecho institucionalice políticas de Estado que efectivamente fortalezcan su concepción democrática, amplifique la escala de los Derechos Fundamentales, Sociales y Colectivos, y propicie de una mejor manera la redistribución de la riqueza, todo bajo la consolidación de una Administración Pública mucho más eficiente y orientada a la protección de los Administrados.

Sobre los aspectos mencionados son pertinentes las expresiones de Allí- Aranguren, cuando sostiene que “Si por Estado social y democrático entendemos un concepto distinto frente a otras estructuras estatales, hemos de considerarlo como un sistema democráticamente articulado. Sólo mediante la vía democrática la tendencia a la estatización de la sociedad puede ser neutralizada por un proceso de socialización del Estado, de modo que el Estado social, en su genuino sentido, es contradictorio con el régimen autoritario. Sólo el régimen democrático está en condiciones de servir a la vez a los valores políticos, económicos y funcionales de una sociedad desarrollada y sólo sobre el régimen democrático puede construirse un verdadero y eficaz Estado social”.(20)

Por su parte, los Derechos Fundamentales, Sociales y Colectivos constituyen un marco de responsabilidad protectiva a cargo del Estado, como valores superiores reconocidos a favor de los administrados y sobre los cuales no pueden existir concesiones ni prerrogativas de los poderes públicos, ni en el ámbito interno, ni mucho menos en el externo.

De la misma manera y ante la existencia de los poderes económicos supranacionales, la responsabilidad del Estado Social y Democrático de Derecho en cuanto a la distribución y redistribución de bienes y servicios adquiere una mayor preponderancia, en tanto que la evidente participación de aquellos en los procesos económicos internos tiende a debilitar no solo el contexto empresarial mediano y pequeño nacional, sino, fundamentalmente, el ingreso per cápita de la clase trabajadora, con un impacto negativo evidente sobre los demás sectores menos favorecidos de la comunidad.

Por ello, no pueden ser de recibo las posiciones neoliberales encaminadas a deslegitimar al Estado Social y Democrático de Derecho con fundamento en supuestos atinentes a su ineficacia, sus altos costos para los procesos económicos y su pérdida de confianza, dado que realmente lo que se persigue es la recuperación del libre mercado y su extensión, la supresión del poder del Estado en la dirección de la economía como garante de oportunidades, la restricción de los derechos laborales y la delimitación de los mecanismos de participación ciudadana. No se trata de abogar por el regreso a un proteccionismo excesivo, sino de garantizar un justificado grado de respeto por los valores nacionales propios y un consecuente margen de competitividad frente a la denominada “prepotencia de las grandes creaciones económicas”.

2. EL ROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

En el marco referencial anotado, es de suyo entendible que la conceptualización y el funcionamiento de la Administración Pública debe replantearse a propósito de las nuevas responsabilidades y los nuevos retos del Estado Social y Democrático de Derecho. Como se ha dicho, no cabe duda en cuanto a que la situación de principios del Siglo XXI no es la misma que la de la posguerra y la parte final del Siglo XX; entre uno y otro momento se han producido los grandes procesos transformadores de la humanidad. Por lo tanto, en la época en la que vivimos se requiere de una Administración Pública mucho más comprometida con la misión social que le corresponde con respecto al logro de los fines esenciales del Estado y la defensa de los derechos de los administrados.

Sobre los aspectos referenciados, debe tenerse presente que existe un punto de enlace entre la misión que debe cumplir la Administración Pública y la consecución de los fines que el Estado se propone lograr con su acción a efectos de hacer realidad los postulados que lo inspiran, circunstancias que imponen el que las autoridades públicas tengan una clara conciencia acerca de la forma en que deben ejercer los poderes que les han sido atribuidos. “El Estado prevé la consecución de sus fines por medio de actividades que constituyen sus funciones, como la legislación, la jurisdicción y la administración. La noción de administrar se corresponde con el desarrollo de una actividad dirigida a cuidar determinados intereses. Aplicado a la Administración pública, permite definirla como <<la actividad práctica que el Estado desarrolla para cuidar de un modo inmediato los intereses públicos que asume como propios>>”.(21)

En el caso Colombiano, ese compromiso entre la Administración Pública y los fines esenciales del Estado se articula a través de diversas disposiciones de la Constitución Política, entre las cuales se referencia el artículo 1º, en tanto lo define como un Estado Social y Democrático de Derecho; el artículo 209, mediante el cual se establece que “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”; y el artículo 2º que, además de señalar cuales son los fines esenciales del Estado, determina que “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Ante las circunstancias anotadas, el proceso de adecuación transformadora de la Administración Pública debe orientarse hacia la adopción de instrumentos y mecanismos eficaces y eficientes que permitan regular equilibradamente el nuevo orden socio- económico, lo que correlativamente impone el ejercicio de controles igualmente garantistas sobre el desarrollo de tales actividades administrativas.

3. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CONFORMADORA DE UN ORDEN SOCIAL DEMOCRÁTICO.

Sobre el camino que debe seguir la Administración Pública en el presente siglo, bajo la concepción de un Estado Social de Derecho, expresé en oportunidad anterior algunos criterios que hoy reafirmo en el sentido de considerar la necesidad de enfatizar el concepto de democracia mucho más vinculada a los mecanismos de participación ciudadana y en función de las decisiones que tienen que ver directamente con las condiciones que contribuyen al bienestar de los administrados. En dicha oportunidad agregué:

“Bajo esta perspectiva, la Administración Pública adquiere una connotación diferente en la medida en que se adopta una posición ante la comunidad y comprometida con ella en la satisfacción de sus necesidades más apremiantes, lo que también permite identificar y combatir los factores que perturban la acción administrativa, para poder superarlos y propiciar que aquella cumpla su cometido: servir a los administrados”.(22)

Superar los llamados factores perturbadores de la gestión administrativa, entre los cuales se encuentra la creciente influencia de los poderes políticos y económicos multinacionales, constituye una tarea prioritaria de las autoridades administrativas en aras al fortalecimiento de la confianza de los asociados sobre la actuación de aquellas, “Pero ello no es suficiente para admitir el cumplimiento debido de las responsabilidades que le corresponden al aparato administrativo como garante de la misión que socialmente le asigna el ordenamiento jurídico. En este orden aparece un compromiso mucho mayor para la Administración Pública, en el sentido de impulsar su actividad hacia la protección de los derechos de los habitantes tanto en su condición de administrados como en su condición de miembros de la colectividad”.(23)

Aplicando las directrices aquí referenciadas, es evidente que la protección de los derechos implica, de un lado, un comportamiento de las autoridades correspondientes fundado en el reconocimiento y respeto de los mismos, pero, de otro lado, determina el que se establezcan mecanismos dentro del Ordenamiento Jurídico que le permitan a los administrados hacerlos valer cuando ello fuere indispensable. Esta circunstancia denota claramente la necesidad de un replanteamiento de la llamada Vía Administrativa, entre otros, en el sentido de posibilitarle a los asociados apoyos profesionales cuando no puedan asumirlos con sus propios recursos, en aquellos casos en los que el carácter especializado o técnico del asunto planteado así lo imponga, sin perjuicio de la garantía judicial a la que me referiré más adelante.

4. LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO.

Precisamente, en el entendido de que los efectos de la globalización y el neoliberalismo han puesto en entredicho el concepto de poder de dirección del Estado, especialmente en el ámbito económico, resquebrajando la ponderación de los valores del sistema empresarial interno y las condiciones laborales de los trabajadores, y, consecuentemente, afectando la calidad de vida de sectores importantes de la comunidad, es notoriamente imperioso reconducir el camino de la gestión administrativa económica del Estado con fundamento en lo que se ha denominado “Administración Concertada”, inspirada en postulados relativos a la amplificación de la cobertura en la satisfacción de las necesidades más apremiantes de la comunidad.

“Como expuso Martín Mateo, en el Estado Social de Derecho la Administración pública no detenta monopolísticamente el interés público sino que éste, se define por la acción combinada entre Estado y Sociedad. De ahí que a la tradicional defensa de los trabajadores, que los poderes públicos asumieron una vez superados los inicios de la industrialización, se suman ahora una serie de acciones destinadas a proteger a los consumidores, a los usuarios de los servicios y a los clientes con menor capacidad negociadora”.(24)

Al respecto, la Administración Económica del Estado debe nutrirse de ciertas características que le permitan adecuarse a la alta responsabilidad que le compete en defensa de los administrados y que siguiendo a Martín- Retortillo(25) se sintetizan de la siguiente manera:

“a) La Administración económica como Administración negociada”.

Es indudable que para efectos de lograr el cometido que le ha sido asignado, la Administración Pública debe mantener la prerrogativa de adoptar decisiones unilaterales en relación con ciertos comportamientos de los administrados dentro de la comunidad; pero, así mismo, ante el aparecimiento de decisiones provenientes de poderes supranacionales que inciden en la condición de vida de los nacionales, se impone el que entre éstos y la Administración se convengan reglas de comportamiento relativas a la protección de sus derechos. “La gestión de la Administración pública es de modo cada vez más señalado, una gestión participada; o, incluso, paccionada con organizaciones representativas de intereses colectivos; y también con los propios administrados. Participación, y participación directa y condicionante, no solo en aras de un mayor entendimiento o de una mayor información, sino también en la toma de decisiones de la propia Administración”.

“b) Flexibilización de su actuación y obligada superación de los esquemas formales”.

Se observa sin dificultad alguna que las repercusiones de los fenómenos político- económicos externos mencionados, enfrentan a la Administración en forma cada vez más reiterada a “…supuestos de difícil penetración jurídica, heterogéneos y complejos por demás, que presenta la realidad económica”, circunstancias que compelen a las autoridades correspondientes a adoptar medidas con carácter inmediato, en muchos casos de naturaleza coyuntural, y que deben explicarse, precisamente, con la idea protectiva de los derechos de los asociados.

Lo expuesto indica que en los casos mencionados la Administración Pública debe contar con los instrumentos adecuados para encaminar sus decisiones mediante la utilización de procedimientos efectivamente operativos, sin perjuicio de mantener su sometimiento al Ordenamiento Jurídico. “La obligada flexibilidad del actuar de la Administración económica, su aformalismo, no debe entorpecer los más mínimo su sometimiento al ordenamiento jurídico. Y, ello, sin reserva alguna. El enjuiciamiento de su actuación- flexible, convencional-, en cuanto debe acomodarse al Derecho, presenta desde luego no escasas dificultades”.

“c) La intercambiabilidad de las técnicas de actuación de la Administración económica y el recurso a fórmulas jurídico- privadas”.

Tal como se expuso antes, ha sido coincidente con la globalización y las teorías económicas neoliberales el fenómeno de la “Huida del Derecho Administrativo”, consistente éste en que cada vez es más frecuente recurrir a fórmulas de Derecho Privado para resolver situaciones administrativas, especialmente de carácter económico, con fundamento en el equivocado criterio de que con ello se propicia una mayor eficacia de la gestión administrativa.

Sin perjuicio de lo controvertible que es en grado sumo el tema planteado, debe admitirse como realidad jurídica ese mecanismo de “intercambiabilidad” de lo público a lo privado, observando que tales casos deben reducirse a los estrictamente necesarios para el cumplimiento de los deberes administrativos, sin que se entienda, como sucede en muchos eventos, que dichas actuaciones son excluidas de los controles que pesan sobre la Administración en beneficio de la legalidad de sus actividades. “Unas actuaciones que hay que entender también al servicio del interés público: éste condiciona en todo momento la actividad de la Administración, cualquiera que sea la naturaleza de los procedimientos que utilice. El fin que se persigue es siempre un fin público. De ahí que aunque lo haga a través de cauces distintos, sean jurídico- públicos, o jurídico- privados, tal actividad debe hallarse en todo caso sustantivamente sometida al principio de la legalidad”.

Para los efectos anteriormente descritos, es absolutamente determinante la concepción que al respecto se asuma bajo el umbral del Derecho Administrativo en su compartimento económico, sobre la base de que tal área surge, como se ha dicho, al amparo del Estado Social de Derecho para regular jurídicamente la economía desde un punto de vista social, de tal manera que los poderes públicos se convirtieron en promotores, protagonistas y controladores de dicha regulación. “De ahí que tenga plena validez el esquema dual propuesto por E. R. Huber que ha quedado recogido: regulación de la actividad que la Administración pública lleva a cabo para ordenar la actividad económica, tanto modulando el comportamiento de los particulares en ese ámbito, como también, las actuaciones que directamente cumple la propia Administración en el sector económico, bien de forma directa, bien mediante la utilización instrumental de entidades interpuestas, públicas y/o privadas”.(26)

Bajo la perspectiva mencionada, indiscutiblemente se enriquece notoriamente el contenido del Derecho Administrativo en el sentido de que se reafirma y se fortalece el concepto de Administración Pública Económica en su misión ejecutora de la intervención del Estado en los procesos económicos, con la capacidad para definir las contradicciones generadas por la globalización económica, en cuanto tiendan a desestabilizar la situación económica interna. La crisis económica mundial desatada durante este año 2008, no solamente denota sabiamente el fracaso de las políticas económicas neoliberales y de los pactos (Consensos) que sobre ellas se adoptaron en el pasado, sino que al tiempo es indispensable que se observe con criterios aleccionadores sobre los efectos nocivos del “Libre Mercado”, las desregulaciones económicas, la exagerada privatización del patrimonio público y la ausencia marcada de controles sobre los procesos económicos.

V.- EL SUPUESTO AXIOLÓGICO DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA EN EL CONTEXTO DEMOCRÁTICO DEL ESTADO.

1. LA JUSTIFICACIÓN HISTÓRICA Y LA CONDICIÓN PRESENTE DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA.

Para efectos de los objetivos aquí propuestos en relación con el tratamiento de las implicaciones de la globalización económica y la gestión que debe cumplir la justicia administrativa, es pertinente referirse a las condiciones que generaron su origen y su evolución histórica en Francia, sin perjuicio de otras consideraciones que sostienen posiciones diferentes sobre el particular.

Suele expresarse por connotados tratadistas franceses que el antecedente- causa del progresivo aparecimiento del juez y de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en dicho país, si bien surge con posterioridad a la Revolución de 1789, no es en sí mismo un supuesto o producto revolucionario. Eso sí, se le asigna un trasfondo político consistente en la desconfianza y falta de legitimación que el Gobierno Revolucionario profesaba manifiestamente contra los “Jueces Judiciales”(Ordinarios), quienes aliados con el poder absolutista del llamado Anciem Regim y detentadores de múltiples privilegios, se opusieron permanentemente a las propuestas de cambio sobre la concepción de Estado, de Gobierno y de los derechos de las personas.

“Bajo la Revolución no había lugar para una administración fuerte y privilegiada. Tampoco había lugar para un juez administrativo. La figura del juez administrativo no es una figura revolucionaria. Los revolucionarios tan solo querían una cosa, que la Revolución fuese un éxito, como portadora de los nuevos valores de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, sin que se viera paralizada por jueces que no tenían la legitimidad para intervenir en los asuntos del pueblo soberano. Pero los jueces que más temían los revolucionarios eran los jueces judiciales, los jueces de los parlamentos de provincia, es decir, los jueces que compraban sus cargos, jueces que constituían en sí mismos una casta privilegiada y que no dudaban, en la víspera de la revolución, en obstaculizar las órdenes del poder y que solo aplicaban las leyes si las habían registrado previamente. En esta época de la Revolución nadie quería este tipo de jueces”.(27)

Esta posición llevó inclusive a la adopción de decisiones radicales, hoy inentendibles si no se conoce el trasfondo político anteriormente referenciado, mediante las cuales se le impedía a los mencionados jueces judiciales intervenir en los asuntos de la Administración, tal como lo estableció la Ley revolucionaria de 16 y 24 de agosto de 1790, específicamente en su artículo 13: “Las funciones judiciales son y seguirán siendo diferentes de las funciones administrativas. No podrá condenarse más a los agentes públicos en razón de sus funciones”.

Sin embargo, se agrega que después de la Revolución se desarrolla una Administración Pública fuerte y consecuentemente se considera que democráticamente aquella no puede escapar al control popular a través de sus representantes, de tal manera que los litigios que se suscitasen en relación con los administrados debían ser conocidos y decididos por un juez, aun cuando fuese uno diferente al llamado juez judicial, con fundamento en lo establecido por el artículo 7º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, norma según la cual quienes ordenan, ejecutan y hacen ejecutar decisiones arbitrarias, deben ser castigados. En este proceso se pasa por instituciones como la del “Ministro- Juez” (Justicia Retenida), hasta conferirle funciones judiciales, primero excepcionalmente (Justicia Delegada- año 1872) y luego permanentemente, a los Tribunales de Prefectura y al Consejo de Estado, órgano este que había sido creado por la Constitución del año VIII como una asamblea asesora y consultiva, y no como juez de la Administración.

En adelante se desarrolla todo un régimen administrativo que tiene por objeto regular la organización y funcionamiento de la Administración Pública, actividad en la que el Consejo de Estado como juez ejerce un progresivo y riguroso control, contribuyendo con ello a un notorio y profundo enriquecimiento del Derecho Administrativo y, por lo tanto, generando un alto grado de confianza y respeto social por la gestión realizada. “Todo nuestro derecho administrativo, como sistema específico, se fundó en conceptos elaborados en el seno del Consejo de Estado y, especialmente, sobre la base de principios generales de derecho que revelan la filosofía liberal e igualitaria de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Esto es una obra de jurisprudencia considerable”.(28)

Debe anotarse que durante toda esta gestión de producción jurisprudencial el instrumento procesal efectivamente utilizado ha sido predominantemente el llamado “recurso por exceso de poder” (recours pour excés de pouvoir), el cual posteriormente sirvió de soporte para la creación de otros instrumentos en materia de responsabilidad, de contratación, etc., siempre sobre el supuesto según el cual la misión del juez administrativo debía centrarse especialmente en el ejercicio de un control de legalidad con respecto a las actuaciones de la Administración Pública en sus relaciones internas con los administrados. Itinerario muy parecido a este, es el que se ha recorrido en todos los países que siguieron la orientación francesa sobre la concepción justificadora de una Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos, obviamente aparece el modelo adoptado en Colombia con las variantes que le han sido propias.

Sin embargo, los fenómenos transformadores de la humanidad en lo político, económico y social a que se hizo referencia en los apartes iniciales de esta exposición, entre los cuales se encuentra la globalización económica, indudablemente han generado hondas repercusiones en la concepción de la democracia, en la del Estado en el contexto Internacional y en la del Ordenamiento Jurídico. De igual manera, tales reformulaciones plantean nuevos escenarios de confrontación de derechos entre sujetos extranjeros y los nacionales de cada país, que surgen en muchos casos como novedosos para efectos del control judicial local, inclusive en relación con decisiones adoptadas por organizaciones judiciales supranacionales.

En este orden, la misión de la Rama Judicial en general y especialmente la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se torna mucho más trascendente, particularmente en lo concerniente a la dispensa de justicia para definir las controversias originadas en la actuación de los agentes externos aludidos, con lo cual la extensión del control judicial administrativo se amplifica en su razón de ser como expresión equilibrante entre el ejercicio del poder y la garantía de los derechos.

Con ello, la concepción democrática del Estado Social de Derecho igualmente se fortalece en grado sumo, en tanto que propicia el posicionamiento de la jurisdicción encargada de dirimir los conflictos entre Administración y administrados, no solo en el ámbito restringido del control de legalidad de las actuaciones de aquella referidas al orden interno, sino, además, en la tutela efectiva de los derechos de éstos cuando sean lesionados como consecuencia de las actuaciones externas descritas. En el sentido expuesto son pertinentes las consideraciones del profesor García de Enterría, cuando al referirse al proceso evolutivo de la justicia administrativa y al carácter con el que se le debe analizar, manifiesta que: “La justicia administrativa y su progresivo desarrollo y afinamiento, es así democracia en acto, todo lo contrario de lo que en algún momento haya podido pensarse. Por ello esa justicia, como ya sabemos, es un fruto de la democracia misma, que encuentra en ella uno de sus más adecuados componentes”.(29)

En países como el nuestro, la situación presenta adicionales motivos de preocupación por el desequilibrio político y económico que tenemos en el concierto de las Naciones, circunstancia que objetivamente debilita nuestra posición negociadora en el ámbito Internacional para efectos de contrarrestar las repercusiones nocivas que pueda generar la globalización, lo cual invoca un mayor rigor del papel y la responsabilidad que en tal sentido debe asumir el Estado- Administrador, sin perjuicio del llamado- alerta que le corresponde al juez administrativo, para el cual hago propias las consideraciones de confianza formuladas por el profesor Moderne, a propósito de las relaciones de confrontación entre el juez administrativo Francés y los jueces de la Unión Europea: “Sin embargo, debemos tener en cuenta la capacidad de adaptación del juez administrativo a la evolución política, económica y social, y a la evolución internacional. Es su misión y también es la realidad histórica ya que él está para servirle al Estado como Estado de Derecho”(30)

2. LAS CARACTERÍSTICAS DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA

El desarrollo de la labor que a la justicia administrativa le corresponde por los acontecimientos que se han descrito, determina que conceptual y normativamente sea fundamentada y reconocida bajo ciertos supuestos que harían viable el logro de los fines que se persiguen, los que a su vez se explican de la siguiente manera:

Debe ser INDEPENDIENTE, no solo en el ámbito presupuestal y excluyente de la injerencia de los demás poderes públicos, sino, además, con respecto a la posible intromisión de los poderes externos que en muchos casos, directa o indirectamente, tratan de forzar las decisiones judiciales mediante la utilización de mecanismos informativos que presentan el conflicto como atentatorio contra los intereses del Estado y consecuentemente desfavorable para sus asociados. En este cometido es supremamente importante el que los Medios de Comunicación reafirmen el postulado superior según el cual la difusión informativa es “Libre, pero responsable”.

Debe ser ESPECIALIZADA, en el sentido de que, además de su progresiva razón de ser como jurisdicción concebida para atender la definición de los conflictos originados en la relación Estado- Administrador y administrados, excluyendo de ello en lo posible al juez ordinario, el Orden Jurídico ha sido penetrado por nuevas regulaciones, por la presencia de nuevas instituciones y sujetos de derecho de carácter supraestatal, con todas las incidencias que aquí se han expuesto y que tienden a controvertir los elementos jurídicos que usualmente eran tenidos en cuenta por el juez para administrar justicia.

Son pertinentes a este tópico los planteamientos formulados por Twining como desafíos específicos de la globalización a la teoría jurídica tradicional, que correlativamente se convierten en desafíos para el Estado - Administrador y para el juez administrativo, los cuales se exponen así:

-“Desafía las que he denominado ‘teorías de caja negra’, es decir, aquellas que tratan a los Estados - Nación, las sociedades, los sistemas jurídicos y los ordenamientos jurídicos como si fuese entidades cerradas, impermeables, que se pueden estudiar aisladamente”.

-“Desafía la idea de acuerdo con la cual el estudio del derecho y de la teoría jurídica se puede restringir a dos tipos de ordenamiento jurídico: el derecho estatal y el derecho internacional público, concebido como aquel que se ocupa de las relaciones entre los Estados - Nación”.

-“Desafía la suficiencia y validez del marco y vocabulario conceptuales del discurso jurídico (el discurso del derecho y el discurso acerca del derecho) para discutir y explicar fenómenos jurídicos que atraviesan las jurisdicciones y las culturas”.(31)

Debe ser GARANTISTA, en el sentido expuesto antes según el cual la jurisdicción contencioso administrativa no solo debe limitarse al ejercicio del control de legalidad sobre las actuaciones de la Administración Pública, sino que, además, su acción debe estar encaminada a la tutela efectiva de los derechos fundamentales, sociales y colectivos, de los asociados y de la comunidad, en el entendido de que los supuestos sustentadores del Estado Social y Democrático de Derecho siguen plenamente vigentes, sin que el aparecimiento de organizaciones jurídico - económicas transnacionales determinen el desaparecimiento de los valores propios de la nacionalidad.

Debe ser PLENA, en el sentido de que, como consecuencia del alcance de las características de independencia, especialidad y garantista a que se ha hecho alusión anteriormente, el objeto de la jurisdicción contencioso administrativa debe cubrir por regla general el conocimiento de los litigios administrativos provenientes de las actividades de las autoridades públicas y de los particulares que cumplan funciones de tal naturaleza, con las excepciones que fundada y rigurosamente deban estipularse sobre el particular.

Así mismo, la plenitud aludida contempla la necesidad de articular sustancial y procesalmente una concepción más objetiva y efectiva de las medidas cautelares, del desarrollo del proceso con base en el mecanismo de la oralidad, y de los instrumentos destinados a la ejecución oportuna o forzada de las providencias judiciales, todo ello en sincronía con la permisión en la utilización de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. Al respecto, son ilustrativas las expresiones del profesor García de Enterría al analizar las transformaciones de la justicia administrativa en Europa, cuando al referirse a algunos de los temas propuestos en cuanto a la plenitud de aquella en Francia por lo dispuesto en leyes expedidas en los años 1980, 1995 y 2000, sostiene lo siguiente:

“Así vino a aplicarse a la justicia administrativa todo el caudal de técnicas de réferé o medidas cautelares que se habían abierto paso ya con notable amplitud en los procesos civiles (utilizando, por cierto, el nuevo poder reglamentario constituido por la Constitución gaullista de una manera resuelta y reiterada). Ello implicaba, al generalizarse en el contencioso- administrativo la misma, amplia y matizada técnica de las medidas cautelares, por de pronto, que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que ahora resultaba aplicable a la justica administrativa, e virtud, al menos, del artículo 6 del Convenio Europeo de derechos humanos, suscrito por Francia, exigía extender a la justicia administrativa todas las desarrolladas técnicas de tutela acreditadas para la jurisdicción civil”.(32)

“Hubo, pues, un real y profundo consenso en la Asamblea, cuyos miembros están legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad, de que, fuese cual fuese la gloriosa genealogía histórica del principio de <<separación>> de autoridades y sus hipotéticos beneficios (efectivos en cuanto a la formación misma del sistema de justicia administrativa, sin duda), el reconocimiento legislativo explícito de que los Tribunales contencioso- administrativos pudiesen ejecutar directamente sus propias sentencias e imponerlas coactivamente a una Administración que se resistiese a esa ejecución era una ganancia efectiva e indiscutible de la causa de la justicia”.(33)

Es de suponer, entonces, que las características anteriormente consideradas deban ser recogidas y desarrolladas por el Ordenamiento Jurídico de cada Estado, sin perjuicio de que se adopten referentes normativos en las regulaciones internacionales, de tal manera que los Estatutos Procesales internos se armonicen con tales previsiones. En el caso Colombiano es propicia la oportunidad para el análisis de estos temas, dada la conformación y puesta en funcionamiento de la Comisión Revisora del Código Contencioso Administrativo, creada mediante Decreto Presidencial No. 4820 de 14 de Diciembre de 2007, a la que honrosamente pertenezco en compañía de eminentes colegas.

3. LOS PODERES DEL JUEZ ADMINISTRATIVO.

Resulta de suyo indispensable el que la reformulación de la gestión administrativa y judicial que se ha expuesto durante esta intervención, se vea igualmente asistida por una especial consideración sobre la presencia del juez administrativo dentro del proceso. El juez que, bajo las circunstancias expuestas, requiere la justicia administrativa debe ser dotado de una serie de atribuciones que específicamente le permitan adoptar decisiones en beneficio de una cumplida y efectiva dispensa de justicia, sin que ello implique, en manera alguna, abandonar y ni siquiera minimizar el obligante principio de la imparcialidad en el desempeño de su gestión.

En las circunstancias actuales, la que si debe ser abandonada es la posición pasiva del juez durante el proceso, que suele colocarlo como un mediador de las partes con respecto a todas las iniciativas que ellas propongan en relación con los hechos y el derecho discutido, para efectos de articular las decisiones correspondientes en aras a definir el conflicto, posición que inclusive puede llegar a configurar una verdadera denegación de justicia por su frecuente y a veces no justificada extemporaneidad, sobre todo cuando, como en el proceso administrativo, se encuentra comprometido el interés general.

“Varios factores- entre los que destacan las desigualdades en materia de distribución de recursos, tanto en riqueza como en talento- cuestionan la naturaleza pasiva del papel del juez en el modelo de la resolución de conflictos. Estas desigualdades otorgan al juez toda clase de razones para asumir un papel más activo en el juicio, para asegurarse de que dispone de toda la información necesaria y para garantizar que se alcanzará un resultado justo, no determinado por la distribución de recursos establecida por la lotería de la naturaleza o por el mercado”.(34)

La citada posición pasiva del juez debe ser sustituida por una que lo erija en un verdadero director e impulsor del proceso con potestades expresas para definir su iniciación; sanear los vicios que puedan presentarse; establecer el objeto y alcance del litigio; adoptar medidas cautelares eficientes para prevenir o impedir efectos nocivos de las actuaciones controvertidas; hacer efectivo el criterio de las pruebas aportadas al proceso y del carácter excepcional de la práctica de pruebas nuevas a solicitud de parte o de oficio; resolver sobre las condiciones y los efectos bajo los cuales deban cumplirse sus sentencias, retroactiva o irretroactivamente, pero únicamente teniendo en cuenta razones motivadas de interés general, orden público y protección del patrimonio del Estado; y aplicar mecanismos idóneos de ejecución forzada de sus providencias, ante la renuencia de quien deba cumplirlas.

Ante el asedio de las normativas propias de la globalización económica y social, es indudable que el juez administrativo debe estar preparado para hacer compatibles las regulaciones de aquella con las propias del Estado, sin menoscabar ni mucho menos desconocer los postulados protectivos de los nacionales.

- CONCLUSIONES

-Hay que admitir con realismo la existencia y los efectos socio - económicos de la Globalización y a partir de ello redimensionar el papel del Estado, sobre la base de que dicha organización político - jurídica debe orientarse hacia la dosificación de las consecuencias de aquella. Es necesario hacer viable la consideración objetivamente esperanzadora de Stiglitz, cuando sostiene que “Los críticos de la globalización tienen razón: tal y como se ha gestionado, la globalización tiene demasiados perdedores. Y yo creo que los más optimistas de entre esos críticos- los que en reuniones como el Foro Social Mundial de Bombay,….afirman que <otro mundo es posible>, también tienen la razón..”(35).

-Conocidos los efectos nocivos de la globalización económica y contrario a lo que opinan sus defensores, es absolutamente indispensable impulsar los valores propugnados por el Estado Social y Democrático de Derecho, particularmente en cuanto a la protección de la institucionalidad, la garantía de los Derechos Fundamentales, el mantenimiento de un orden justo y el desarrollo sostenible con fundamento en una convivencia pacífica.

-Consecuentemente, el aparato administrativo debe orientarse con mucho mayor énfasis hacia el cumplimiento de los fines esenciales del Estado y colocarse al servicio de la satisfacción de las necesidades de los asociados.

-Para todo ello, se requiere con toda firmeza la consolidación de una justicia administrativa que no solamente tenga por objeto la verificación de la legalidad de las actuaciones del Estado- Administrador, sino que además y en forma prioritaria garantice la tutela efectiva de los derechos de los asociados.

Finalmente, son oportunas y propicias las expresiones de García de Enterría, en las que, al aludir al “Cambio de Paradigma” de la justicia administrativa sostiene que:

“El nuevo siglo en el que acabamos apenas de entrar nos presenta ya, por tanto, inesperadamente un panorama completamente nuevo del sistema de la justicia administrativa. En la mayoría de los países, y desde luego en el nuestro, este sistema, que constituye una pieza esencial para definir un verdadero Estado de Derecho en la situación social y política en que vivimos, ha ganado su definitiva consistencia en cuanto capaz de otorgar una justicia plenaria, no limitada a simples declaraciones oficiosas, abstractas o teóricas. Ha pasado a ser, ya indiscutiblemente, un remedio procesal plenamente eficaz para tutelar en su plenitud los derechos subjetivos de los ciudadanos, tanto en el terreno de las declaraciones abstractas de nulidad como en el de la eficacia ejecutiva completa de dicha condena, en último extremo ejecutada coactivamente por el mismo juez frente a una posible Administración renuente o altiva”(36), a lo que debe agregarse que, igualmente, dicho juez debe estar preparado para hacer viable el proceso de argumentación jurídica que le permita racionalizar interpretativamente la aplicación armónica de las normas supranacionales con respecto a las del derecho interno.

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(1) Ponencia presentada por el autor de la exposición en la sesión de ingreso como Miembro Correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, celebrada el 27 de noviembre de 2008 en la ciudad de Bogotá. D.C.

(2) Alli Aranguren, Juan- Cruz, “DERECHO ADMINISTRATIVO Y GLOBALIZACIÓN”, Thomson- Cívitas, Madrid, 2004, pág. 161.

(3) Loewestein Karl, “TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN”, Ariel, Barcelona, 1983, pág. 150.

(4) Allí Aranguren, ob. Cit., pág. 162.

(5) Cita de Allí Aranguren, ibídem.

(6) Termes Rafael, “Del Estado de bienestar a la sociedad del bienestar”, citado por Allí Aranguren, pág. 233.

(7) Chevallier, J., “Les doctrines de l’État”, citado por Allí Aranguren, pág. 164.

(8) Barone Victor, “GLOBALIZACIÓN Y NEOLIBERALISMO. ELEMENTOS DE UNA CRÍTICA”, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales”, Biblioteca Virtual, Documento de Trabajo No. 95, Buenos Aires, 1998, pág. 10.

(9) Allí- Aranguren, ob. Cit., pág. 235

(10) Barone, ob, cit., pág. 11

(11) Martínez González- Tablas Ángel, “ECONOMÍA POLÍTICA DE LA GLOBALIZACIÓN”, Ariel Economía, Barcelona, 2000, pág. 32.

(12) Giddens Anthony, “LOS REVESES DE SCHÖDER Y LA TERCERA VÍA”, citado por Alli Aranguren, pág. 252.

(13) Allí Aranguren, ob. Cit., págs. 255 y 256.

(14) Ibídem, págs. 263 y 264.

(15) “Las empresas públicas: reflexiones en el momento presente”, cita de Allí- Aranguren, pág. 193.

(16) Informe del Banco Mundial, citado por Allí- Aranguren, pág. 368.

(17) Ibídem, pág. 374.

(18) Allí- Aranguren, ob. Cit., pág. 374.

(19) Heller Hermann, “Teoría del Estado”, cita de Allí- Aranguren, ob. Cit., pág. 72.

(20) Ob. Cit., pág. 87.

(21) Zanobini, cita de Allí- Aranguren, pág. 115.

(22) “PRIMERAS JORNADAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO”, edit. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 2001, pág. 490.

(23) Ibídem, pág. 537.

(24) Cita de Allí- Aranguren, pág. 213.

(25) Martín- Retortillo Sebastián, “DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO”, T I, edit. La Ley, Madrid, 1991, págs. 58 a 63.

(26) Martín- Retortillo, ob. Cit., pág. 53.

(27) Moderne Franck, “ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA EN FRANCIA”, en “HISTORIA Y PERSPECTIVAS DE LA JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA EN FRANCIA Y EN AMÉRICA LATINA”, edit. Temis, Bogotá, D.C., 1999, pág. 31.

(28) Moderne F., ob. Cit., pág. 33.

(29) García de Enterría Eduardo, “DEMOCRACIA, JUECES Y CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN”, Cívitas, Madrid, 2000, pág. 72.

(30) Ob. Cit., pág. 41.

(31) Twining William, “DERECHO Y GLOBALIZACIÓN”, Siglo del Hombre editores, Bogotá, D.C., 2005, págs. 120 y 121.

(32) García de Enterría Eduardo, “LAS TRANSFORMACIONES DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA: de Excepción Singular a la Plenitud Jurisdiccional. ¿Un Cambio de Paradigma?”, Thomson- Cívitas, Cizur Menor (Navarra), 2007, págs. 93 y 94.

(33) Ibídem, págs. 86 y 87.

(34) Fiss Owen, “EL DERECHO COMO RAZÓN PÚBLICA”, Marcial Pons, Madrid, 2007, pág. 45.

(35) Stiglitz Joseph, “CÓMO HACER QUE FUNCIONE LA GLOBALIZACIÓN”, Taurus, Bogotá, D. C., 2006, pág. 347.

(36) “Las Transformaciones…”, págs.. 145 y 146.