Justiciabilidad de los derechos sociales, económicos y culturales(1)

Introducción

En desarrollo de este trabajo haremos en primer lugar una breve reseña histórica del origen de los derechos económicos, sociales y culturales, denominados hoy genéricamente, “derechos sociales”; su reconocimiento en los textos legales y constitucionales; su fundamentación en la búsqueda de la igualdad y la solidaridad; su finalidad que no es otra que la de contribuir a (2)“ … satisfacer necesidades básicas no cubiertas con los derechos civiles y políticos, a través de la función promocional del derecho y los poderes públicos”; el atentado contra su existencia y la dificultad de su goce por parte del grueso de la población mundial, especialmente, por las comunidades de países en vía de desarrollo y con altos índices de pobreza; la necesidad de un entorno político y económico que parta de su reconocimiento para luchar por su vigencia; y su exigibilidad frente a la jurisdicción tema capital de este estudio.

CAPÍTULO I. Breve Reseña Histórica.

Sumario. 1. El origen de los derechos económicos sociales y culturales. 2. Las revoluciones francesas de 1789 y 1848. 3. El siglo XX y la institucionalización de los derechos sociales.

1. El origen de los derechos económicos sociales y culturales. No hay un punto de partida cierto para precisar el nacimiento de la idea de estos derechos. Encuentro en el magnífico libro de Alfredo Manrique Reyes(3) una referencia al pensamiento de Rousseau, en la cual afirma el juicioso autor, “Que este es uno de los orígenes que hoy conocemos como los derechos económicos sociales y culturales, que surgen entonces de la pregunta: ¿para qué sirve la libertad y el derecho a la vida si no es para vivir bien?”.

La referencia mencionada con los comentarios del referente es la siguiente: “Rousseau, uno de los padres de la tradición democrática, en su Discurso sobre los orígenes de la Desigualdad, (1735) ya planteaba que un derecho ilimitado a la propiedad era la fuente y el medio para que continuaran la explotación y la falta de libertad. Lo único justificable moralmente era un derecho limitado, ya que una sociedad verdaderamente democrática, y por ende regida por la voluntad general, requiere un cierto compromiso de igualitarismo en el acceso a los medios materiales de vida para que, a decir de Rousseau, “ningún ciudadano sea lo bastante opulento para poder comprar a otro, y ninguno lo bastante pobre para ser constreñido a venderse”. Esta visión de la democracia es antagónica de la concepción liberal que vemos construirse día a día. Implica un sustrato material para las condiciones de vida del hombre. Habla de un hombre en posesión de materialidad para asegurar su vida. No se trata de un hombre despojado, libre tan sólo porque no es esclavo, sólo poseedor de sus facultades corporales y con derechos políticos formales, que tan sólo es igual en la construcción simbólica del ciudadano”.

2. El señor presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, doctor Marco Gerardo Monroy Cabra, en su artículo en homenaje al profesor Jaime Vidal Perdomo publicado en el Liber Amicorum (4) bajo el título “Los Derechos Sociales deben ser Fundamentales” cita como antecedentes: “…los artículos 17, 21 y 22 del proyecto de la Constitución Francesa Republicana de 24 de Junio de 1793” “que hacían referencia al derecho a la instrucción, la asistencia social y el trabajo”.

… “igualmente se cita el preámbulo de la Constitución Francesa del 4 de noviembre de 1848 que incorporó algunos derechos sociales.

A pesar de ello, en el entorno del Estado liberal no había espacio para los derechos sociales. El se “…fundaba en el paralelismo entre imperium y dominium: así como el soberano tenía poder sobre la colectividad que le estaba sometida respecto de las acciones socialmente significativas, de la misma manera el individuo era considerado señor de las facultades que el poder público (ordenamiento objetivo) le reconocía como propias”. Es decir, que era señor de sus propias capacidades y de sus bienes reconocidos por el ordenamiento objetivo como su espacio vital. Es el binomio libertad – propiedad.

Así, encontramos el por qué en las constituciones en que aparecieron los “derecho sociales”: como el derecho a la instrucción, o el derecho al trabajo o a la asistencia pública en caso de necesidad éstos no se concibieron ni se denominaron derechos subjetivos sino más bien se entendían consagrados como deberes de la sociedad, si bien definidos como sagrados e inderogables, como lo consagrara la Constitución Francesa de 1793 (artículos 21 y 22).

Estos deberes sociales que no derechos sociales fueron modestamente satisfechos merced a la caridad de instituciones religiosas o de familias filantrópicas que asumieron estas tareas de educar y velar por los enfermos como propias.

“Se trata de comprender el sentido de estas normas con las categorías jurídicas propias de la época…”

“…”

“La diferencia planteada de esta manera es sustancial, no puramente formal: puesto que mientras que los derechos (subjetivos) nacían, para la ideología de entonces, sólo en el campo de la libertad, los deberes públicos se enraizaban en el terreno de la igualdad, es decir que se derivaban de un principio que, si bien no se resolvía en la igualdad jurídica (y por tanto en la paritaria y abstracta posibilidad de ser titulares de los derechos y de las libertades individuales), constituía simplemente un criterio directivo de la acción pública, un criterio en todo caso residual respecto del valor fundamental de la libertad negativa”.(5)

3. Consideramos, siguiendo diversos autores que coinciden en la expansión de los derechos, que este hecho se produce entre mediados del siglo XIX y el siglo XX como consecuencia del tránsito del estado liberal al estado social. Es la dinámica de la confrontación de las tesis liberales con las tesis socialistas las que llevan a la aparición de nuevos derechos como el derecho de asociación y el derecho al trabajo. Muestra de este proceso son las leyes sociales del período de Bismarck caracterizadas por “…un sistema de seguros que tiene como fin compensar los riesgos más importantes que afectan la vida laboral. En este tipo de estado social los trabajadores renuncian obligatoriamente a una parte de su paga presente para constituir un fondo…” con el objeto de pagar sus gastos médicos, la pensión de jubilación, la incapacidad por enfermedad o la financiación de los paros laborales reivindicatorios de sus derechos. Obviamente estos beneficios “…no están en función de criterios de necesidad, sino que están en relación con las contribuciones realizadas”.

Luego, la constitución Política de los Estados Unidos de México de 1917 reconoció y estableció en los artículos 3, 5 , 27 y 123 las garantías sociales como el derecho a la educación, la libertad de empleo, el derecho de propiedad, incluyendo la propiedad ejidal y comunal y en materia laboral una amplia protección de los derechos del trabajador”.

Jean Ribero, en artículo: "Sobre la evolución contemporánea de la teoría de los derechos del hombre"(6), expresa: “La Revolución Socialista hizo posible el surtimiento y difusión de una nueva categoría de derechos humanos, los derechos sociales, económicos y culturales, los cuales, se formularon en la primera Constitución Soviética de 1918, y posteriormente fueron apareciendo en todas las constituciones modernas”.

La gran depresión económica del año 1929 trajo un cambio en el modelo de estado. Efectivamente se cambió el estado liberal por el estado intervencionista. “Hay que recordar que uno de los episodios más dramáticos del viraje hacia una orientación económica de corte intervencionista, con el objeto de consagrar medidas de protección para los sectores más débiles de la sociedad, se dio en los Estados Unidos con la política del New Deal, promovida por el presidente Franklin Delano Roosevelt…”(7), la cual, tuvo por objeto fundamental paliar los efectos de la mencionada crisis. Este trajo consigo la aplicación del modelo keynesiano de incremento en el gasto público y redistribución del ingreso. Con este modelo se da comienzo al desarrollo del estado social de derecho como estado garantista y estado de bienestar (Welfare State).

Este modelo es denominado el “Modelo Beveridgeano”, el cual condensa las propuestas de Keynes y Beveridge. En él se establecen los impuestos que gravan las rentas de capital o del trabajo con el objeto de destinar estos recursos a las necesidades sociales como son los servicios de salud pública para la población que carece de empleo o es minus válida , un mínimo de recursos para la subsistencia, por desempleo o enfermedad.

Los “derechos sociales” fueron impulsados por gobiernos diferentes desde el punto de vista ideológico. En Alemania el conservador Bismark fue el promotor de dos leyes en 1884 y 1889 que complementaban las correspondientes al seguro obligatorio para todos los trabajadores de la industria, para los inválidos y para los ancianos.

“En Italia los primeros desarrollos fundamentales fueron obra de gobiernos conservadores (basta pensar en la ley Crispi de 1890) y sobre todo del régimen fascista; En Inglaterra y en Francia los mayores esfuerzos en esta dirección fueron obra de gobiernos predominantemente socialistas; en los Estados Unidos de América fue esencial la experiencia de una presidencia liberal – progresista como la de F. DE. Roosevelt; por último, no puede olvidarse la gran contribución en este sentido por parte de partidos dominados por partidos católicos, en especial en Alemania, Italia, Bélgica y Holanda”.(8)

“La Declaración Universal de los Derechos del Hombre adoptada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, representa la concreción de esa búsqueda. Los derechos abarcados por la Declaración son de diversa índole, contiene una enumeración global de derechos civiles y políticos, que se caracterizan por su individualidad, junto con los económicos, sociales y culturales, que pueden catalogarse como de carácter colectivo.

Entre los derechos económicos, sociales y culturales se cuentan el derecho al trabajo, incluido el derecho a unas condiciones de trabajo justas y favorables; los derechos sindicales, el derecho a una alimentación, vestuario y albergue adecuados; el derecho a un nivel de vida adecuado, el derecho a la salud, el derecho a la educación y los derechos relativos a la cultura y a la ciencia”(9).

“Protocolo adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos En Materia De Derechos Económicos, Sociales y Culturales "PROTOCOLO DE SAN SALVADOR"

De este protocolo resaltamos como filosofía los siguientes apartes de su preámbulo: “…

“Considerando la estrecha relación que existe entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos, por cuanto las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros; Reconociendo los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación entre los Estados y de las relaciones internacionales;

Recordando que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos;”

…”

CAPÍTULO II. El albergue de los derechos Sociales.

Sumario. 1. El estado democrático. 2. Ética social. 3. Las instituciones y el imperio de la ley.

El desarrollo de los derechos sociales requiere de un albergue que le de cobijo y permita tanto su supervivencia y desarrollo como concepto como su aplicación para garantizar la dignidad humana. Por ello, a continuación abordaremos el estudio de elementos esenciales de ese albergue de sueños.

1. Estado democrático. Fundamento basal del estado democrático es su norma fundamental. Requerimos de una concepción antropocéntrica para garantizar la razón de ser del Estado, esto es, la dignidad del ser humano. En la búsqueda de ese objetivo se hace indispensable la constitucionalización de los derechos fundamentales subjetivos entre los cuales encontramos hoy por aceptación doctrinaria y jurisprudencial, los denominados “derechos sociales”, (en referencia a los derechos económicos, sociales y culturales), como ocurre con su consagración en nuestra Carta Política. En ella se ha establecido que: “Colombia es un estado social de derecho organizado en forma de República Unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

En diferentes pronunciamientos nuestra Corte Constitucional se ha manifestado sobre la significación del estado social de derecho que consagra la constitución y las finalidades que ello conlleva. Veamos uno de sus pronunciamientos: “El presupuesto en el que se funda el Estado social de derecho, es el de la íntima interconexión que se da entre la esfera estatal y la social. La sociedad no se presenta más como una entidad absolutamente independiente y auto regulada, dotada de un orden inmanente ajeno a toda regulación estatal que no fuera puramente adaptativa y promulgada en momentos de crisis. La experiencia histórica ha demostrado la necesidad de que el Estado tenga una decidida presencia existencial y regulativa en las dimensiones más importantes de la vida social y económica, con el objeto de corregir sus disfuncionalidades y racionalizar su actividad, lo que llevado a la práctica ha contribuido a difuminar - hasta cierto punto - las fronteras entre lo estatal y lo social, reemplazándolas por una constante, fluida e interactiva relación entre lo público y lo privado”.

“El Estado social de derecho se erige sobre los valores tradicionales de la libertad, la igualdad y la seguridad, pero su propósito principal es procurar las condiciones materiales generales para lograr su efectividad y la adecuada integración social”.

Meta a partir de la definición constitucional de nuestro estado como estado social de derecho es lograr la vigencia de una democracia participativa. Ella implica: unidad nacional y descentralización administrativa. Esta, para formular desde las regiones políticas distributivas acordes con las necesidades regionales; prevalencia del interés general por sobre los mezquinos intereses de los grupos usufructuarios del poder y de las multinacionales; participación de los ciudadanos en la formulación de la voluntad general del Estado; pluralismo político, paz, responsabilidad de las autoridades públicas, reconocimiento de la diversidad étnica y cultural y protección de las riquezas culturales y naturales de la nación, como propósitos fundamentales en la construcción de la democracia y del estado social de derecho.

2. Ética social. La ética impone una primera regla cual es la de la conciencia social de los individuos que componen el grupo humano en relación con los principios y las normas que deben regirlos. En ellas está la manifestación del querer ser de una comunidad. En estas condiciones compartimos la afirmación de Alfredo Manrique: “La democracia y los derechos humanos son esencialmente un ideal de vida, una filosofía y una ética social. Formas, procedimientos y prácticas serán democráticos en la medida en que estén animados por la plena vigencia de los derechos humanos”. (10)

Dentro de este contexto filosófico y político seguido al pie de la letra podemos dar cobijo pleno a los derechos fundamentales de los seres que aquí habitamos. Su reconocimiento, en consecuencia, no dependerá de su consagración en un texto, ni de la promoción que de ellos se haga mediante campañas propagandísticas sino de su racionalización, la cual, les dará la convicción de un modo de vida que apunta a su ideal como individuo parte de un grupo.

3. La instituciones y el imperio de la ley

Para ambientar esta parte del trabajo transcribo la cita de Carlos S. Nino: “Todavía resulta impresionante la sentencia del prólogo de la Declaración de la Asamblea francesa que dice que “la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos”. De inmediato pensamos en las necesidades básicas insatisfechas de nuestra comunidad nacional entre las cuales está el analfabetismo, el hambre, la carencia de agua potable, la inasistencia de la salud, el aislamiento por falta de vías de penetración y el desprecio por estos seres marginados que sienten los políticos y su cuota burocrática en el poder.

La difusión de los derechos fundamentales, institucionalmente ha ido en expansión. Sin embargo ello no ha sido obstáculo ni ha impedido la realización de genocidios, masacres, desplazamientos, invasión de tierras, contaminación y deforestación por ejércitos privados al servicio de empresarios del campo convertidos luego en capos del narcotráfico y en corruptores de funcionarios laxos al servicio de políticos inescrupulosos que medran en sus empleos como cuotas de sus caciques y que han logrado el desconocimiento de la constitución y las leyes, la desmoralización y des institucionalización en que hoy nos encontramos. Por ello, resulta refrescante reflexionar con las enseñanzas de Alfredo Witschi-Cestari, representante residente del PNUD en Colombia 2005: “ El imperio de la Ley es indispensable para un ejercicio de gobierno que promueva y proteja los derechos humanos, es asegurar el propósito común del pacto social fundante de una Nación, que es su Constitución Política y las leyes expedidas por parlamentos de origen popular y que encarnan la voluntad del pueblo. El adecuado funcionamiento del imperio de la Ley exige un marco jurídico fuerte, sujeto a una constitución, que promueva los derechos humanos y que proporcione protección, aplicación y remedios efectivos en áreas fundamentales a nivel nacional, en relación con todos los derechos humanos, sean civiles, culturales, económicos, políticos o sociales. El imperio de la ley mira al fondo y al procedimiento, así como a la calidad, el contenido y los objetivos de las leyes, procesos, instituciones y prácticas que consagren a la vez los derechos individuales de las personas; pero también los derechos colectivos y el bien común”.

Necesitamos por tanto, unas autoridades que tengan legitimidad moral. Que obren en el marco de nuestra norma constitucional y sus desarrollos legislativos. Que rechacen la injerencia de potencias extranjeras en el obrar nacional con detrimento de nuestra calidad de vida por: la explotación de nuestros recursos naturales no renovables; el establecimiento de tratados comerciales en condiciones de degradación del valor trabajo; de invasión de nuestros mercados con productos de desecho; de condiciones económicas de explotación y sometimiento y, en fin de suplantación y destrucción de nuestro modo de ser nacional atentando contra nuestra identidad y tradiciones.

CAPÍTULO III. Reconocimiento, protección y violación de los derechos sociales, culturales y económicos.

Sumario. 1. El Informe NIZKOR y la Normatividad para proteger los derechos. 2. Principales manifestaciones de las violaciones.

1. El informe NIZKOR denuncia las principales causas de violación de los derechos sociales, culturales y económicos en los países en “vía de desarrollo”, en los siguientes términos: (11)“31. Las actuales violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales son nacionales e internacionales. Los siguientes ejemplos se refieren a prácticas internacionales que originan graves violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales: la deuda, programas de ajuste estructural, deterioro de los términos del intercambio, la corrupción, el lavado de dinero negro procedente del narcotráfico, las actividades fraudulentas de las compañías transnacionales, etc. Las violaciones cometidas en territorio nacional, la mayoría de las cuales podrían ser consideradas delitos procesables judicialmente, incluyen: la apropiación de fondos públicos, el mal uso de los bienes de las empresas, la corrupción, la evasión de impuestos y de pagos arancelarios, la especulación financiera, el enriquecimiento fraudulento o ilícito, la explotación del trabajo ilegal y los trabajadores migratorios, etc.”

El mencionado informe hace un ponderado análisis de los orígenes de la violación de los derechos empezando por el sometimiento a la esclavitud de multitud de seres humanos de los países africanos desde el siglo XIV, pasando por el remedio del colonialismo y llegando al apartheid. A todas estas violaciones de los derechos humanos se suma el saqueo del patrimonio cultural del tercer mundo. Este se exhibe cínicamente en los más importantes museos tanto europeos como de los Estados Unidos y han motivado la justa reclamación de los pueblos saqueados para que retornen a la tierra de sus orígenes. Citemos como ejemplo la reclamación del Perú para que la Universidad de Yale devuelva las piezas de la cultura inca exportadas por su descubridor a los Estados Unidos. Desafortunadamente, cuando no es el saqueo es la destrucción. Recordemos la guerra iniciada contra Irak por el gobierno de George W Bush, cuyos bombardeos destruyeron los museos persas con reliquias de milenios, patrimonio cultural de la humanidad.

Para prevenir nuevas violaciones, el informe recuerda como antecedente normativo de la legislación internacional adoptada “… el preámbulo de la Convención de la Haya del 18 de Octubre de 1907 - aprobada en Francia por la Ley de 25 de Mayo de 1910 - las poblaciones quedan bajo la protección de la norma de los principios de la ley de naciones, que surgen, entre otras cosas, de las leyes de la humanidad y de los dictados de la conciencia pública. El deber de procesar y castigar los delitos bajo el derecho internacional recae inicialmente en el Estado en cuyo territorio se han cometido y en el que los autores pueden ser capturados.”.

Igualmente, se traen a consideración los siguientes textos normativos que reconocen y protegen los derechos sociales económicos y culturales:

1. La Declaración Universal de Derechos Humanos, según la cual de acuerdo con el Artículo 22: toda persona "tiene el derecho... a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional,...la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad".

2. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual, en su artículo 2, estipula que cada Estado Parte del Pacto, adoptará las medidas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente el total ejercicio de los derechos reconocidos en El Pacto. Este compromiso significa que el Estado debe asegurar el efectivo disfrute de estos derechos y el establecimiento del marco legal que haga posible protegerlos y castigar su violación;

3. La Declaración sobre el Establecimiento de un Nuevo Orden Económico Internacional (resolución 3201 (S-VI) de la Asamblea General);

4. El Programa de Acción sobre el Establecimiento de un Nuevo Orden Económico Internacional (resolución 3202 (S-VI) de la Asamblea General);

5. La Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (resolución 2542 (XXIV) de la Asamblea General);

6. La Declaración de Principios de Derecho Internacional concernientes a las Relaciones Amistosas y Cooperación entre Estados de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas (resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General);

7. La Carta de Deberes y Derechos Económicos de los Estados (resolución 3281 (XXIV) de la Asamblea General);

8. Resolución 3362 (S-VII) de la Asamblea General sobre el desarrollo y la cooperación económica internacional;

9. La Declaración de Filadelfia de 1944, de la que forma parte la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT);

10. La Declaración Tripartita de Principios Concernientes a Empresas Transnacionales y Política Social de 1977, adoptada por el Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo. El Artículo 4 de la Declaración indica que los principios expuestos en la Declaración son encomendados a los Gobiernos, organizaciones de trabajadores y empleados y a las propias empresas transnacionales. El Artículo 8 estipula que todas las partes involucradas en la Declaración respetarán la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Pactos Internacionales;

11. La Declaración sobre el Derecho al Desarrollo de 1986 (resolución 41/128 de la Asamblea General); y

12. La Declaración y el Programa de Acción de Viena de 1993.

2. Principales manifestaciones de las violaciones de los derechos sociales, económicos y culturales.

Deliberadamente abordo el tratamiento de las violaciones antes que la naturaleza de los “derechos sociales” porque como lo afirma Tono Albareda, (12) “…ni la opinión pública los tiene asumidos como “derechos” ni se han realizado acciones y campañas de envergadura para impulsarlos”. Al partir de los hechos violatorios quiero contribuir a una mejor identificación de ellos y a promover tanto su conocimiento como la necesidad de su protección.

El panorama descrito por este notable defensor, es el siguiente: “En Europa del Este, al mismo tiempo que algunos países asumían procesos democráticos, entraban también en un sistema económico que ha significado en la práctica un pérdida del poder adquisitivo de buena parte de su población. El importante descenso de la esperanza de vida es el dato más terrible de esta realidad.

En Latinoamérica, la democracia sigue acompañada de altos niveles de corrupción y, al mismo tiempo, de unas obligaciones de pago por la deuda externa que condicionan su desarrollo.

África permanece inmersa, mayoritariamente, en una situación de conflictos armados, sequías y hambruna, corrupción, enfermedades y deuda externa, que la sitúan, como el continente, no sólo olvidado, si no condenado a la miseria permanente.”.

A continuación comentaremos una serie de actos violatorios de los “derechos sociales”, los cuales, son una muestra de las violaciones que ocurren. Estos tienen como fundamento la documentación lograda por el “Informe NIZCOR” y los trabajos de algunos académicos como Francesc Fàbregues, Elizabeth Jané, Gabriela Serra y otros de cuyos trabajos se dejará la nota de referencia.

1. La deuda. Todos conocemos que el desarrollo de los pueblos del Tercer Mundo requiere de ingentes recursos para atender la solución de sus necesidades básicas como son la del agua potable, la de centros educativos, la de vivienda, vías de penetración etc.; Pero también sabemos que los organismos multilaterales de crédito y los Bancos en general, imponen a los países unas cargas financieras que hacen imposible cualquier mejoramiento económico. (13)“La Comisión Lester Pearson ya había estimado que, hacia 1977, el servicio de la deuda, es decir, el pago anual de la restitución del capital más el pago de intereses, excedería por sí solo el importe bruto de un nuevo préstamo en un 20% en África y un 30% en América Latina. En otras palabras, los nuevos préstamos que un país pobre necesita para su desarrollo no podrían usarse para ese objetivo y no serían ni siquiera suficientes para cubrir el servicio de la deuda existente. Los países en desarrollo tendrán que endeudarse nuevamente, no para inversiones, sino para liquidar la deuda.”

…

“Las crisis respecto a la deuda de los años 80 obligaron a los países deudores a aceptar condiciones Draconianas para la reorganización de sus economías. Por lo tanto, no sólo tenían que exportar más para liquidar su deuda, sino también tuvieron que reestructurar sus economías de acuerdo a los principios neoliberales, es decir, liberalizar la actividad económica, privatizar las empresas públicas y recortar en gran medida el gasto público”.

“Mientras que la deuda pública se incrementa constante y rápidamente, debido a las graves consecuencias descritas, la ayuda oficial para los países en desarrollo decrece. Los países "desarrollados", que perpetúan esta situación, y las instituciones internacionales (el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional), que actúan como sus agencias de cobro, deberían revisar sus políticas para asegurar una transferencia internacional de recursos a los países en desarrollo, suficiente para evitarles las dificultades causadas por el endeudamiento. La misión primordial de las instituciones financieras internacionales es, precisamente, promover dichas transferencias.”

En presencia de las crisis económicas de los países en desarrollo, las agencias de crédito como el Fondo Monetario Internacional imponen a éstos medidas que aumentan la calamidad como los ajustes estructurales y la devaluación. Los efectos de los remedios financieros originan sufrimientos inhumanos en las poblaciones deprimidas de los países deudores.

2. Ajustes estructurales y devaluación. Sobre el punto hacemos nuestras las afirmaciones del Informe (14)NIZCOR: “Los programas de ajuste estructural imponen una pesada carga en los trabajadores y sus familias y en otros grupos vulnerables, tales como las mujeres, los niños, los desempleados, los parados y los discapacitados. Dichos programas ponen en peligro el gasto público dedicado a la educación, la salud y los servicios sociales colectivos. Los niveles salariales caen, y es frecuente la pérdida de puestos de trabajo. En pocas palabras, ningún derecho humano, económico, social y cultural es ejercido o protegido. Las medidas adoptadas en el contexto de los programas de ajuste estructural han culminado con una revisión a la baja de los tipos de cambio, que reduce el poder adquisitivo de los trabajadores y causa un incremento de la inflación que es insoportable para los sectores de la población más desfavorecidos”.

Javier de La Rosa afirma sobre los ajustes: (15)“Un rasgo común de los programas de ajuste es la protección al capital monopolístico, la privatización del sector público, la promoción del control externo de los sectores estratégicos y los cambios legislativos para subordinar el aparato productivo a una división internacional del trabajo que beneficia principalmente a grupos económico financieros”.

“Los ajustes a la baja de los tipos de cambio o las devaluaciones monetarias han debilitado considerablemente las economías de los países del tercer mundo. Independientemente del poder económico del Estado, los efectos multiplicadores de tales políticas monetarias perjudican las posibilidades de inversión de las empresas privadas o de los individuos, originando la inflación y la fluctuación incontrolable de los precios. Las empresas, por lo tanto, se ven obligadas a reducir su tamaño y a despedir trabajadores, con la consecuencia de una evidente reducción de ingresos. La devaluación conduce a un cambio en los precios relativos de las importaciones, que se encarecen en la moneda nacional, y de las exportaciones, que se abaratan en las monedas extranjeras. Debido a que los países en desarrollo están, de hecho, sufriendo un deterioro en los términos del intercambio, una caída de los tipos de cambio sería desastrosa para su economía.”(16)

3. El Embargo. Con él se busca por medio de una acción coordinada y multilateral el aislamiento político, económico y comercial. (17)“Un Estado objeto de dichas medidas no puede importar ni exportar los productos necesarios para su desarrollo y para el bienestar material de su gente. De esta forma, el embargo fijado puede ser total, y comprender todo lo que un país pueda necesitar (productos alimenticios, medicinas, materiales de construcción, material escolar, equipamiento militar, etc.), o parcial, y estar asociado únicamente a ciertos materiales, principalmente los militares.”

Históricamente se ha demostrado que con este tipo de medidas sólo sufre la población civil. Se ha demostrado que ellas son ineficaces para derrocar a los dictadores y a su entorno. Frente a tales resultados, “…en ningún caso debe privarse a nadie de medicinas y comida, y los sectores vulnerables deben, de acuerdo con el espíritu de los instrumentos internacionales que gobiernan las instituciones internacionales, recibir la ayuda mejor y más apropiada en caso de necesidad. Para la comunidad internacional sería una completa aberración, y la mayor contradicción desarrollada dentro del sistema de Naciones Unidas, resultar culpable de violaciones masivas de los derechos económicos, colectivos e individuales.”

Ejemplos notorios e infecundos de estas medidas internacionales han sido los casos de Irak, para combatir al dictador Saddam Hussein; y, el caso de Cuba para combatir la dictadura de Fidel Castro. Los resultados son hechos notorios. En el primer caso, se apeló a la guerra y destrucción de ese país para poder derrotar la dictadura. En el segundo, hoy se busca a través de la flexibilidad política del gobierno demócrata del presidente Obama levantar paulatinamente el bloqueo.

4. La Corrupción. “En términos generales, la corrupción política es el mal uso público (gubernamental) del poder para conseguir una ventaja ilegitima, generalmente secreta y privada”(18). “Para otros, La palabra "corrupción" significa el abuso de la confianza pública con fines privados. Es un fenómeno moral, aunque haya dinero involucrado en la gran mayoría de los casos. Se utiliza un cargo público para el beneficio de uno o más individuos en vez de en interés nacional. La corrupción puede existir independientemente del beneficio financiero; es universal y multiforme. De acuerdo con el Profesor Robert Kiltgaard, de la Universidad de Harvard, existen varias definiciones de corrupción, pero puede decirse, simplemente, que la corrupción es el abuso de un cargo con fines personales. Este cargo, dice el Profesor Kiltgaard, puede ser público o privado, pero la corrupción es considerada, normalmente, como un fenómeno público. Un individuo abusa de la confianza pública que se le otorga para servir a sus propios intereses o aquéllos del grupo al que pertenece. Para poder entender las múltiples formas que adopta la corrupción, es necesario, primeramente, considerar la naturaleza de las situaciones y de las personas involucradas: funcionarios, hombres de negocios, individuos privados o empresas que usan los mismos procedimientos. El factor externo que interviene en el proceso de toma de decisiones influye en el beneficio injustificado obtenido, en forma de gratificación o de su promesa, por aquél que toma o ejecuta la decisión”.

“ En su resolución 1992/50 sobre el enriquecimiento fraudulento o ilegal de altos cargos estatales, la Comisión de Derechos Humanos señala, claramente, la responsabilidad del Norte en relación con la perpetración de este delito en los países del Sur y, por lo tanto, planteó la cuestión, aún no muy clara en el derecho internacional, de la restitución a los pueblos despojados, para la reinversión en el desarrollo económico, social y cultural, de los fondos que sus líderes les han hurtado, normalmente con la complicidad de los bancos extranjeros. La existencia de mercados de capital altamente desarrollados fomenta ciertos delitos, tales como los delitos relacionados con el abuso en el uso de la información privilegiada. Ocurre lo mismo en los países con economías en transición. La precipitada privatización que tiene lugar es acompañada de fenómenos similares”.

“El corrompido y el corruptor no son cómplices: cada uno es el autor de un delito distinto, sujeto a sus propios procesos y penas. Más aún, la corrupción debe distinguirse del tráfico de influencias, que un individuo ejerce sobre otros, para persuadirlos de que se abstengan de realizar una de sus obligaciones, y, de esta manera, recibir un desmesurado provecho. El corruptor y el corrompido pueden ser funcionarios, agentes o representantes del Estado, individuos privados o cargos electos. La corrupción, por lo tanto, crea una doble responsabilidad: el corrompido (el sujeto pasivo) es tan responsable como el corruptor (el sujeto activo). Esta doble responsabilidad ocasiona que ambas partes sean susceptibles de condena. La corrupción también puede comprometer la responsabilidad del Estado si el corruptor la organiza a través de la estructura de sus organismos o cuando, en una actitud permisiva, acepta que las entidades o individuos privados la practiquen.

Una muestra de lo que ha logrado la corrupción política en el país la muestra el ex procurador general de la nación doctor Maya Villazón al denunciar los casos más sonados de los últimos tiempos en los siguientes términos: “El de Foncolpuertos, por ejemplo, que costó lo mismo que toda la reconstrucción de Armenia: un billón 600 mil millones de pesos. Así hay muchos otros, como el de Invercolsa, que vale más de $90.000 millones y el país ha presenciado una batalla de ocho años sin que sea posible que se recupere el dinero, por las artimañas judiciales con las que se apropiaron de esos recursos”.

“La corrupción interna descrita en el punto anterior puede tener varias conexiones en otros países: entonces traspasa las fronteras y es llevada a cabo por compañías o individuos privados a gran escala e involucra a varios Estados. La corrupción, cualquiera sea su autor o alcance, constituye, económicamente hablando, un serio obstáculo para el desarrollo social y económico de los países afectados. Así, envenenando la economía y el tejido social, la corrupción viola tanto los derechos económicos, sociales y culturales como el derecho al desarrollo y a un medio ambiente sano de los pueblos y sectores sociales afectados”. (19)

5. Fraude fiscal y de derechos arancelarios y otros delitos económicos. El fraude fiscal se produce mediante todas las actividades que tienden a exonerar del pago de impuestos legalmente causados a los contribuyentes, personas naturales o jurídicas. La evasión fiscal y la liquidación amañada de los tributos por parte de asesores externos y aún de funcionarios públicos, privan al Estado de recursos indispensables y urgentes para atender las necesidades de la población en la satisfacción de los derechos sociales. Otro tanto ocurre con los derechos arancelarios que gravan las importaciones. Estos se evaden con el contrabando, físico o técnico; a través del primero no se denuncia la llegada de la mercancía o se declara una ínfima parte de ella que se ampara con el manifiesto de la menor cantidad; en el segundo, cambian la posición arancelaria del ítem por una de menor valor de tributación. Esta es la manera como la corrupción se apodera de ingresos que deberían llegar a las arcas públicas y que terminan en los bolsillos de los inescrupulosos.

“Hay, por supuesto, otros delitos económicos, cuyo número e importancia varía de acuerdo a la situación económica del país en cuestión. Como señala el Profesor Fontan, que ha realizado un estudio científico de las motivaciones de los delincuentes económicos, la economía de la escasez desarrolla tanta delincuencia económica como la de la abundancia. Sin entrar en detalles sobre los delitos económicos a nivel interno, se puede decir que éstos son una fuente muy grave de violación de los derechos económicos, sociales y culturales de los individuos y los pueblos. Estos incluyen la malversación de fondos públicos, el mal uso de los activos empresariales, la especulación financiera, el enriquecimiento ilícito, el lavado de dinero del narcotráfico y la complicidad de ciertas instituciones de crédito al recibir fondos que han sido adquiridos en forma fraudulenta”.(20)

La malversación de fondos públicos, tan frecuente entre nosotros, se da merced a la contratación pública, una de las mayores causas de responsabilidad penal y fiscal de los funcionarios, que terminan en la cárcel por celebración indebida de contratos, por peculado por apropiación o por enriquecimiento ilícito a favor de terceros. Las cifras son realmente alarmantes y lo que es peor la no realización de las obras, su mala calidad, el abandono de las que quedan inconclusas, causan palpables violaciones a los derechos sociales de las comunidades que han padecido la plaga de funcionarios delincuentes.

6. El conflicto colombiano y los grupos armados. Sin duda uno de los factores que contribuyen en mayor grado a la violación de los “derechos sociales” es el conflicto armado que vive el país. Hay una indisoluble relación entre los grupos armados, guerrilla y paramilitares y el narcotráfico, con las consecuenciales de lavado de dinero y corrupción a todo nivel de funcionarios del estado.

Lo más grave del conflicto es que estos grupos al margen de la ley se convierten en autoridad en los territorios donde ejercen el control territorial y de la población, especialmente en todo el sur y sur-oriente del país. Estos interventores supervisan la producción y comercialización de la droga. En consecuencia, como lo afirma José Aristizábal García: “El mayor control de la población explica el crecimiento del destierro, el desplazamiento forzado y el confinamiento; su apropiación de la prima de intermediación les asegura una parte de su acumulación. En el caso de los paramilitares, para la construcción de ejércitos privados como soluciones contrainsurgentes y una concentración violenta de tierras que modifica la estructura agraria del país. Y en el de las FARC, para sostener su confrontación frente al Estado. De esta manera “los cultivos ilícitos y toda la economía complementaria sufren un cambio significativo al ser ésta incorporada ya no tangencial sino directamente a la dinámica de la guerra”.

El primer resultado de estos cambios es que estos ejércitos lograron un tipo de inserción en la economía global en condiciones de competitividad. Y el segundo, que esta interrelación entre grupos armados / territorios sin estado /drogas ilegales termina configurando unos “poderes estatales paralelos”, lo mismo que el Informe de Desarrollo Humano describe como “Estados de facto” o “cuasi-Estados”.4 Un fenómeno que ha sido el producto de cómo se han formado históricamente el Estado y la nación colombianos, excluyendo vastas regiones y sectores sociales, lo que ha condicionado que allí rijan otra economía, otras leyes, otras formas paralelas de organización social. Por eso su reintegración a la vida nacional es un asunto que no se puede resolver ni con presencia militar ni con inversiones, como pretende la política de la “seguridad democrática”, sino que es algo que requiere de un trabajo de largo plazo de construcción de ciudadanía, de nación, de cohesión y tejido social”.(21)

CAPÍTULO IV. Naturaleza de los “derechos sociales”.

Sumario. 1. Derechos fundamentales o principios programáticos. 2. Constitucionalización de los derechos fundamentales. 3. El reconocimiento de los derechos fundamentales según el test de la Corte Constitucional Colombiana. 4. Los “derechos sociales” son derechos fundamentales subjetivos.

1. Derechos fundamentales o principios programáticos. La naturaleza de los “derechos sociales” no ha sido un tema pacífico ni entre los iusfilósofos ni entre los juristas. Varias corrientes de pensamiento se han opuesto, desde el principio a reconocerles el carácter de derechos fundamentales, calificativo al que sólo aplican los derechos clásicos de libertad. En consecuencia los denominados derechos sociales se han considerado como principios programáticos que el legislador debe desarrollar con posterioridad a la promulgación de la constitución respetiva y los jueces deben tener en cuenta como reglas de interpretación constitucional.

2. La constitucionalización de los derechos fundamentales. En el transcurso del Siglo XX pero especialmente a partir de la segunda post guerra, los derechos tanto individuales como colectivos de los ciudadanos han sido objeto de positivación en los textos constitucionales. Su consagración en el pacto escrito puede ser nítida, indubitable como son los derechos subjetivos en sentido estricto, por ejemplo, el derecho al debido proceso; el derecho de los menores de un año a la asistencia del Estado etc.; Sin embargo, lo más común es que aparezcan en normas de carácter programático que no son otra cosa que directrices a los poderes públicos en pro de un objetivo social como la consagrada en el artículo 51 de la carta nuestra.(22) Ello, según nuestra Corte Constitucional: (23)“Tiene por objeto esencial, el que las personas conozcan cuáles son los derechos y libertades que el Estado les garantiza y, al mismo tiempo, cuáles son las limitaciones impuestas a su ejercicio”.

Como lo afirman algunos autores de derecho constitucional, la construcción teórica(24)“…concibe a los derechos fundamentales como límites y vínculos impuestos “desde fuera” a todos los poderes (incluso a los poderes de la mayoría expresados en el parlamento), de manera que aquéllos operan como fuente de deslegitimación de éstos cada vez que son violados. Los derechos fundamentales son aquella clase de derechos subjetivos universales, indisponibles, y de jerarquía constitucional que establecen que es lo que el poder público no puede hacer y qué es lo que no puede dejar de hacer. En un Estado constitucional de Derecho, las reglas de la representación democrática son normas formales que determinan quién toma y cómo se toman las decisiones (la regla de las mayorías), pero los derechos fundamentales son normas sustanciales cuyo contenido determina qué es lo que la mayoría no puede decidir (ninguna ley podría, por ejemplo, establecer que no se financiara debidamente la educación obligatoria y gratuita)”.

La mayoría de los “derechos sociales” por su carácter eminentemente prestacional implican erogaciones a cargo del Estado, las cuales dependen de decisiones políticas. Po tal motivo se sostiene “…que los enunciados constitucionales que recogen tales derechos no pueden ser objeto de decisiones judiciales hasta tanto el Congreso no haya expedido la legislación necesaria para aplicarlos; de lo contrario, se dice, el juez estaría ocupando terrenos que no le corresponden de acuerdo con la doctrina de la separación de los poderes”.

La Corte ha planteado el dilema que surge de la inactividad del legislador para legislar sobre los derechos prestacionales en los términos de la constitución política y ha propuesto la respuesta que se transcribe:

“Dicho esto, el dilema que se impone es el siguiente: ante la falta de intervención legislativa que desarrolle los derechos-prestación del capítulo segundo título segundo de la Constitución, debe el juez permanecer a la espera de que se produzca dicho desarrollo, y en tal caso, considerar los textos que consagran tales derechos como desprovisto de fuerza normativa, o por el contrario, debe el juez definir el contenido de tales derechos, anticipándose al legislador y aplicándolos de manera directa a partir del propio texto constitucional?.

Ante este dilema el juez debe actuar con prudencia y firmeza a la vez. En primer lugar, la intervención judicial en el caso de un derecho económico social o cultural es necesaria cuando ella sea indispensable para hacer respetar un principio constitucional o un derecho fundamental. En estas circunstancias, el juez actúa bajo condiciones similares a aquellas que se presentan cuando debe resolver un problema relacionado con un vacío o una incoherencia de la ley. Es claro que en todos estos casos el juez decide algo que en principio le corresponde al legislador. Sin embargo, en estas precisas condiciones, la falta de solución proveniente del órgano que tiene la facultad de decidir, implica la posibilidad de que otro órgano, en este caso el judicial, decida, para un caso específico, con la única pretensión de garantizar la validez y efectividad de la norma constitucional. La solución opuesta -es decir la que supone la no intervención judicial- desconoce los valores y principios constitucionales que consagran la efectividad de los derechos (art.2: "Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados..."; Art. 5 "El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables..."; Art 13 inc. 2:" El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva...") y desconoce la prevalencia del derecho sustancial sobre los procedimientos, consagrada en el artículo 228. Pero quizás lo más grave de la solución que se comenta consiste en el desconocimiento del artículo cuarto de la Constitución, en el cual se afirma que "La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales". Este artículo no solo plantea un asunto relacionado con la validez de las normas constitucionales, también prescribe una clara definición en cuanto a su efectividad.”

3. El reconocimiento de los derechos fundamentales según el test de la Corte Constitucional Colombiana. Nuestra Corte, fijó la metodología para identificar la calidad de fundamental de un derecho. Para ello, consideró tres requisitos esenciales, así: (i) Conexión directa con los principios; (ii) Eficacia directa y (iii) Contenido esencial. En relación con la eficacia directa y los derechos sociales la Corte ha argumentado de la siguiente manera: “Ahora bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de aplicación inmediata o a los derechos humanos de la llamada primera generación. En algunos casos los derechos económicos, sociales y culturales pueden ser objeto de protección especial por medio de la tutela; tal es el caso del artículo 50 sobre los derechos de los niños. Igualmente pueden ser objeto de tutela casos en los cuales el juez considere que una prestación del Estado consagrada como derecho económico, social o cultural, o la falta de ella, ponga en entredicho de manera directa y evidente un principio constitucional o uno o varios derechos fundamentales, de tal manera que, a partir de una interpretación global, el caso sub judice resulte directamente protegido por la Constitución.”(25)

A partir de este razonamiento, consideramos que nuestra Corte Constitucional ha asimilado de manera clara la condición de fundamental de los “derechos sociales”. Precisamente como corolario del razonamiento anterior ella afirmó: “la enumeración del artículo 85 no debe ser entendida como un criterio taxativo y excluyente. En este sentido es acertado el enfoque del artículo segundo del decreto 2591 de 1991 cuando une el carácter de tutelable de un derecho a su naturaleza de derecho fundamental y no a su ubicación.

4. Los “derechos sociales” son derechos fundamentales subjetivos. Los derechos sociales consagrados en nuestra constitución tienen en su interior los elementos esenciales propios de los derechos subjetivos. El primer elemento es su existencia objetiva, la cual, está dada por la norma que los consagra en el ordenamiento jurídico de una sociedad; El segundo elemento es la existencia de una obligación jurídica generada por el derecho invocado; el tercer elemento es su exigibilidad frente a los obligados y la existencia de medios procesales que hagan posible su acceso a la justicia, tema central de este trabajo.

1. La existencia normativa. Debe existir su reconocimiento como manifestación de la voluntad general en la forma prevista en el ordenamiento superior. En el caso específico de los “derechos sociales” en nuestra constitución, hemos afirmado en líneas anteriores que ellos han sido consagrados en el ordenamiento superior, por el constituyente primario, como elementos de dignificación y satisfacción de necesidades esenciales del ser humano, razón por la cual los hemos denominado derechos fundamentales. “Estos derechos tienen carácter obligatorio como derecho directamente vinculante”, (26) por lo cual son exigibles, esto es, derechos subjetivos en estricto sentido. Desde luego, hay otros derechos subjetivos de origen legal, los cuales, se encuentran en los códigos correspondientes.

2. Existencia de una obligación jurídica. Todo derecho subjetivo supone una obligación a cargo de alguien. Esa obligación puede ser directa, en principio o supletoria, como la consagrada en nuestra Carta en su artículo 44-2: “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”.

3. Exigibilidad frente a los obligados. La norma lleva ínsito el poder jurídico del sujeto para demandar su derecho y lograr que la obligación le sea impuesta a quien debe atenderla.

CAPITULO V. Obligaciones generadas por los “derechos sociales”.

Sumario. 1. Obligaciones de respeto, protección y cumplimiento. 2. Obligaciones de conducta y resultado. 3. Los principios en el cumplimiento del PIDESC. 4. El margen de discreción de los estados frente a sus obligaciones.

1. Obligaciones de respeto, protección y cumplimiento. Estas obligaciones, de conformidad con las directrices de Maastricht(27) contenidas en la parte “II El significado de los derechos económicos, sociales y culturales, correspondiente al documento, son: Las obligaciones de respetar, proteger y cumplir”.

“6. Al igual que los derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales y culturales imponen sobre los Estados tres tipos de obligaciones distintas: las obligaciones de respetar, proteger y cumplir. El incumplimiento de cualquiera de estas tres obligaciones constituye una violación a dichos derechos.

1. La obligación de respetar requiere que el Estado se abstenga de obstaculizar el goce de los derechos económicos, sociales y culturales. Así, el derecho a la vivienda se infringe si el Estado lleva a cabo expulsiones forzosas arbitrarias.

2. La obligación de proteger exige al Estado prevenir violaciones a estos derechos por parte de terceros. Así, el no asegurar que los empleadores privados cumplan las normas básicas de trabajo podría constituir una violación al derecho a trabajar o a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias.

3. La obligación de cumplir requiere que el Estado adopte las medidas legislativas, administrativas, presupuestarias, legales y de otra índole adecuadas para lograr la plena efectividad de dichos derechos. Así, podría constituirse una violación si el Estado no proporciona la atención primaria de salud esencial a las personas que lo necesiten”. (La numeración es ajena al texto original).

2. Obligaciones de conducta y resultado. Igualmente en las directrices se han establecido a cargo de los estados unas obligaciones de conducta y resultado, consagradas en el documento así:

“Las obligaciones de conducta y resultado

7. Las obligaciones de respetar, proteger y cumplir incluyen elementos de obligación de conducta y de obligación de resultado.

La obligación de conducta exige acciones racionalmente concebidas con el propósito de asegurar el ejercicio de un derecho específico. Por ejemplo, en el caso del derecho a la salud, la obligación de conducta podría implicar la aprobación y ejecución de un plan de acción destinado a reducir el índice de mortalidad materna.

La obligación de resultado requiere que los Estados cumplan objetivos concretos que satisfagan una norma sustantiva precisa. Por ejemplo, con respecto al derecho a la salud, la obligación de resultado exige que se reduzca la tasa de mortalidad materna a los niveles acordados en la Conferencia Internacional de El Cairo sobre la Población y el Desarrollo de 1994 y la Cuarta Conferencia Mundial de Beijing sobre la Mujer de 1995.

3. Los principios en el cumplimiento del PIDESC*(28) . Insertos en el texto del Pacto se encuentran unos principios que implican un comportamiento del Estado y de sus miembros. Entre ellos tenemos:

1. Principio de no discriminación. Está consagrado en el Artículo 2.2 del Pacto en los siguientes términos: “2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Su fundamento no puede ser otro que el del respeto de la dignidad del ser humano bajo cuya égida no podría negarse la atención a un individuo para un tratamiento de VIH, por pertenecer a la comunidad gay. O la discriminación para un trabajo a una mujer por razones de género como por ejemplo la prestación de servicios como escolta, celadora, policía o soldado.

2. Principio de progreso adecuado. Este principio se encuentra consagrado en la Parte II, Artículo 2° del Pacto, así: “1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. Sobre el particular nuestra Corte Constitucional ha desarrollado la siguiente doctrina constitucional que, viene como complemento de la legislación internacional a la cual hemos adherido. “La orientación social del Estado, elevada a rasgo constitutivo suyo, articulada en varias disposiciones de la Constitución, resulta vinculante y obligatoria para todas las ramas del poder público. En particular, corresponde al Congreso definir en cada momento histórico, dentro del marco de la Constitución, la política social del Estado y asignar cuando a ello haya lugar los recursos necesarios para su debida implementación. El cumplimiento de prestaciones sociales y económicas a cargo del Estado y la asunción de servicios públicos, requieren del desarrollo de esquemas organizativos y demandan la generación de gasto público, y todo esto normalmente se financia con la imposición de contribuciones fiscales o parafiscales”. Los estados parte del pacto tienen que, permanentemente propender por el logro de la realización de los “derechos sociales de sus connacionales.

3. Principio de participación. Este principio está encaminado a la plena vigencia de la democracia mediante la participación ciudadana para la defensa de sus derechos y la adopción de medidas que afecten su bienestar o pongan en peligro sus recursos. Este es el caso, como ejemplo, de la privatización de los recursos hídricos del país, objetivo en la mira de las transnacionales que podría privar de su suministro a los más desfavorecidos ante tarifas que superen los ingresos de estas personas. La sociedad civil ha convocado a un referendo para nacionalizar el agua.

4. Principio de la tutela judicial efectiva. Mediante el desarrollo de este principio debe garantizarse a los ciudadanos el acceso expedito a la justicia, proveyendo para el efecto normas procesales para reclamar la garantía de los “derechos sociales”, estableciendo ayudas económicas para el pago de los honorarios de los profesionales de la justicia o incentivos que se decreten en las providencias para compensar el trabajo profesional, así como jueces capacitados para atender las demandas que formulen los ciudadanos en forma individual o colectiva. D esta manera coadyuvamos en el cumplimiento del artículo 8° de la Declaración de DDHH que reza: “Toda persona tienen derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”.

4. Del margen de discreción de los estados. Consecuentes con que estos derechos son prestacionales y, por tanto, necesitan partidas presupuestales para su concreción; que la satisfacción de necesidades de acuerdo a las políticas públicas es gradual; que los “derechos sociales” implican una nueva cultura jurídica, el PIDESC ha consagrado una cláusula sobre el margen de discreción, así: “8. Al igual que con los derechos civiles y políticos, los Estados cuentan con un margen de discreción en la selección de los mecanismos a usar para hacer efectivas sus respectivas obligaciones. Tanto la práctica de los Estados, como la forma en que las entidades internacionales de supervisión de tratados y los tribunales nacionales aplican las normas legales a casos y situaciones concretos, han contribuido a la evolución de normas mínimas universales y a una comprensión común acerca del alcance, la naturaleza y las limitaciones de los derechos económicos, sociales y culturales. El que la plena efectividad de la mayoría de los derechos económicos, sociales y culturales solo pueda lograrse progresivamente, como ocurre también con la mayoría de los derechos civiles y políticos, no cambia la naturaleza de la obligación legal que requiere que los Estados adopten algunas medidas de forma inmediata y otras a la mayor brevedad posible. Por lo consiguiente, al Estado le corresponde la obligación de demostrar logros cuantificables encaminados a la plena efectividad de los derechos aludidos. Los Estados no pueden recurrir a las disposiciones relativas a la "aplicación progresiva" del artículo 2 del Pacto como pretexto del incumplimiento. Del mismo modo, los Estados no pueden justificar la derogación o limitación de los derechos reconocidos en el Pacto en base a diferencias en las tradiciones sociales, religiosas o culturales”.

CAPITULO VI. Justiciabilidad de los “derechos sociales”.

Sumario. 1. A manera de exordio en este capítulo. 2. Supuestos de violación de las obligaciones del Estado. 3. Justiciabilidad de los “derechos sociales” en Colombia. La aplicación de los textos constitucionales en el aquí y ahora.

1. A manera de exordio en este capítulo. Bien hemos destacado en el Capítulo Segundo de este trabajo que es imposible hablar de derechos fundamentales positivos por fuera de un estado democrático y muy especialmente de un estado social de derecho como es el nuestro. Igualmente, recordamos que: (29) “La democracia y los derechos humanos son esencialmente un ideal de vida, una filosofía y una ética social”. Dentro de ese contexto debemos adelantar nuestro proselitismo en pro de su desarrollo y en la búsqueda de esa igualdad de llegada para quiénes no pueden satisfacerlos por estar desprovistos de los medios que la solidaridad social puede proporcionarles. En la coyuntura que genera la crisis económica mundial, originada en las prácticas del capitalismo salvaje, el Estado debe responder con rigurosas medidas regulatorias que impidan el desfalco del ahorro del país. Debe propender por un modelo económico que dé prioridad al mercado interno en lugar de sacrificar a nuestros trabajadores y a quienes viven en la línea de pobreza o por debajo de ella, en una real miseria, entregándonos al espejismo de un tratado de libre comercio con costos impagables que llevan al sacrificio de nuestros “derechos sociales” en materia educativa, laboral, de salud pública, desarrollo sostenible etc.

Hay que mirar en esta coyuntura más hacia el modelo europeo que cuenta (30)“…con una estructura social, basada en subsidios al desempleo, restricciones a los despidos, universalidad de la salud y la educación y elevada presencia sindical que la aísla del desempeño económico. De allí que en esas economías las alteraciones de la producción tengan un menor impacto sobre el empleo.

…

En contraste Estados Unidos se ha movido hacia una estructura de libre mercado que deja al sector social al arbitrio del crecimiento económico. Así, las variaciones de la actividad productiva tienen enormes efectos sobre el empleo.”

2. Supuestos de violación de las obligaciones del Estado. Las obligaciones tienen una regulación tanto en la Constitución Política y las leyes que las desarrollan como en el Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y Culturales, suscrito por Colombia. Estos tienen, además una directriz interpretativa de carácter internacional en los principios y declaraciones aprobados por expertos convocados por la ONU. Desde luego, dada la progresividad que caracteriza el cumplimiento de los “derechos sociales” a lo largo del tratado suscrito, deben cumplirse unas obligaciones mínimas esenciales, tal como está regulado en el punto “9. Un Estado incurre en una violación del Pacto cuando no cumple lo que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales denomina "una obligación mínima esencial de asegurar la satisfacción de por lo menos los niveles mínimos esenciales de cada uno de los derechos [...]. Por ejemplo, incurre prima facie en una violación del Pacto un Estado Parte en el cual un número significativo de personas se ven privados de alimentos esenciales, atención básica de salud, habitación y vivienda mínima o las formas más básicas de enseñanza." Estas obligaciones mínimas esenciales son aplicables independiente de la disponibilidad de recursos en el país de que se trate o cualquier otro factor o dificultad”.

Por debajo de las obligaciones mínimas esenciales consideramos supuestos de violación por el incumplimiento del Estado en su protección en eventos como los siguientes:

1. Incumplimiento de obligaciones negativas por parte del Estado. Ocurren cuando hay discriminación en su aplicación. Estas violaciones pueden estar consagradas en la ley y, en ese caso, debemos interponer la acción de inconstitucionalidad en la forma regulada en las normas procesales constitucionales. Pueden estar contenidas en actos administrativos, como por ejemplo una orden de desalojo dada por el alcalde con violación del derecho a una vivienda digna, sin ofrecer a los afectados una vivienda alternativa. Estos actos generarán acciones administrativas o contenciosas contra ellos e incluso acción de tutela. En estos casos el juez decidirá privar de valor las manifestaciones de voluntad del estado y obligar a respetar los derechos sociales de los afectados.

2. Incumplimiento de obligaciones positivas del Estado. Se producen por la inactividad del estado dada la conducta omisiva de sus funcionarios. Este incumplimiento, según diversos analistas, tiene multiplicidad de manifestaciones que van desde el incumplimiento general y absoluto de las obligaciones positivas por parte del Estado hasta incumplimientos fácilmente solucionable como la prestación de los servicios de salud a quien se encuentra en inminente peligro de muerte y carece en absoluto de recursos y de personas a quiénes se pudiera exigir la prestación. O, en el caso de la falta de cupos en los establecimientos educativos públicos para educar a los hijos que se solucionará por parte de los jueces y la administración imponiendo la obligación, los primeros, y dando alternativas a lo segundos. En cambio, frente al primer evento del incumplimiento absoluto, resulta casi imposible promover su cumplimiento a través del poder judicial, dado que éste no tiene la planificación de políticas públicas para tomar medidas de alcance general, razón por la cual su pronunciamiento no podrá ir más allá de imponer a los funcionarios, que en un tiempo prudencial, tomen las medidas necesarias a objeto de garantizar los derechos violados. Es más, en ocasiones, el legislador ha cumplido con la expedición de la ley necesaria para garantizar un derecho pero en el camino quiénes tienen a su cargo el cumplimiento de la constitución y la ley, hacen imposible la tutela ordenada, en este caso, por la Corte Constitucional. Por ello como ejemplo denuncia presentamos apartes de la sentencia T-025 de 2004, sobre los derechos de los desplazados.

“El que las leyes anuales del presupuesto limiten la asignación de recursos dirigidos a la ayuda de la población desplazada, es un indicativo de la realidad fiscal y macroeconómica en la que se encuentra el país. Sin embargo, ello no significa que las leyes de presupuesto constituyan una modificación de los alcances de la Ley 387 de 1997. Desde el punto de vista constitucional, es imperioso destinar el presupuesto necesario para que los derechos fundamentales de los desplazados tengan plena realización. La obligación constitucional del Estado de garantizar una protección adecuada a quienes por razón del desplazamiento forzado interno se encuentran en condiciones indignas de vida no puede ser aplazada indefinidamente. La Ley 387 de 1997 reconoció que la atención de la población desplazada es urgente y prioritaria. La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado la prelación que tiene la asignación de recursos para atender a esta población y solucionar así la crisis social y humanitaria que representa este fenómeno. No obstante, ello no ha sucedido y de esta forma se ha desconocido la Carta Política, lo ordenado por el Congreso de la República y lo dispuesto en las políticas de desarrollo adoptadas por el propio ejecutivo”.

3. Justiciabilidad de los “derechos sociales” en Colombia. La justiciabilidad es la posibilidad que tiene el titular del derecho de reclamarlo ante un juez o tribunal de justicia con el objeto de que se ordene el cumplimiento de las obligaciones propias de cada derecho. En este sentido recordemos que hay un derecho constitucional fundamental consagrado en la Constitución para posibilitar el acceso a la justicia. “ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.

Para buscar esa justiciabilidad que haga realidad un derecho social se requieren instrumentos procesales idóneos, acordes con la naturaleza de los derechos que se reclaman y con la urgencia que requieren las obligaciones reclamadas. Por ello, como lo consideran algunos autores tratando este punto: un derecho social es posible únicamente si, el titular está en condiciones de promover una demanda, petición o queja que culmine con una providencia que imponga el cumplimiento de la obligación que se pretende.

Pero los instrumentos procesales necesitan hombres de honor comprometidos con la defensa de las instituciones y fieles al juramento de respetar la Constitución y las leyes de la república. Debo resaltar, que hasta el presente, hemos tenido una Corte Constitucional como cuerpo, paradigmática, y unos magistrados integérrimos que han sobrepuesto a su concepción personal del poder, el mandato del estado social de derecho consagrado en la Constitución. Por ello, podemos afirmar que en el discurrir de estos dieciocho años de funcionamiento, sus pronunciamientos han sido un magisterio permanente para nuestra sociedad.

En este orden de ideas resaltamos su convicción de decidir en el aquí y ahora de esta convulsionada nación. Cuando el pesimismo sobre la tutela de los “derechos sociales” embargaba a algunas organizaciones de derechos humanos la Corte Dijo: “La Constitución es una norma jurídica del presente y debe ser aplicada y respetada de inmediato. Por esta razón, sostener que los derechos sociales, económicos y culturales se reducen a un vínculo de responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, es no sólo una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución. Si la responsabilidad de la eficacia de los derechos mencionados estuviese sólo en manos del legislador, la norma constitucional no tendría ningún valor y la validez de la voluntad constituyente quedaría supeditada a la voluntad legislativa. Es más razonable pensar que el constituyente quiso otorgarle verdadero carácter normativo a los textos del capítulo segundo título segundo, entregándole al legislador la prerrogativa de discrecionalidad política en la materia pero facultando al juez para ejercer dicha discrecionalidad, limitada a casos concretos, en ausencia de ley. De esa manera se logra el respeto de las prioridades en materia de delimitación política de los textos fundamentales y el respeto de la superioridad jurídica de la Constitución sobre la ley. De esta manera se logra -parafraseando a Herbert Kruger- que las leyes valgan en el ámbito de los derechos fundamentales en lugar de que los derechos fundamentales sólo valgan en el ámbito de la ley”(31).

4. Los medios procesales. Nuestra constitución política ha consagrado acciones constitucionales para la protección de los derechos fundamentales, acciones que han sido reglamentadas por el órgano legislativo, las cuales, permiten a los ciudadanos acceder a la justicia y obtener mediante la correspondiente sentencia la tutela de sus derechos.

Para resaltar la efectividad de esos medios procesales en manos de nuestros jueces, comentaremos algunas decisiones tomadas en el marco jurídico que ellas implican, de capital importancia para la vigencia de la democracia, pues ellas devuelven a los ciudadanos la fe en la vigencia del estado social de derecho.

1. La Acción de Tutela. Consagrada en el artículo 86 del Texto constitucional, reglamentada por el decreto 2591 de 1991. Mediante fallos de tutela los colombianos hemos logrado la cesación de la violación de nuestros derechos a una vivienda digna como ha ocurrido después de la declaratoria de nulidad de la Resolución externa No 18 de la Junta Directiva del Banco de la República, a pesar de lo cual jueces y magistrados de varios Distritos judiciales del País se negaron a terminar los procesos ejecutivos hipotecarios. Entonces la Corte mediante Sentencia T-597 con ponencia del magistrado Álvaro Tafur Gálviz, precisó

Aspectos relevantes en relación con los derechos fundamentales a la adquisición de vivienda digna, debido proceso, intervención en la actividad financiera para fijar tasas de interés para la adquisición de vivienda social y un llamado de atención a los jueces y magistrados a tener en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Por vía de tutela se ha logrado evitar la discriminación de ciudadanos como en el caso de la NEGACIÓN DE CUPO EN LA UNIVERSIDAD A BACHILLER INDÍGENA VICTIMA DE DESPLAZAMIENTO FORZADO. Sentencia T-1105/08

 “Un establecimiento universitario desconoce los derechos constitucionales fundamentales al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural; a la educación así como el derecho a recibir un amparo especial por causa de padecer desplazamiento forzado, al negarse a conferir el cupo especial a una bachiller que es miembro activa de una Comunidad Indígena, fue desplazada por la violencia y obtuvo un puntaje que la habilita para obtener dicho cupo.

 Inaceptable el argumento de que no terminó su bachillerato en un colegio de la región a la que pertenece el Resguardo.(32) (Los demás apartes relevantes de la Sentencia se colocan como Nota al pie de este escrito.)

 Cerramos las citas sobre la importancia de la tutela con el contenido de la Sentencia T-025 de 2004, sobre la protección de los derechos de los desplazados, uno de los fenómenos más angustiosos de la sociedad, al cual, se le han torpedeado las soluciones ordenadas por la Corte y ordenadas por el ejecutivo.

He aquí algunos apartes de la ejemplificativa sentencia:

En relación con el jus postulandi, hace excepción con el mandato del artículo 10º del decreto 2591 de 1991: “Dada la condición de extrema vulnerabilidad de la población desplazada, no sólo por el hecho mismo del desplazamiento, sino también porque en la mayor parte de los casos se trata de personas especialmente protegidas por la Constitución –tales como mujeres cabeza de familia, menores de edad, minorías étnicas y personas de la tercera edad , la exigencia de presentar directamente o a través de abogado las acciones de tutela para la protección de sus derechos, resulta excesivamente onerosa para estas personas. Es por ello que las asociaciones de desplazados, que se han conformado con el fin de apoyar a la población desplazada en la defensa de sus derechos, pueden actuar como agentes oficiosos de los desplazados. Tales organizaciones estarán legitimadas para presentar acciones de tutela a favor de sus miembros bajo las siguientes condiciones: 1) que se haga a través de su representante legal, acreditando debidamente su existencia y representación dentro del proceso de tutela; 2) que se individualice, mediante una lista o un escrito, el nombre de los miembros de la asociación a favor de quienes se promueve la acción de tutela; y 3) que no se deduzca de los elementos probatorios que obran en el proceso que el agenciado no quiere que la acción se interponga en su nombre”.

Colaboración armónica de las ramas del poder público para su protección por cuanto se trata de derechos prestacionales.

“Con el fin de corregir esta situación, es necesario que las distintas entidades nacionales y territoriales encargadas de la atención de la población desplazada, cumplan a cabalidad con sus deberes constitucionales y legales y adopten, en un plazo razonable, y dentro de las órbitas de sus competencias, los correctivos que aseguren una suficiente apropiación presupuestal. Al ordenar este tipo de medidas, no está desconociendo la Corte la separación de poderes que establece nuestra Constitución, ni desplazando a las demás autoridades en el cumplimiento de sus deberes. Por el contrario, la Corte, teniendo en cuenta los instrumentos legales que desarrollan la política de atención a la población desplazada, así como el diseño de la política y los compromisos asumidos por las distintas entidades, está apelando al principio constitucional de colaboración armónica entre las distintas ramas del poder, para asegurar el cumplimiento de los deberes de protección efectiva de los derechos de todos los residentes en el territorio nacional. Esa es la competencia del juez constitucional en un Estado Social de Derecho respecto de derechos que tienen una clara dimensión prestacional”.

Estado de cosas inconstitucional del Estado.

“Dentro de los factores valorados por la Corte para definir si existe un estado de cosas inconstitucional, cabe destacar los siguientes: (i) la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas; (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; (ii) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iii) la no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos. (iv) la existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (v) si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial”.

Sobre deberes del estado.

“Se derivan dos clases de deberes para el Estado. Por una parte, debe adoptar e implementar las políticas, programas o medidas positivas para lograr una igualdad real de condiciones y oportunidades entre los asociados y al hacerlo, dar cumplimiento a sus obligaciones constitucionales de satisfacción progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales básicos de la población en aplicación de lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado “cláusula de erradicación de las injusticias presentes”. Y, por otra, debe abstenerse de adelantar, promover o ejecutar políticas, programas o medidas ostensiblemente regresivos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, que conduzcan clara y directamente a agravar la situación de injusticia, de exclusión o de marginación que se pretende corregir, sin que ello impida avanzar gradual y progresivamente hacia el pleno goce de tales derechos”.

2. Acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la carta. Su objeto es dotar a las personas de un instrumento procesal idóneo para acudir a la autoridad judicial a hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo. Con este mecanismo se logra que por la vía judicial y como un control del poder mediante sentencia se ordene a la autoridad renuente. La acción de cumplimiento fue desarrollada mediante la ley 393 de 1997.

El presente ejemplo nos ilustra sobre como los ciudadanos pueden conseguir mediante ella el acceso al recurso del agua de un municipio para el desarrollo de sus proyectos agropecuarios.

Consejo de Estado Sección Cuarta. Radicación SEC4-Expediente 1988 NACU119.

“Ahora bien, observa la Sala que la providencia recurrida deberá ser revocada por las siguientes razones:

La acción instaurada está encaminada a obtener por parte del Alcalde del municipio de Sáchica el cumplimiento de la resolución No 086 del 26 de mayo de 1994, en el sentido de permitir a los actores concesionarios de aguas, continuar con la realización de las obras civiles tendientes a la captación y utilización de las aguas provenientes de la Quebrada Ritoque en la cantidad concedida en esa misma resolución, es decir, 0.22 lts /seg, equivalente al 10% del caudal de dicha fuente hídrica, pues del 90% restante es concesionario el municipio de Sáchica.

Ahora bien, sostiene el a quo que la acción debe ser rechazada por improcedente habida cuenta que los concesionarios actores tienen otros medios de defensa judicial para proteger su derecho, cuales son la acción contenciosa de reparación directa , y la acción policiva del artículo 130 del Código Nacional de Policía.

Sobre el particular observa la Sala que no comparte el criterio anteriormente expuesto, pues para obtener el cumplimiento de la resolución No 086 de 1994, en el sentido de que el Alcalde permita la continuación de las obras civiles a cargo de los concesionarios actores con el fin de utilizar el recurso hídrico concedido, no pueden los accionantes instaurar la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A, dado que dicha acción es eminentemente indemnizatoria y lo que se lograría a través suyo sería la indemnización de los posibles perjuicios derivados del proceder de la autoridad administrativa en contravía de una expresa decisión de la administración, pero no el cumplimiento de un acto administrativo, pues precisamente los posibles perjuicios derivan del incumplimiento del mismo”.

Y en la parte Resolutiva:

“FALLA

1. Niégase la solicitud de audiencia pública presentada por la parte actora.

2. Revócase la providencia recurrida. En su lugar se dispone:

3. Ordénase al Alcalde Municipal de Sáchica, Boyacá, dar cumplimiento a la Resolución No 086 del 26 de mayo de 1994, expedida por el INDERENA Regional Boyacá Casanare, en el sentido de que en el término de cinco días permita a los accionantes, Asociación Enrique Botero Marulanda, “Agroinmobiliaria Botero y Cía” y “Botero Iriarte Hermanos y Cía Ltda”, y Emma Iriarte de Botero, continuar las obras civiles relacionadas con la concesión de aguas a su favor, en virtud de la resolución antes citada. Cópiese, notifíquese y cúmplase”.

3. Las acciones populares. La Constitución consagró las acciones populares “…para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la sanidad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

También regulará las acciones s originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.

Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”.

El profesor Juan Carlos Henao, en defensa de los “derechos sociales” por vía jurisdiccional, cita como ejemplo (33)“…la reciente acción popular instaurada contra el ALCA y el TLC que se discute en la actualidad entre Colombia y EEUU, en la que se solicita que se evite que estos tratados se conviertan en un medio para distorsionar el mercado en el sector agrícola afectando a la libre competencia, que debilite la producción agrícola afectando la seguridad alimentaria del país, que dificulte el acceso de la población a los medicamentos esenciales afectando la salubridad pública, que afecte especies propias de los hábitos productivos y alimenticios de la población menoscabando la diversidad ecológica y cultural, y que se señalen unos mínimos para que se amparen los derechos e intereses colectivos invocados para su protección”.

Por nuestra parte citamos como ejemplo en defensa de derechos colectivos entre los cuales se destaca la seguridad y la salubridad como “derechos sociales” la demanda ante el Consejo de Estado radicada CE-SEC1-EXP-2001-NAP169.

“En el caso en estudio, la accionante pretende se ordene el retiro de los automotores de servicio público que ocupan la vía pública comprendida entre las carreras 24 a 25 con calles 72 a 73 en la ciudad de Bogotá, como consecuencia de la ubicación del terminal de dichos vehículos en el sector. La acción instaurada tiene como objeto la protección del derecho colectivo al goce del espacio público, la seguridad y salubridad públicas, así como la seguridad y prevención de desastres, a los cuales tienen derecho los habitantes de la zona de Barrios Unidos, pues las zonas invadidas se caracterizan por ser de uso común, dado el carácter de bien de uso público que ostentan dichas vías”.

Transcribimos parte de la argumentación de la Sala en defensa de los “derechos sociales” de los vecinos: “2º. Ahora, en lo que concierne con el derecho colectivo cuya protección es el fundamento de la petición que se analiza, encuentra la Sala que la recuperación del espacio público es obligación del Estado, la que no puede ser obstaculizada por la invocación del derecho al trabajo, o de cualquier otro derecho puesto que el interés general prevalece sobre el interés particular; de tal modo, se incurre por acción o por omisión en falta de debida protección del derecho colectivo, y no solo por lo primero, cuando el derecho que pertenece a todos los habitantes del territorio solo puede ser ejercitado por unos cuanto que se apropian para su uso particular del espacio que, por su naturaleza, puede ser disfrutado por todos

En el presente caso no solo se controvierte la existencia de un terminal de transporte urbano, sino la real y efectiva ocupación del espacio público por los automotores que tienen como paradero dicha zona, sin que ninguna autoridad se apersone del asunto como corresponde, pues se alude por cada una de ellas falta de competencia.

La presencia de un terminal de transporte requiere de condiciones mínimas para su funcionamiento en una zona delimitada, en la cual deben respetarse las zonas para el uso normal de los peatones, para el parqueo, uso de casetas o sitios de expendio de comida y de esparcimiento, sin que se atente contra el medio ambiente sano, concebido como un conjunto de condiciones básicas que rodean a la persona y le permiten su supervivencia biológica e individual, lo cual garantiza, a su vez, su desempeño normal y su desarrollo integral en el medio social.(34)

“El Fallo: Se ordena al Alcalde Mayor de Bogotá y al Alcalde Menor de Barrios Unidos que, en coordinación con las autoridades de policía, procedan de inmediato a regular el funcionamiento del “terminal” que utilizan las empresas de transporte Santafé, La Sabana y Águila, ubicado en las vías públicas comprendidas entre las carreras 24 a 25 y las calles 73 a 74, a fin de que no perturbe el espacio público”.

4. Otros Recursos, Acciones y Procedimientos. El artículo 89 de la Constitución Política ha delegado en el legislador el establecimiento de recursos, acciones y procedimientos necesarios para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la protección de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades públicas.

5. Otras Acciones Consagradas en la constitución. Hemos dejado para tratar aquí como un mecanismo constitucional formidable para garantizar la vigencia de la Constitución y con ella la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales, límite por excelencia del ejercicio del poder, la acción popular de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º de nuestra Constitución. La acción no tienen término de caducidad y puede ser interpuesta por cualquier ciudadano contra los actos reformatorios de la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación, contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación; contra decretos con fuerza de ley, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación; decretos legislativos que dicte el gobierno, con fundamento en los artículos 212,213 y 215 de la Carta.

La importancia de su utilización se manifiesta en sentencias como las sentencias de los UPACS, unidades que soportaban el sistema financiero en los préstamos para la adquisición de vivienda. La primera Sentencia de inconstitucionalidad C-383 se produjo el 27-05-99. Ella declaró inexequible la tasa de interés calculada para los depósitos a término fijo (DTF). La segunda Sentencia C-700 se produjo el 16-09-99 y ella declara la inexequibilidad del UPAC.

Enriquezcamos la capacidad de la acción de inconstitucionalidad con la sentencia C-1433-00 expuesta como ejemplo por el profesor J. C. Henao en el Seminario sobre la justiciabilidad de los “derechos sociales”(35) que se llevó a cabo en Barcelona durante los días 16 y 17 de diciembre de 2004 organizado por el observatorio DESC. En ella, “…la Corte declara inconstitucional una parte del presupuesto nacional, por no haber destinado suficientes recursos para aumentar todos los salarios públicos, al menos en un porcentaje equivalente a la tasa de inflación del año anterior, motivándose la sentencia en los siguientes parámetros.

Según la Constitución la política económica es responsabilidad del Gobierno, y en su diseño y formulación igualmente están comprometidos el legislador y el Banco de la República, [...]. Desde luego dicha política debe considerar las limitaciones que imponen las circunstancias económicas y fiscales del país; pero sin dejar de considerar esos factores que condicionan el gasto público, debe tenerse de presente que ni el gobierno, ni el Congreso, gozan de una facultad discrecional absoluta para definir el incremento salarial anual de los servidores públicos, porque median disposiciones constitucionales que limitan su actuación y le imponen unos criterios que son de rigurosa observancia, como son entre otros el reconocimiento del derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, de una remuneración mínima, vital y móvil y de su necesario ajuste por inflación y el tratamiento equitativo, sin discriminación. No es argumento suficiente para desconocer el ajuste del salario a los servidores públicos la situación fiscal del país”.

6. Las Acciones Contenciosas. Los Actos Administrativos que atenten o violen los “derechos sociales” pueden ser cuestionados a través de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. o de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del C.C.A. que conlleva la finalidad de que se restablezcan en su derecho y se les repare el daño. La acción de reparación directa podrá ser utilizada por todas las personas interesadas en la reparación del daño causado por un hecho, una omisión o una operación administrativa. De estas acciones conoce la justicia contenciosa administrativa. Las acciones mencionadas son complemento de las acciones populares y de grupo así como de la acción de cumplimiento analizada con anterioridad.

A MANERA DE CONCLUSIÓN

“Los derechos fundamentales constituyen la fundamentación de las instituciones y condicionan el ejercicio del poder”. Por ello, la primera tarea en la defensa de los “derechos sociales” es impedir su menoscabo por actos del legislativo a través de reformas constitucionales que desconozcan o puedan degradar su existencia. Igual ocurre con la expedición de leyes que hacen prácticamente imposible su reconocimiento y su goce. Así mismo, por actos de la administración incompatibles con los mandatos constitucionales y contaminados la mayor de las veces por la corrupción que inclina las decisiones de los funcionarios contra el interés general principio sustantivo de nuestra constitución.

En ocasiones, la existencia de un derecho fundamental no depende tanto de un reconocimiento expreso por parte de los creadores de la norma constitucional, como de una interpretación sistemática y teleológica a partir de las cuales se mire el ordenamiento en su conjunto, o la norma de acuerdo con su consagración implícita como lo ha logrado hasta ahora, nuestra Corte Constitucional, concretamente en situaciones angustiosas como en el caso de los pensionados de la Flota Mercante Grancolombiana.

Desde nuestro ámbito de acción que es este refugio académico, mantengamos el compromiso de luchar por una democracia participativa que conlleve la consolidación del estado social de derecho y el albergue, por siempre, de nuestros derechos fundamentales subjetivos consagrados en nuestra constitución política. Además, que en la eventualidad de su desconocimiento o de su quebrantamiento nos permita demandar la justiciabilidad que ellos merecen.

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(1) Trabajo presentado por el académico correspondiente doctor Juan Bautista Parada Caicedo para su posesión como miembro de número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

(2) AÑON ROIG, María José y Otros, LECCIONES DE DERECHOS SOCIALES, Segunda Edición, tirant lo blanch, Valencia 2004, p.22.

(3) MANRIQUE REYES ALFREDO, DEMOCRACIA LOCAL Y DERECHOS HUMANOS, 1ª Edición, 2005, PNUD y Personería de Bogotá, D.C. p.82.

(4) LIBER AMICORUM EN HOMENAJE A JAIME VIDAL PERDOMO, ACADEMIA COLOMBIANA DE JURISPRUDENCIA, 1ª Edición, febrero de 2009, Bogotá Colombia, p. 100.

(5) BALDASSARRE, Antonio, LOS DERECHOS SOCIALES, Traducción de Santiago Perea Latorre, presentación de Luis Villar Borda, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 17.

(6) RIBERO, Jean, en Revista: Anales de la cátedra F. Suárez, Nro. 25, Granada, 1985. P. 191.

(7) VILA CASADO, Iván, NUEVO DERWECHO CONSTITUCIONAL, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2002 Bogotá, p. 376.

(8) BALDASARRE, Antonio, obra citada, p.24.

(9) RIBERO, Jean, Obra citada.

(10) MANRIQUE REYES, Alfredo, obra citada, p.44.

(11) COMISION DE DERECHOS HUMANOS. Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. 49º período de sesiones - Tema 4 de la agenda provisional. EQUIPO NIZKOR Información. Traducción no oficial al español. Consejo Económico y Social. Distr. GENERAL. E/CN.4/Sub.2/1997/8. 27 de Junio de 1997. INGLÉS Original: FRANCÉS. El ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. Informe final sobre la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos económicos, sociales y culturales), preparado por el Sr. El Hadji Guissé, Relator Especial, de conformidad con la resolución 1996/24 de la Subcomisión.

(12) Presidente del Observatorio de Derechos Humanos, DESC de Cataluña, en Prólogo del Libro EL DERECHO A EXIGIR NUESTROS DERECHOS.

(13) INFORME EQUIPO NIZCOR ya citado No 55.

(14) INFORME EQUIPO NIZCOR ya citado No 65.

(15) EL DERECHO A EXIGIR NUESTROS DERECHOS. DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN EL PANORAMA INTERNACIONAL, Icaria Editorial S. A. MEXICO, Informe de J. Javier de la Rosa Rodríguez, p. 107.

(16) INFORME EQUIPO NIZCOR, ya citado número 67.

(17) INFORME NIZCOR, ya citado número 68.

(18) WIKIPEDIA, La Enciclopedia Libre, en INTERNET.

(19) INFORME EQUIPO NIZCOR ya citado. Números 71 a 80.

(20) INFORME EQUIPO NIZCOR, ya citado. Número 82.

(21) ARISTIZABAL GARCÍA, José, en artículo LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y EL CONFLICTO ARMADO COLOMBIANO, Centro de Investigación para la Paz (CIP-FUHEM), Madrid 5 de junio de 2004, p.2 en internet: www.colombiainternacional.org.co. 4 Ver PNUD, El Conflicto Callejón con Salida. INDH Colombia 2003, Bogotá, 2003, p. 142.

(22) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. ARTICULO 51. Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda.

(23) DERECHOS EN LA CONSTITUCION COLOMBIANA. HERMENEUTICA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. P. 5 EN iescrucm@dobaiba.fij.edu.co.

(24) LECCIONES DE DERECHOS HUMANOS, Obra citada p.p. 58-59.

(25)DERECHOS EN LA CONSTITUCION COLOMBIANA. HERMENEUTICA DE KA CORTE CONSTITUCIONAL ya citada, p.6.

(26) ARANGO Rodolfo, EL CONCEPTO DE DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES, LEGIS, PRIMERA EDICIÓN 2005, Bogotá, p.11.

(27) Directrices de Maastricht sobre violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales. “Maastriht, 22-26 de enero de 1997. Con motivo del décimo aniversario de los Principios de Limburgo sobre la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (en adelante Principios de Limburgo), entre el 22-26 de enero de 1997 se reunió en Maastricht un grupo de más de treinta expertos. Dicha reunión tuvo como objetivo ampliar el entendimiento de los Principios de Limburgo con respecto a la naturaleza y el alcance de las violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales y las respuestas y recursos adecuados a los mismos”.

(28) * PIDESC PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS SOCIALES Y CULTURALES.

(29) MANRIQUE REYES, Alfredo, obra citada, p.82.

(30) EL ESPECTADOR. Divergencias entre EE.UU. y Europa, Columna de Eduardo Sarmiento Palacio, domingo 12 de abril de 2009, p.20.

(31) CORTE CONSTITUCIONAL. ALCANCE DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES. BOLETIN NUMERO 1. P. 9.

(32) Sentencia T-1105/08. Apartes relevantes del resumen. “En el asunto sub judice la peticionaria forma parte activa del la Comunidad Indígena de San Antonio, Morales, Cauca. La actora y los demás integrantes de su familia, en tanto víctimas del conflicto armado interno que padece el país, fueron obligados a desplazarse de la jurisdicción de Morales, Cauca, por acción de fuerzas al margen de la ley. La actora cursó sus estudios hasta el grado once en la Institución Educativa Francisco Antonio Rada de Morales, Cauca. Por motivo del desplazamiento forzado, fue obligada a trasladarse al Instituto Politécnico de la ciudad de Cali, departamento del Valle, donde recibió el título de bachiller académico el día 19 de julio de 2001.
 La Universidad del Cauca se abstuvo de concederle a la peticionaria el cupo especial para bachilleres indígenas con el argumento de conformidad con el cual, la ciudadana había acreditado, en efecto, su pertenencia a la Comunidad Indígena de San Antonio, Cauca, pero no había cumplido con un requisito adicional introducido por el artículo 3º del Acuerdo 059 de 29 de agosto de 2007 que modificó el Acuerdo 068 de 2006 atinente a los cupos especiales de ingreso a la Universidad del Cauca y proferido por el Consejo Superior Universitario, esto es, que tendrían prelación para acceder al cupo los/las estudiantes indígenas que hubiesen terminado su bachillerato en un colegio de la región a la que pertenece el resguardo. Por ello, la Universidad no otorgó el cupo a la peticionaria sino se lo confirió a otro bachiller indígena quien había obtenido un puntaje menor que la ciudadana demandante”.
 Con esa conducta, la Universidad del Cauca desconoció el derecho constitucional fundamental al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de la población indígena así como el derecho a la educación y el derecho a recibir una atención especial y diferenciada al haber sido la peticionaria víctima de desplazamiento forzado, lo que la colocó en una situación especial de indefensión.
 Las Universidades gozan en virtud de lo dispuesto por el artículo 69 superior de autonomía para regular asuntos concernientes con los criterios para seleccionar a sus estudiantes, tales cánones deben respetar las fronteras sentadas por la Constitución Nacional y, en tal sentido, han de ejercerse dentro de los límites que impone el bien común, el interés general, y el respeto por los derechos constitucionales fundamentales.
Las Universidades pueden en desarrollo de su autonomía imponer el cumplimiento de ciertas cargas y determinados requisitos siempre y cuando estas armonicen con lo dispuesto en la Constitución Nacional así como en la normatividad vigente y se ubiquen dentro del margen de lo razonable y de lo proporcionado. En varias ocasiones ha recordado la Corte Constitucional cómo los altos objetivos perseguidos por “la autonomía universitaria no pueden servir de excusa a los centros docentes para que, prevalidos de esa garantía institucional, vulneren el ordenamiento jurídico.” Así las cosas, “el control de los actos de las instituciones universitarias surge con claridad de los mandatos constitucionales que proyectan la eficacia del principio de la interdicción de la arbitrariedad sobre quienes, como las universidades, ostentan posiciones de preeminencia.”
En la presente oportunidad es preciso destacar el papel que respecto del ingreso de las comunidades indígenas a la educación juegan las acciones afirmativas descritas en precedencia así como la urgencia de proteger los derechos constitucionales fundamentales de la población indígena víctima de desplazamiento forzado teniendo en cuenta un enfoque diferencial en los términos indicados con antelación. Se dijo en otro lugar y se repite ahora, que el artículo 13 constitucional prevé una especial protección y promoción de sectores que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, como es el caso de las comunidades indígenas, quienes históricamente han sido objeto de actos de discriminación en los distintos órdenes, razón por la cual se hace necesaria la adopción de “acciones afirmativas”, válidas por su finalidad compensadora.
El caso sub examine no sólo exige aplicar de manera rigurosa estas mediadas compensadoras sino que en una situación de víctima de desplazamiento forzado como la que padece la peticionaria, las acciones afirmativas y el enfoque diferencial revisten una urgencia vital dado el compendio de derechos fundamentales que pueden verse o aparecen conculcados. Las circunstancias de marginación social que suelen padecer las minorías étnicas sumadas a las consecuencias que se derivan del desplazamiento forzado y que se proyectan de modo negativo e injusto en todos los aspectos del desarrollo social, económico, psíquico, físico y emocional de las personas que lo padecen, exigen examinar con todo detalle el caso concreto y reaccionar de manera pronta aplicando los correctivos y las compensaciones indispensables.

(33) Seminario sobre derechos económicos, sociales y culturales, Barcelona diciembre 16 y 17 de 2004, ponencia de J. C. HENAO, Actas del Congreso.

(34) Corte Constitucional, sentencia SU - 442 de septiembre 16 de 1997, M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara.

(35) J.C. HENAO, ponencia mencionada.