El contrato de la FRANQUICIA MERCANTIL, bien puede ser considerado como la verdadera revolución en materia de comercio, en los años 90. Y en lo que va corrido del presente milenio habrá de serlo durante mucho tiempo más; ¿para quién o para quiénes puede ser importante el estudio de los elementos constitutivos de este contrato? Se ha afirmado que lo es, por una parte, para los estudiantes e investigadores. De igual manera, para los empresarios que están interesados en otorgar franquicias de sus negocios. Es probable que también los hombres y mujeres que alberguen la intención de ser dueños de su propio negocio y especialmente para los abogados y asesores en general, así como también para los banqueros y los dueños de casas de bolsa.

Analicemos entonces, el porqué de la importancia o el para quienes está dirigido este corto ANALISIS:

Vamos al campo de los estudiantes y los investigadores. Cabe afirmar que tengo el conocimiento personal, y más aún, el convencimiento íntimo, de que el grupo que más habrá de beneficiarse con un estudio que puede surgir con posterioridad a éstas aproximaciones, es el de los estudiantes e investigadores. Los estudiantes, porque de nuestras universidades egresan permanentemente profesionales muy bien preparados que no logran encontrar trabajo.

Y este deplorable fenómeno, obedece a los graves desajustes estructurales de nuestro sistema económico y muy probablemente, el problema creado por los cerebros fugados, o por los intelectuales desocupados, no lo podremos arreglar en un corto plazo. Sin embargo, de esta nueva clase de contratos, creo se presentarán en breve lapso numerosas oportunidades para que los estudiantes egresados de nuestras universidades, puedan obtener una posición en la vida tan decorosa como remunerativa.

Por razón de que el contrato de franquicia, es supremamente versátil, dará lugar para que los estudiosos del derecho económico, realicen investigaciones importantes y provechosas. A este respecto del derecho económico pretendo creer, que para este mismo año y los venideros, en las facultades de derecho, se establecerá el estudio de esta nueva especialización del derecho mercantil. El derecho económico, será el fundamento del éxito de nuestra apertura hacia el mundo.

Me refería antes a los empresarios que están interesados en otorgar franquicias de sus propios negocios, y cabe a este respecto, anotar lo siguiente: Existió hace poco tiempo recesión económica y relativa carencia de recursos, tanto financieros como tecnológicos, y en ocasiones inflación galopante; toda esta crisis, ha fortalecido el espiritu aventurero de nuestros empresarios, los ha tecnificado, y a más de eso, les ha enseñado a asumir los retos que origina la expansión de los negocios, dentro de un esquema de calidad total, y con un óptimo aprovechamiento de los recursos disponibles; tal vez, está surgiendo una nueva generación de nuestros fabricantes.

De esta manera, hay productos de reconocida calidad, que pueden competir con éxito en los mercados internacionales, marcas y nombres comerciales, conocidos más alla de nuestras fronteras, que podrían permitir el otorgamiento de franquicias por parte de estas empresas a sociedades de los países vecinos y también a los países europeos en el mercado común, los Estados Unidos de América, el Japón, Alemania o la nueva Comunidad de Estados, surgida después de la caida estructural del comunismo.

Pasando ahora al tema de las mujeres y los hombres que puedan estar interesados en ser dueños de sus propios negocios, sin temor a ser tildado de iconoclasta, he tenido el convencimiento durante mucho tiempo de que en la conciencia humana se formó primero la necesidad de tener un negocio propio y después de ello, adquirir una casa de habitación y acceso a las cosas que hacen agradable la vida, en razón de que existe ya un sistema estable de ingresos.

Estudiando a detalle el contrato de la franquicia, se puede obtener un negocio propio estable, y rentable, sin una inversión elevada.

En lo tocante a los abogados, y en general a los asesores de una empresa, son ellos en quienes deposita la entidad toda su confianza, y sucede que si un abogado o un asesor, no está en posibilidades de dar a quien solicita sus servicios, de dar a la persona natural o jurídica que es su clienta, la información y los consejos necesarios para llevar a cabo un proyecto, está limitando su propio campo de acción como profesional y lo que es mucho más grave, está limitando el campo de acción de su cliente.

Entonces, en el desarrollo de estas ideas, cabría instar a los asesores en general a que realicen investigaciones sobre la posibilidad de aplicar el contrato de franquicia en las empresas que asesoran, porque como dije, se trata de uno de los más versátiles contratos del derecho comercial, de allí que sea una forma fundamental de desarrollar el sistema de la apertura en que está empeñado el Gobierno Nacional.

Finalmente en esta parte introductoria, manifesté que puede tener un gran interés para los banqueros y las casas de bolsa, llamados entre nosotros las bolsas de valores, y también para toda clase de intermediarios financieros, casas de cambios y los que hayan de crearse más adelante, en el sistema financiero colombiano. En este campo, es muy fértil y vasto el accionamiento de los sistemas de financiación, del pago de las regalías, y del incremento en las negociaciones de las bolsas.

Vamos ahora a recordar algunos aspectos históricos del contrato de la franquicia. Y cabe en primer término anotar que cuando la Iglesia Católica poseía grandes extensiones territoriales, o sea los “Estados Pontificios”, cobraba impuestos a quienes habitaban esas tierras, y en ese mismo tiempo se otorgaban franquicias a las personas que cobraban esos impuestos, se quedaban ellas con un porcentaje, y entregaban el resto al Soberano Pontífice. Esto sucedía en la edad media, y el sistema de cobro se llamó franquicia.

Posteriormente, y a mediados del siglo XVIII, los nobles ingleses otorgaban también franquicias para el cobro de impuestos, a cambio de porcentajes o de ciertas responsabilidades.

Pero la franquicia, como la entendemos hoy, surgió en el siglo pasado, y a mediados del mismo, cuando la compañía SINGER, productora de máquinas de coser en los Estados Unidos, tenía el problema de distribuir sus productos a nivel nacional, pero era una compañía pequeña, con un invento reciente y poco conocido, no tenía reservas para producir un número suficiente de estas máquinas, y los sistemas de venta no eran tan avanzados como lo son en este tiempo. Era un producto nuevo, como dije, y las personas dudaban de su utilidad práctica. La empresa tenía númerosos vendedores, que operaban bajo una comisión.

Nos encontramos en el año 1851, cuando uno de los vendedores, logró colocar varías máquinas en una semana, y elaboró una amplia lista de las personas interesadas en conocer el funcionamiento de las mismas, puesto que quien no conoce un producto, y no lo ve funcionar, evidentemente no lo compra. Como el empleado hizo un pedido de numerosas máquinas a la casa matriz, pero ella estaba en ese momento en difícil situación económica, no tenía como se dice en estos días, un suficiente flujo de caja, o en otras palabras, carecía del capital necesario para producir esas máquinas que solicitaba el vendedor, el Gerente de esa compañía se hizo la reflexión de que tenía que modificar sustancialmente su sistema de ventas, para poder llevar su producto a toda la unión americana. ¿Y qué se le ocurrió a este señor? Comenzó a cobrarles a los vendedores en lugar de pagarles. Así se ahorró los salarios. Y este fue realmente el primer sistema de concesión que existió en el mundo. Mediante este contrato, los denóminados concesionarios le pagaban a I.M SINGER AND. Co. Una cuota por el derecho a vender sus máquinas en determinados territorios que les eran asignados. Y aquellos le compraban las máquinas a la compañía, por decir alguna cifra, al precio de 60 Dólares la unidad, y las vendían a 70 Dólares, resolviendose así los problemas de distribución y de venta de estas máquinas de coser. Y así, el escaso flujo de los dineros en efectivo que afrontaba la compañía productora, se solucionó rápidamente.

Para estructurar los elementos fundamentales de la franquicia mercantil, tal y como existe en la actualidad, este sistema de la compañía mencionada, fue definitivo. Allí surgieron los esquemas de distribución, como principio de los que hoy tenemos.

En los años finales del siglo XIX, LA GENERAL MOTORS, adoptó un sistema idéntico. Por allá, en el año de 1898, la General estaba en una disyuntiva: Se trataba de una compañía joven, que no contaba con los recursos dinerarios para abrir puntos de comercialización propios, y se vió obligada a otorgar concesiones. Estas concesiones fueron copiadas por toda la industria automotriz, y como todos podemos conocer, se utilizan hasta nuestros días.

Pero la misma empresa que mencioné antes, simultáneamente al sistema de las concesiones, intentó otros más o menos parecidos, como opciones en la mercadotecnia: el correo directo y las tiendas de departamentos, pero finalmente, el sistema de la franquicia entendido inicialmente como una CONCESION, fue el que resultó más exitoso como sistema de ventas.

Anotemos aquí, que esa empresa, hubiese requerido de elevadas cantidades de dólares para comprar los inmuebles destinados a puntos de venta, o habría tenido que tomarlos en arrendamiento, también a precios apreciables para que allí operaran los concesionarios. En este asunto, los concesionarios aceptaron el comprar o tomar en arriendo los inmuebles destinados a la comercialización de los automóviles. Este ahorro para la General Motors, le permitió invertir mucho más dinero en la investigación, perfeccionamiento y producción con avances técnicos, que la llevaron a ser lider en la industria de los automotores.

En los primeros años del pasado siglo, las compañías petroleras, y las de partes automotores, teniendo en cuenta los éxitos que había tenido esta franquicia primitiva, lograron también incrementar la distribución de sus productos, sin capital ni riesgo propios, porque estaban llegando al fondo de aquello que constituye el deseo humano de tener un negocio propio.

Y estando en auge el poseer un automóvil como fundamento parcial del estatus social, al tener un negocio propio el concesionario, virtualmente produjo ello el éxito total del negocio de producción de automóviles de cualquiera clase.

En el año de 1930, las compañías petroleras eran propietarias de la mayoría de las bombas de gasolina, llamadas gasolinerías en otros países. Con la autorización de las compañías productoras de petroleo y sus derivados, afloraron las gasolinerías independientes, y en ese momento, surgió una agresiva guerra de precios.

La Standard Oil Company, optó por arrendar sus bombas de gasolina a los administradores de las mismas, por temor fundado a perder o disminuir ganancias en esa guerra de precios. En tal momento, los concesionarios, que eran los arrendatarios de las bombas de gasolina de propiedad de la Standard Oil, establecieron sus propios precios, una libertad total de precios, surgidos por operancia de las leyes de oferta y demanda, generando de esta manera sus propios ingresos, con todos los riesgos, satisfacciones y retribuciones que pueda tener un empresario.

Sucedió entonces, que la STANDARD OIL, se ahorró también salarios y bonificaciones, que le resultaban costosos, y comenzó a cobrar las regalías de las bombas de gasolina, que permanecían abiertas al público muchas más horas diarias, funcionaban con mayor eficiencia, y la compañía petrolera vino a tener inmensos beneficios en muy corto plazo; todas las demás compañías petroleras copiaron hasta en sus detalles minímos el sistema indicado. Hoy, las compañías de este ramo, se manejan de la misma manera.

En esta parte de la historia, no podemos dejar de citar a la compañía COCA COLA, también una de las que utilizó el sistema de la franquicia en su esquema original, o sea como el derecho a la utilización de una marca o de un nombre comercial; esto se llamó originalmente la CONCESION, cuyos elementos vamos también a analizar brevemente, tan pronto terminemos la parte histórica.

En el año 86 del siglo ante pasado, la COCA COLA se vendía en las fuentes de soda de propiedad de la misma empresa, y solo en ellas.

Pero dos inteligentes inversionistas, convencieron al Presidente de COCA COLA de que les otorgara los derechos para vender la COCA COLA en botellas y en varias partes de los Estados Unidos, con la condición de que las ventas que hicieran éstas dos personas, no interferieran en el negocio de las fuentes de soda de propiedad de COCA COLA. Entonces por aquellos años, tal vez en 1898, se estableció la primera embotelladora del mundo. Y los dos empresarios asumieron la totalidad del costo de las instalaciones y se encargaron de su manejo, pagando a la casa matriz una regalía, y a cambio recibian el concentrado necesario para elborar el producto, y el aporte publicitario, que en casi todos los países, está a cargo de la empresa franquiciante. A su vez, los 2 franquiciados, sub-franquiciaron el negocio, o sea que otorgaron licencias para producir la bebida, a muchas personas y entidades en diversos lugares.

Este ejemplo lo siguieron otras empresas fabricantes de refrescos como la PEPSI COLA. Ya para el año de 1920 existían más de 1.000 embotelladoras, todas ellas prósperas.

Por allá en el año de 1925 la compañía HOWARD JOHNSON tenía heladerías, más precisamente dos pequeñas heladerías, donde se vendían también refrescos, y colocó sobre ellas un techo de color naranja brillante. Llegó la gran depresión del año 29, y decidieron sus directores cambiar radicalmente el funcionamiento del negocio. Llamaba socios a sus franquiciados, y para 1940 existian más de 100 restaurantes con ese nombre. La casa matriz, únicamente aportaba su nombre, y la fama adquirida en sus pocos establecimientos de comercio; se trataba entonces de una franquicia de primera generación, y se convirtió en una de las franquicias más productivas de los Estados Unidos.

Estamos entonces en la primera etapa de la franquicia, que equivalía a lo que se llama sencillamente una concesión. Y le llamaremos formato de la primera generación de franquicias.

¿Qué es entonces la concesión? Analicemos este contrato, por los elementos de su esencia, mirandolos bajo el punto de vista jurídico: Es un contrato MERCANTIL, puesto que origina relaciones, derechos y deberes de carácter comercial. -ONEROSO, porque existen utilidades y gravámenes recíprocos entre las partes contratantes. -ATIPICO, ya que no está contemplado en nuestro Código de comercio. -DE COLABORACION MUTUA, por cuanto entre quienes lo pactan existe absoluta confianza recíproca, y la finalidad de obtener ambos, con beneficio, la venta de determinados bienes, objeto del contrato. -BILATERAL, porque es fuente de obligaciones para ambas partes. -DE TRACTO SUCESIVO, o sea que supone duración por un tiempo más o menos largo. -DE LIBRE ESTIPULACION, ya que las partes pueden acordar sin presiones los terminos del contrato. Pero en algunos casos puede ser de adhesión, como los contratos de transporte aéreo, cuyas estipulaciones estan impresas en los billetes de avión, y quien los compra debe sujetarse a ellas. -ES INTUITU PERSONAE, en razón de que las partes lo pactan en consideración a la capacidad general de cada cual en todos los elementos que permiten funcionar un negocio. -ES CONSENSUAL, entre nosotros, por cuanto no está regulado por la ley y se aplica allí el artículo 824 del C. de Comercio, que es la regla general. Y finalmente, puede decirse que da origen a UN CONGLOMERADO ECONOMICO, cuya dirección la tiene el concedente, y los concesionarios constituyen con aquel una unidad de orden económico, fundamentada en la cooperación.

Entonces la FRANQUICIA de primera generación, es el contrato de Concesión mediante el cuál el CONCESIONARIO distribuye en forma exclusiva los productos del CONCEDENTE, a cambio de una utilidad en la venta, y con la obligación de prestar en establecimientos propios del CONCESIONARIO, los servicios de post venta.

Veamos ahora, la FRANQUICIA DE SEGUNDA GENERACION: Es aquella que además del producto y la marca, involucra el formato de un negocio.

Después de la segunda guerra mundial, surgieron notorios cambios en la economía del mundo: El comunismo tomó asiento en todo el este de Europa; y en los Estados Unidos de América, el clima de los negocios estuvo en alza, debido al regreso de los combatientes, deseosos de crear nuevos negocios, los avances técnicos surgidos para los instrumentos bélicos que comenzaron a aplicarse a la producción en tiempos de paz; se reconvirtieron las fábricas, y las ayudas financieras para la reconstrucción de Alemanía y El Japón, crearon una nueva perspectiva para el contrato de la franquicia.

Novedosos productos y servicios, llegaron a los consumidores que tenían acrecentado su poder adquisitivo, mejoraron los transportes aéreos y terrestres; gracias a la tecnificación del campo muchos granjeros migraron a las ciudades, y se crearon nuevas fuentes laborales en toda la unión.

En este estado de cosas, el Estado expidió leyes favorables al crecimiento de las nuevas empresas, y las apoyó en diversas formas, existieron nuevos sistemas de préstamo de las entidades bancarias, y las grandes empresas hicieron su aporte al nuevo sistema, mediante la diversificación de sus productos.

Nació entonces, por razones de necesidad, la Franquicia que se ha denóminado “de formato de negocio”, y el caso típico es el de los restaurantes de comida rápida “Mc Donalds”, cuya historia es la siguiente: Ray Croc era un agente viajero dedicado a la comercialización de vasos desechables, y pronto tuvo la idea de vender a sus clientes mezcladoras múltiples, para fabricar malteadas de llevar tapadas a casa, en los vasos que vendía. Conoció en el año de 1946, una pequeña empresa que le hizo pedidos de varias multimezcladoras, y vió que el negocio donde serían instaladas, vendía muchas malteadas para servir o llevar, en una sola hora, y también expendía hamburguesas de excelente calidad. Era un “dive in”, como los que aquí tenemos, una máquinaria productora de dinero. Y estudiando el sistema, lo consideró fundamentado en los siguientes elementos: Había una calidad permanente en los productos, como resultado de una operancia muy eficiente, acompañada de un menú fijo, o sea sin variaciones.

Entonces producía comida en que el consumidor podía confiar. Y además, había en el restaurante, aseo o limpieza en todo, pulcritud y rápido servicio, atención directa al cliente en ventanillas, y todo esto llevaba a la gran eficiencia en la operación de venta.

Con el objeto de vender más mezcladoras de malteadas, les propuso a los dos hermanos MC DONALD, dueños que eran del restaurante, situado en la localidad semi desértica de San Bernardino en Californía, que podía trazarles un plan razonablemente técnico para una expansión a nivel nacional.

Kroc, se comprometió a franquiciar el negocio, a un costo: La mitad de los nuevos ingresos. Y para ello creó un restaurante, que fue un ejemplo para los que existen hoy, lugar en cuyas oficinas se desarrollaron especificaciones y guías operativas, que permitieron un mejor aprovechamiento de las materias primas, una calidad homogénea, llamada ahora estandarizada. Y por increíble que parezca, calculó el tiempo mínimo del servicio de una comida promedio, el peso preciso de la carne de res de una hamburguesa, el tipo de condimentos y su cantidad y el porcentaje de grasas, además de lo crocantes que deben estar las papas fritas, que es igual en todos los lugares en donde se venden, pero serían diferentes por la razón de las condiciones climatológicas de cada sitio, ya que ello depende de la temperatura del aceite.

Por medio de éste pormenorizado análisis de la optimización, se creó la técnica de la producción industrial en serie de alimentos rápidos, que son de idéntica calidad y sabor en todos los restaurantes de ese nombre comercial, que hoy cuenta con más de 10.000 restaurantes franquiciados.

Baste decir que después de 12 años de negociaciones con las autoridades de la antigua Unión Soviética, se logró mediante este modelo de franquicia, instalar en Moscú un restaurante Mc Donalds que hoy vende más de 15.000 hamburguesas díarias, idénticas a las americanas. Otra franquicia que triunfó en un país socialista, fue la Kentuky Fried Chicken, que después de solamente 4 meses de negociaciones con los circunspectos funcionarios de la República Popular China, se instaló en Beijing.

El Gobierno chino es propietario del 40%, y se constituyo en parte mediante franquicia de formato de negocio, y en parte mediante sociedad comercial.

Este modelo de franquicia de segunda generaciòn, es el que rige para las empresas Pizza Hut (pizzas), Burger King (restaurantes), Holiday Inn (hoteles), Dairi Queen (helados), Porsao (comida brasileña) y muchas otras. Pero las cosas, respecto del contrato que estamos estudiando, han evolucionado en los últimos cinco años, de tal manera que podemos hablar de un tipo nuevo de franquicias, denominadas por algunos de tercera generación, y son las que operan como formato de negocio, más el conocimiento de los secretos o las técnicas patentadas para hacer las cosas o ¨Know How¨, en algunos casos unidos a la asesoría administrativa, financiera, y de comercialización. Los tres tipos de franquicia que se han indicado, comúnmente se han confundido con otras clases de contratos. Hagamos entonces un recuento de las más frecuentes confusiones conceptuales:

La primera, tiene una finalidad económica diferente a la segunda, puesto que aquella tiende al mantenimiento y aumento de los mercados, logrando la buena imagen de una marca, el servicio de post venta al consumidor final, la asesoría técnica y científica, en los aspectos de producción, distribución y ventas y varios otros como hemos visto. En la compraventa, quien compra puede regularmente disponer con libertad de aquello que compra, a diferencia de la franquicia, que siempre está sujeta a numerosas pautas.

Tampoco es una venta con monopolio, o venta con suministro.

Ambos contratos son atípicos en nuestra legislación. Pero la licencia de marca permite la utilización de la misma, en las mercancías que produce el lincenciatario, y por el contrario, el franquiciado, salvo estipulación en contrario, solo puede utilizar la marca en aquello que fabrica el franquiciante.

El mandato es el género, la comisión es la especie. El mandatario y el comisionista actúan por cuenta del mandante o el comitente en su caso. Pero el franquiciado, opera por su cuenta propia, en su negocio, con todos los riesgos y posibilidades, bajo especificaciones muy concretas.

Aun cuando pueden coexistir, se trata de dos contratos diferentes; la franquicia se caracteriza por la ampliación y sostenimiento de un mercado, y la conquista de nuevos mercados, a favor del productor. Primero está la conquista, claro está. Esto también lo pretende la agencia.

Pero el primer contrato, persigue muchas otras cosas, que ya se han mencionado, entre ellas, la regulación de los precios finales.

En ocasiones se disfraza la agencia, y se le llama concesión, para evitar fraudulentamente el pagar lo determinado por el art. 1324 del C. de Comercio.

El normativo opera para las relaciones contractuales futuras, si se llegan a celebrar. Y el preliminar es propiamente una promesa de contratar, y normalmente genera obligaciones de hacer. Pero en derecho comercial, ante nuestra ley, la suspensión injustificada de las negociaciones precontractuales, puede dar lugar a la indemnización de perjuicios.

Por su parte la franquicia, una vez pactada, genera automáticamente derechos y obligaciones, para tiempo presente y futuro.

Para entender la que denominamos franquicia de tercera generación, que contiene elementos presentes y futuristas, vamos a definirla como un ¨paquete¨ dentro del cual, el franquiciante incluye:

1. La marca, definida por el art. 71 de la decisión 313 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, (dada en la ciudad de Quito, Ecuador, el 6 de Febrero de 1992), como todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona.

2. Las invenciones nuevas, entendidas como aquellas que no estan comprendidas en el estado de la técnica.
   Esta clase de invenciones, pueden definirse como las creaciones susceptibles de aplicación industrial, que sean novedosas y tengan nivel inventivo, y por exclusión, no son tales aquellas que hayan sido accesibles al público, por una descripción escrita u oral, por una utilización, o cualquier otro medio, antes de la fecha de una solicitud de patente.

3. La manera de utilizar las invenciones nuevas. O sea el sistema técnico o científico que permite materializarlas.

4. El formato del negocio, en su totalidad. O sea la manera óptima como se utiliza la informática, las técnicas de comercialización, de publicidad, las estrategias de venta al por mayor o al menudeo. Y los principios generales que permiten lograr la optimización de la calidad.
   Por otra parte, éste formato incluye el estudio de factibilidad de nuevos puntos de venta en diferentes territorios dentro del país donde esta domiciliado el franquiciatario, la capacitación del personal técnico y el directivo de éste, y la venta de la totalidad o parte de ella, de los elementos que se emplean en la producción, si no se pueden adquirir en el país del franquiciatario, en la misma calidad o precios similares.

5. Puede incluir este novedoso tipo de Franquicia, la asesoría en las obras de ingeniería civil, industrial y mecánica, necesaria para poner en marcha nuevas instalaciones para producir los bienes materia de la franquicia. Este sistema lo esta usando actualmente el Japón, en sus franquicias pactadas por la SONY y otras empresas con el Gobierno de la República Popular China, y la John Oster Co, con el mismo Gobierno.

Vemos entonces, que todo depende de la imaginación de los contratantes. Pero es fácil concluir que quien ofrece mayor número de opciones agregadas a la marca y al sistema de comercialización, mayores ventajas procurará obtener de la franquicia; y mediante un contrato impuesto logrará tarde o temprano esclavizar, económicamente, a sus franquiciados.

Cabe entonces recomendar la extrema prudencia, unida a la asesoría profesional de economistas, técnicos de mercadeo, abogados y otros profesionales, cuando se trate de pactar una franquicia como la esbozada.

En lo tocante al aspecto legal, esta puede determinarse como un contrato MERCANTIL, porque normalmente se refiere a los actos de comercio señalados por nuestras leyes.

Es un contrato legalmente ATIPICO, puesto que no aparece regulado en nuestras leyes comerciales.

BILATERAL, puesto que al pactarse surgen derechos y obligaciones para las partes.

ONEROSO, porque se pretende recibir utilidades, y una parte se grava en beneficio de la otra.

CONSENSUAL, en razón que al no estar contemplado en el Código pertinente, prima la regla general de la consensualidad. Puede entonces pactarse verbalmente, pensando en el art. 83 de la nueva constitución, que afirma la presunción de la buena fe en las actuaciones de los particulares. Pero todos sabemos que es mejor el pactarlo por escrito, porque la memoria es permeable al paso del tiempo.

DE ADHESION, en la mayor parte de las ocasiones, ya que el franquiciante es normalmente una empresa poderosa económicamente, y por ello está en posiciones de ventaja. Pero también puede ser de LIBRE DISCUSION, si el franquiciado demuestra especiales aptitudes y relaciones comerciales, para hacer llegar en forma efectiva al comprador los bienes o servicios materia de la franquicia.

DE TRACTO SUCESIVO, ya que las relaciones entre las partes, limitadas en el tiempo, a un corto período, no resultan fructíferas para los que contratan. Debe partirse ante todo de la estabilidad, que solamente se obtiene en un período más o menos largo.

DE COLABORACION, la confianza, que es otra de las características de la esencia de la franquicia, genera por si sola la colaboración mutua entre las partes, con el objeto de vender.

INTUITU PERSONAE, precisamente por la misma confianza, entre las personas se pacta en consideración a las calidades de las mismas. Y finalmente, afirman los doctrinantes, se trata de un contrato que constituye UNA UNIDAD ECONOMICA de empresas. No es unidad jurídica, sino que se trata de un fenómeno novedoso, caracterizado por organización interna similar de los contratantes, cooperación y lealtad comercial, basada en el conocimiento de las mutuas aptitudes, el intercambio de conocimientos, y el pleno entendimiento.

Cuando vayamos a elaborar un contrato de franquicia de la tercera clase, propongo tener en cuenta los siguientes elementos que harán parte de las estipulaciones:

1. Para los países miembros de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en lo tocante a la propiedad industrial, la decisión 313 de febrero 6 de 1992, regula lo relacionado con la propiedad industrial. Esta es una norma comunitaria de aplicación preferente en la materia, junto con el Decreto 575 de 1992, que reglamenta algunos aspectos de la misma decisión.
   Se refiere principalmente esta decisión a las patentes de invención requisitos de patentabilidad, titulares de la patente, solicitudes de patentes, derechos que confiere y obligaciones del titular de la patente. Y la manera como se concede, por parte del titular a otra persona, la licencia para la explotación de una patente.
   Incluye también la norma comunitaria, lo relacionado con las marcas, su registro, y los derechos que confiere la marca.
   Habla además de las licencias y trasferencias de marcas, los lemas comerciales, y las marcas colectivas, el nombre comercial y las nuevas creaciones, los dibujos y modelos industriales, los signos distintivos. Es necesario tener en cuenta, que las disposiciones del Código de Comercio relativas a estos temas, fueron subrogadas, por la decisión 313 en comento.

2. Al elaborar el contrato, también debe estudiarse en forma previa, lo relativo a los principios constitucionales sobre la libertad económica, la función social de la empresa, y la protecciòn al consumidor.
   Los bienes y/o servicios objeto de la franquicia, deben especificarse a detalle, por sus características esenciales y no mediante definiciones poco explicativas. También las obligaciones a cargo del franquiciado, que son entre otras, los servicios de post-venta de los artículos, tales y como su mantenimiento y reparación, la obligación de no concurrencia con el franquiciante, la promoción de las ventas según las formulas que le indique el franquiciante, la forma de pago de la regalía, y propongo aquí emplear el término de ¨comisión¨, como precio de la franquicia.

3. Y por supuesto, el contrato debe explicar en forma concisa, las obligaciones a cargo del franquiciante, entre ellas el otorgamiento de exclusividad al franquiciado, el suministro a éste de los accesorios y repuestos de auténtica procedencia y certificada calidad, de los periféricos o accesorios que requiera el servicio de post-venta. Es cierto que ante nuestras leyes comerciales aplicadas por analogía, es la parte franquiciante la obligada a responder por los vicios o la mala calidad de los bienes materia del contrato.

También es necesario pactar la responsabilidad entre las partes, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 870 del Código de Comercio, relativo a los contratos bilaterales, cuando en caso de mora de una de las partes, la otra parte puede pedir la terminación del contrato, con indemnización de perjuicios compensatorios, u optar por hacer efectiva la obligación, con indemnizaciòn de perjuicios moratorios. Puede también pactarse la cláusula penal.

Y las formas de la terminación del contrato, según las reglas generales. El Gobierno Nacional, debe estimular en la mejor forma los contratos de franquicia. Países como Brasil, México, Venezuela, España, han logrado tangibles beneficios por aplicaciòn de estos principios generales que he esbozado.

Como un complemento a la apertura económica que comenzamos a transitar, el Gobierno deberá crear en el Ministerio de Comercio Exterior o su equivalente, una sección en la cual se aprobarán e inscribirán, mediante el cumplimiento de determinadas condiciones, las franquicias provenientes del exterior, y tendrá esa oficina una relación actualizada y pormenorizada de las franquicias colombianas internas y exteriores, para conocer el estado de la trasferencia de tecnología y las condiciones en que ella tiene lugar.

Nuestras grandes empresas, productoras de artículos de aluminio y plástico, de telas, de cervezas y gaseosas, de porcelana, de muebles metálicos y de madera, recipientes de vidrio, artículos de cuero, confecciones, artículos de caucho y otros, son conocidas por sus marcas y calidades en los países del área andina y centro-americana. Bien podrían estudiar la franquicia, como el más efectivo sistema de comercializar sus productos en el exterior, lo cual significaría menores riesgos a la inversión, adecuadas utilidades, ausencia de cargas laborales, y rápida ampliación de mercados, facilidades arancelarías, y una buena fuente de divisas para el país, representada en las regalías.

En el mañana, y deseo sea un día próximo, las empresas y las personas naturales de Colombia establecerán sus propias franquicias de la tercera generación, y las exportarán hasta lejanos países.

Esta fue la apertura económica real con la cuál soñó LUIS CARLOS GALAN, el mártir de la democracia. Pero hago dentro de mí, una serie de reflexiones: Si no creemos en el futuro brillante de nuestra economía, haciendo ella parte importante del engranaje universal de la libre empresa, ¿para qué tenemos que analizar a detalle una clase de formas nuevas en la contratación mercantil?