CONSULTA

CORTE CONSTITUCIONAL

OFICIO No. 2557 de 2009

Expediente D-7882 / D-7909. Norma demandada: Código Civil. Artículo 113 (parcial). Ley 294 de 1996. Artículo 2, inciso 1 (parcial). Actor: Jaime Luis Berdugo Pérez y otros.

CONCEPTO DE LA ACADEMIA

Honorables Magistrados:

La Academia Colombiana de Jurisprudencia expresa su concepto sobre el asunto de la referencia, en los siguientes términos:

I

Las normas parcialmente acusadas son:

Art. 113 del C.C. respecto del cual se pretende que el contrato de matrimonio se pueda celebrar entre personas del mismo sexo y que la procreación no sea de la esencia de la unión.

Art. 2 de la ley 294 de 1996 respecto del cual se pretende que la familia se constituya también por la decisión libre de dos personas del mismo sexo de contraer matrimonio.

II

El fundamento de la acusación es la violación de los Arts. 1, 2, 11, 12, 13, 16, 18, 38, 93 y 94 de la Constitución y La Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1996, respecto de los cuales no se indica la ley por la cual hayan sido adoptados por Colombia.

III

El problema jurídico a resolver sería el siguiente:

1) ¿Conforme a la Constitución Nacional, se violan los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a formar una familia, a contraer matrimonio, a la no discriminación, a la dignidad humana, a la libertad de conciencia, a la libre asociación, al permitir el matrimonio solo entre un hombre y una mujer y como consecuencia excluirlo para las parejas del mismo sexo?

IV

Fundamento de las demandas

El fundamento de la acusación es la violación de los Arts. 1, 2, 11, 12, 13, 16, 18, 38, 93 y 94 de la Constitución que consagran los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a formar una familia, a contraer matrimonio, a la no discriminación, a la dignidad humana, a la libertad de conciencia, a la libre asociación, la vigencia de tratados internacionales y otros derechos no consagrados en la Carta.

Al revisar el texto de las demandas se echa de menos el enunciado de razones por las cuales se violan cada una de las normas citadas y solo hay manifestaciones aisladas, conceptos subjetivos con los que se pretende llevar a la conclusión de que las parejas del mismo sexo pueden celebrar matrimonio entre si.

Por lo demás es importante tener en cuenta que una modificación a la lectura inveterada del Art. 113 del C.C. para autorizar el contrato de matrimonio entre parejas del mismo sexo, necesariamente modificaría muchas otras normas del Código Civil, tales como el Art. 118 que reglamenta la falta de padre o madre para autorizar el matrimonio de sus hijos, el Art. 140 del C.C. que regula el régimen de nulidad del matrimonio cuando se celebra en un hombre y una mujer que no han alcanzado la edad para celebrar el contrato, los Arts del Código de la Infancia que regulan la adopción cuando los adoptantes son cónyuges y los códigos o reglamentos que las diferentes Iglesias han dictado en desarrollo de acuerdos internacionales y nacionales que ha celebrado Colombia con los representantes de esas instituciones.

Si se autorizara el matrimonio entre personas del mismo sexo, de pleno derecho quedaría modificado el régimen del Código Canónico que autoriza el matrimonio solo entre un hombre y una mujer y entonces a las parejas católicas del mismo sexo se les negaría el derecho a casarse y a formar una familia, porque ellas , por sus creencias religiosas solo aceptarían como válido el matrimonio religioso.

Y en cuanto al Art. 2 de la ley 294 de 1996, que reza “La familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla” debe tenerse en cuenta que es del mismo tenor que el segundo enunciado del primer párrafo del Art. 42 de la Constitución.

Entonces, fluyen las siguientes preguntas: ¿Si se modifica el alcance del Art. 2 de la ley 294 de 1996, para que se entienda que también pueden contraer matrimonio entre si las parejas del mismo sexo, se estaría modificando al mismo tiempo el texto del Art. 42 de la Constitución? ¿Se puede modificar la Constitución mediante una acción de inexequibilidad de una ley?

Las respuestas a primera vista son negativas.

En Colombia, un acto legislativo puede ser declarado contrario a la Constitución como se hizo por sentencia C-588/09, Magistrado ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, con el ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2008. por medio del cual se adicionaba el artículo 125 de la Constitución Política, y será posible declarar inexequible una norma constitucional, pero demandándola directamente y no a través de la demanda de una ley que sea desarrollo de la norma que podría impugnarse.

Por las razones expuestas, deberá negarse el estudio de fondo por inepta demanda.

V

Análisis de las normas demandadas frente a la Constitución

El respeto a la dignidad humana y a la libre asociación.

Ninguna norma en Colombia puede negar a los homosexuales, por el hecho de ser tales, el respeto a la dignidad humana, a asociarse libremente, a vivir como quieran y por sobre todo a vivir bien.

Los homosexuales no pueden ser estigmatizados por ostentar dicha condición y se han organizado en colectivos que les han permitido presentar candidatos a las corporaciones públicas y hacen manifestaciones colectivas de su folklore y varios de ellos, con su inteligencia, trabajo y amor patrio, han logrado formar empresas importantes que les permiten vivir dignamente y con el respeto de la comunidad en general.

Ninguno de estos derechos y privilegios son negados por las normas impugnadas.

El derecho a la igualdad

El derecho a la IGUALDAD que consagra el Art. 13 de la Constitución NO se refiere a que todas las personas sean idénticas, lo que sería contrario a la naturaleza. En estricto sentido, todos somos desiguales, bajo el entendido que somos seres únicos e irrepetibles. Ni los mellizos, ni los gemelos son idénticos.

La Constitución enseña que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Todos estos factores han sido examinados por la Corte Constitucional y en decisiones, unas afortunadas y otras discutidas, ha fijado criterios para entender cómo los seres humanos debemos ser considerados iguales. Lo que la Corte ha dicho es que ser igual, no es lo mismo que ser idéntico.

Desde el antiguo Oriente y luego en Grecia se dijo que los hombres (seres humanos) somos iguales y sin embargo se justificó la esclavitud.

Procusto que significa «el estirador», lo cual sólo se comprendía cuando mostraba su sistema de hacer amable la igualdad de sus huéspedes, deseoso de que los más altos estuvieran cómodos en sus lechos, se aseguraba que éstos tuvieran la medida exacta cortándoles (a los huéspedes) la porción sobresaliente de sus miembros. Y a los bajitos les ataba grandes pesos a los pies hasta que alcanzaban la estatura justa del lecho. De esta manera los humanos, en el lecho de Procusto, eran todos iguales.

Lo anterior enseña que en todas las épocas los juicios de igualdad tienen una gran dosis de subjetividad fundada en la cultura de cada sociedad.

De boca de eminentes profesores he escuchado frases como las siguientes: “La igualdad se realiza garantizándola entre iguales y reconociendo la desigualdad entre desiguales”. “Es verdad que todos somos iguales, pero hay unos que son más iguales que otros”.

¿Si somos iguales, cómo entender que haya altos y bajitos, obesos y delgados, genios y mentecatos? ¿Cómo entender que haya enfermos con derecho a recibir atención inmediata en cuidados intensivos con equipos de última tecnología y enfermos que deben esperar horas en salas de urgencias?

Un buen criterio para entender la igualdad es el tener en cuenta que en todo aquello en lo que el ser humano es diferente por naturaleza, la ley debe respetar la diferencia y todo aquello en lo que la diferencia es contraria a la naturaleza debe garantizarse la igualdad. El que todos seamos diferentes por tener distinta estatura es conforme a la naturaleza y por esta razón repugna la pretendida igualdad del lecho de Procusto. El que todos tengamos derecho a un sistema de salud digna, hace repugnante el que el enfermo deba esperar horas en las salas de urgencias. Por la misma razón no se justifica, salvo incapacidad mental, el que haya analfabetas, pero sería absurdo el que todos tuvieran necesariamente que doctorarse. Tampoco se justifican los salarios mínimos de miseria.

La igualdad debe predicarse en aquellos aspectos que no contradicen la naturaleza del ser humano y respecto de unos derechos mínimos a partir de los cuales cada persona puede crear su propia desigualdad positiva. P.E: En una competencia de atletismo, todos deben partir de la misma línea, pero sería absurdo exigir que todos llegaran al mismo tiempo a la meta final. De la misma manera, la ilusión de que en el futuro los hombres puedan concebir, rompe toda concepción humana de igualdad y no es jurídico, ni ético imaginar esta posibilidad.

En las competencias deportivas para garantizar la igualdad, se subsanan las desigualdades mediante la aplicación de correctivos conocidos como handicap. En las carreras de caballos al competidor cuyo jinete es menos pesado que los demás le suman un peso artificial para que los jinetes “tengan el mismo peso”.

ARQUÍMEDES, célebre matemático y físico griego, cuya existencia transcurrió en el siglo III A.C. dijo: “Dadme una palanca y moveré el mundo”. El principio tendrá vigencia por los siglos de los siglos. Una de esas palancas es LA ROMANA, máquina que se usó durante muchos años en las zonas cafeteras de Colombia y que se describe como una balanza de brazos desiguales, que se nivelan con pesos desiguales. En el brazo más largo se aplica menos peso y se marcan los kilos que se requieren en el brazo mas corto para lograr el nivel. En esta forma se logra la igualdad, sin que los objetos que se pesan pierdan su identidad. Esta referencia es para señalar que el Derecho no puede ser solo el estudio abstracto de las normas, sino la confrontación de las mismas frente a la realidad para garantizar a las personas la realización de la justicia, de la paz y de la felicidad como el más importante derecho de los seres humanos.

El derecho debe fijar reglas, límites, como lo hacen los reglamentos deportivos para garantizar que todos juegan pero que solo gana el que tiene mejores condiciones. Eso no quiere decir que los demás pierdan, sino que tendrán menos recompensa, pero no inferior a la necesaria para vivir dignamente de tal manera que tengan satisfechas todas las necesidades básicas que corresponden a la condición humana.

Una de las obligaciones de los seres humanos es la de preservar la especie bajo principios de responsabilidad social. Esta obligación todavía no se ha desarrollado como debe ser, razón por la cual hay tanta desigualdad económica y negación a millones de personas de lo que es necesario para vivir con dignidad y no solo para sobrevivir.

El modelo de asociación para cumplir con este deber es el de la unión de un hombre y una mujer, únicos géneros por excelencia de la especie natural, que están en capacidad de brindar un hogar, una identidad, una sanidad física y mental a los críos que seguirán en la cadena futura que luche por la supervivencia de la especie. Por esta elemental razón el matrimonio es un contrato reservado para una pareja conformada por hombre y mujer.

Personalmente no soy ajeno a los principios básicos de la matemática y de la lógica y sin embargo no he podido encontrar razones para entender que la pareja formada por un hombre y una mujer pueda ser igual a la formada por un hombre y otro hombre o por una mujer y otra mujer. Esa igualdad está descartada de plano en la Constitución Colombiana, por expreso mandato del Art. 42, que reserva el matrimonio, en sus diferentes formas de contraerse, a un hombre y una mujer.

VI

La verdadera pretensión de los demandantes.

Lo que los demandantes pretenden es que se legisle, por vía jurisprudencial, para que las parejas homosexuales sean reconocidas como un verdadero matrimonio, con todos los derechos y deberes que la ley impone a esa institución.

De prosperar la demanda, no podrían declararse inexequibles las palabras hombre y mujer, sino que se debería modificar el artículo 113 del C.C. en el siguiente sentido: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas de igual o diferente sexo, se unen con el fin de vivir juntos, procrear si la naturaleza se lo permite y auxiliarse mutuamente”

Pero para que esta modificación se de, es imperativo primero que se reforme el Art. 42 de la Constitución y que se cambie la biología de los seres humanos y la cultura colombiana frente a la esencia del matrimonio.

Me permito transcribir el siguiente aparte del trabajo que presenté para tomar posesión como miembro de número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

“Matrimonio ceremonia y no ceremonia

El Art. 5 de la Constitución enseña que el Estado ampara a la familia como institución básica de la sociedad.

Por su parte el Art. 42 de la constitución enseña que la familia se puede constituir por matrimonio y por la voluntad responsable de conformarla.

Esta concepción política de cómo se constituye la familia, se puede traducir en términos reales de la siguiente manera: la familia se constituye por matrimonio ceremonia y matrimonio sin ceremonia.

Si la generalidad de las legislaciones aceptan que el matrimonio es un contrato y que se realiza cuando un hombre y una mujer se unen para vivir juntos, ayudarse y garantizar de manera responsable la subsistencia de la especie humana, bien puede concluirse que ese contrato puede ser solemne o consensual.

Será solemne si se inicia previa ceremonia ante el funcionario que el Estado autorice para presenciarlo y será consensual si no es necesaria la ceremonia, pero sí la prueba de declaración de voluntad de quienes forman la familia.

Para efectos de amparar la familia es necesario que se establezca una forma fácil de probar su existencia, que no será otra que el registro civil, con el cual se cumple el requisito de la publicidad.

Respecto del matrimonio ceremonia todo está previsto. Respecto del matrimonio sin ceremonia no hay procedimiento expedito. Entonces es menester que se establezca que hombre y mujer que decidan vivir juntos sin ceremonia, pero de manera responsable y libre, para lograr el amparo legal formalicen su contrato, mediante la inscripción en el registro civil, para que solo a partir de esta legalización surta efectos personales y patrimoniales. Es lo mínimo que debe pedirse a una pareja que decida de manera responsable formar una familia.(1).

Previsto que tanto el matrimonio ceremonia como el matrimonio sin ceremonia deben tener una inscripción, entonces no habrá entre ellos ninguna diferencia y los hijos, los cónyuges y el patrimonio estarán sujetos a la misma reglamentación legal.

Ya no se presentarán esas diferencias inexplicables y perjudiciales para la sociedad como por ejemplo que una persona tenga simultáneamente amparadas por la ley un cónyuge de matrimonio ceremonia y otro de matrimonio sin ceremonia, lo que da la impresión de que en Colombia se protege la bigamia.

De esta manera, tanto para uno como para el otro matrimonio, habrá opción de pedir la nulidad, la separación, el divorcio, la prestación de alimentos, la presunción de paternidad, etc.”

VII

Una pretensión encubierta u oculta

La H. Corte Constitucional estudia una demanda mediante la cual se pretende que se reforme el régimen legal de la adopción para que se autorice que las parejas del mismo sexo pueden adoptar. Esa demanda tiene estrecha relación con la de la referencia. Con el fin de dar mi opinión personal en la demanda sobre la adopción anexaré como ciudadano un articulo que titulé “El amor que no concibe” y en el que expongo las razones constitucionales por la cuales se deben declarar exequibles las normas que reglamentan la adopción.

VIII

Conclusión

La primera opción es declarar que la demanda es inepta y por lo tanto no puede realizarse el estudio de fondo.

La segunda opción es declarar la exequibilidad de las normas demandadas, sin condicionamientos de ninguna clase.

Con mis sentimientos de respeto,

Carlos Fradique-Méndez
Miembro de Número

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