CONSULTA

CORTE CONSTITUCIONAL

OFICIO No. 2468 de 2009

Expediente D-7888. Norma demandada: Ley 72 de 1926. Artículo 17 (parcial). Actor: Laura Catalina Galeano Daza.

CONCEPTO DE LA ACADEMIA

NORMA DEMANDADA

La accionante demandó la inconstitucionalidad del aparte del artículo 17 de la Ley 72 de 1926 que decretó que quedan vigentes todas las normas tributarias locales del Municipio de Bogotá, dictadas antes de la vigencia de la norma acusada.

La demandante fundamenta su libelo en dos cargos contra la norma acusada, que se resumen de la siguiente manera:

1. Inconstitucionalidad directa por violación de los artículos 114, 150, 151, 157, 160 y 338 de la Constitución Nacional.

La transgresión se concreta en la remisión legal que, de forma general e indeterminada, hizo la norma demandada a todas las disposiciones existentes en materia tributaria en Bogotá, elevándolas así a normas con fuerza de ley, sin consideración del trámite legislativo requerido.

Entre las normas cobijadas por la disposición del artículo 17 de la Ley 72 de 1926 hoy solamente está vigente el Acuerdo 1 de 1918, que autorizó la implementación del tributo “Fondo de Pobres” en Bogotá. La acción de inexequibilidad está orientada a que se declare la inconstitucionalidad de la disposición acusada por pretermitir el trámite legislativo necesario para elevar a norma con fuerza de ley la norma de autorización del mencionado tributo.

2. Inconstitucionalidad de la interpretación legal que, de la norma acusada, ha hecho el H. Consejo de Estado.

Con sustento en la doctrina del derecho viviente, adoptada por la H. Corte Constitucional, se solicitó complementariamente declarar inconstitucional la interpretación legal de la norma de marras, que expuso la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado con ocasión de la Sentencia 10029 de 9 de junio de 2000, M.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo.

En esa oportunidad, el H. Consejo de Estado falló la acción de nulidad impetrada por una ciudadana contra el Acuerdo 1 de 1918 y sus normas complementarias, argumentando que se creó el Fondo de Pobres sin autorización legal. Dicha Corporación declaró que el legislador realizó una convalidación de la autorización del tributo mencionado, mediante el artículo 17 de la Ley 72 de 1926. La Sentencia dice:

“con la norma el legislador aceptó y reconoció como si él mismo hubiere expedido ‘todas las disposiciones’… ésto es, mantuvo y ‘ratificó’ los efectos ya existentes y los legitimó para el futuro, al disponer la ley que se mantenía su vigencia”

CONSIDERACIONES

Inconstitucionalidad directa

En primer término se estudia el cargo de inconstitucionalidad directa contra el artículo 17 de la Ley 72 de 1926 como lo ha solicitado la accionante, por elevar a rango legal normas de carácter local.

De la lectura de la Ley 72 de 1926 se tiene que el legislador de 1926 pretendió dar plena independencia fiscal al Municipio de Bogotá, permitiéndole crear impuestos sin previa autorización –artículo 6 de la Ley, que no es objeto del presente debate- y procurándole vigencia legal a todas las disposiciones tributarias existentes -artículo 17 bajo análisis-, pretermitiendo el trámite legislativo necesario para imponer tributos municipales. Actuación a todas luces inconstitucional por el desconocimiento que entraña del principio de legalidad tributaria.

La autonomía territorial en materia tributaria ha sido objeto de copiosa jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, aunada bajo la tesis de que dicha autonomía no es ilimitada y está sujeta a la Ley(1).

El efecto práctico de la disposición demandada fue el de validar el Acuerdo 1 de 1918 como norma de autorización tributaria, permitiendo así el recaudo de la contribución al Fondo de Pobres que hoy -83 años después- adelanta el Distrito Capital. Este efecto fue demandado, en acción de nulidad contra las normas distritales sobre el particular, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En dicha oportunidad el Consejo de Estado se pronunció explicando que el legislador convalidó la norma que autoriza el Fondo de Pobres mediante la disposición sub-judice(2).

La H. Corte Constitucional ha dejado claro que resulta inconstitucional aplicar como si fuera ley una disposición de inferior jerarquía, especialmente cuando la materia sobre la que versan esas normas está reservada a la Ley(3), como es el caso de los tributos. Sin embargo, la misma H. Corte ha avalado en ciertas ocasiones la figura de la convalidación a la que se refirió el H. Consejo de Estado en la Sentencia antes mencionada. Se procede al análisis de la validez de la convalidación (valga la redundancia) que el artículo 17 de la Ley 72 de 1926 hizo del Acuerdo 1 de 1918.

En primera instancia, vale plantear un interrogante: ¿Es posible elevar a rango legal una contribución ilegalmente creada por un municipio?; o ¿Es válida esa convalidación? La respuesta a este interrogante es que, en principio, podría ser válida, puesto que es el Legislador quien ha recibido de la Constitución la potestad para crear tributos(4). Sin embargo ésta, como todas las potestades atribuidas a los diferentes órganos, está sujeta a la Constitución. Por lo que existen ciertos vicios en el trámite legislativo que constituyen defectos materiales insubsanables y no admiten dicha convalidación.(5)

Si bien se puede llegar a ser flexibles en la exigencia del principio de tipicidad legal en materia tributaria, de manera que se acepte que el Legislador puede por vía de la referencia indirecta crear o convalidar tributos, en el caso aquí tratado ni siquiera existe indicio –y menos evidencia- de que el propósito de la ley 72 de 1926 fuera el de convalidar la vigencia de un Acuerdo expedido irregularmente.

Nótese, por ejemplo, que el Acuerdo ha debido ser nulo desde el principio y que no está claro tampoco si la voluntad de la ley fue la de convalidar el Acuerdo con efectos retroactivos o ex tunc. Lo lógico es que la ley, en forma clara, convalidara su vigencia hacia futuro o, de otra forma, que incluyera en su texto nuevamente las disposiciones viciadas del Acuerdo, cumpliendo plenamente con el requisito de tipicidad legal de las normas tributarias.

Pero el Legislador no lo hizo así y no existe prueba de que se hubiera debatido en el Congreso el efecto práctico que tuvo la Ley 72 de 1926 ni la finalidad de la misma. El único precedente del que se dispone es el texto de la Ley, que se limitó a establecer que quedan vigentes todas las disposiciones sobre rentas del Municipio de Bogotá.

En ese orden de ideas, no es posible autorizar mediante una ley que hace una remisión general a “todas” las normas tributarias de Bogotá el cobro de una contribución que fue creada ilegalmente por un Acuerdo Municipal, como en el caso analizado. De esta manera, la norma acusada contraviene el mandato constitucional de reserva de ley tributaria consagrado en el artículo 338 de la Carta(6).

Ahora bien, lo anterior no desconoce que existe la posibilidad de que una norma sea subsanada por el máximo tribunal constitucional, como cuando encuentra vicios de procedimiento subsanables en los actos sujetos a su control (parágrafo del artículo 241 de la Carta). Pero esto sólo es posible si no se vulneran principios constitucionales.(7)

La misma Corporación en Sentencia C-737 de 2001 ha aclarado lo siguiente:

“Con todo, la Corte precisa que…, la posibilidad de saneamiento que otorga el ordenamiento jurídico se debe interpretar y ejercer en forma razonable…. Para que se pueda hablar de un vicio saneable en el procedimiento de formación de la ley, es necesario que, cuando menos, se haya cumplido con las etapas estructurales de tal procedimiento, puesto que la omisión de éstas -por ejemplo, la pretermisión de los debates ante alguna de las Cámaras legislativas-, hace imposible hablar de un procedimiento legislativo como tal -y, en consecuencia, impide considerar la omisión respectiva como un vicio-. En efecto, en esos eventos no habría propiamente un vicio del procedimiento en la formación de la ley sino una ausencia o inexistencia de procedimiento, que no puede ser subsanada. “ (Se subraya)

Es incuestionable que la norma demandada viola el principio constitucional de legalidad en materia tributaria, por lo que no es posible que la H. Corte Constitucional subsane -u ordene subsanar- los vicios de la norma acusada; más aún, puesto que no existe prueba alguna que indique que el órgano de representación popular hubiera discutido las falencias del Acuerdo 1 de 1918.

Los vicios de competencia legislativa están presentes en la norma demandada, puesto que no se llevó a cabo el trámite legislativo necesario para la creación de la contribución al Fondo de Pobres. A la luz de la Constitución Política de 1886 (que consagraba el principio de legalidad tributaria en su artículo 190 y en el artículo 43 del Acto Legislativo 3 de 1910) la disposición también es inconstitucional al ratificar la vigencia de una norma de autorización tributaria expedida ilegalmente por el Concejo Municipal de Bogotá.

A modo de conclusión, el aparte demandado del artículo 17 de la Ley 72 de 1926 hace una remisión inconstitucional a normas jurídicas de inferior rango, violando así el principio de legalidad tributaria consagrado en la Constitución colombiana desde el siglo antepasado, al elevar al rango de ley una norma que nació como un Acuerdo Municipal que ilegalmente había creado un tributo sin ley autorizante. En otras palabras, en lugar de haber saneado los vicios del Acuerdo hacia el futuro, la Ley se limitó a establecer o ratificar la vigencia de unas normas ilegales.

Inconstitucionalidad de la interpretación

La falencia constitucional de la interpretación que la Sección Cuarta del Consejo de Estado plasmó en la Sentencia de junio 9 de 2000 es, en nuestra opinión, manifiesta. El H. Consejo de Estado sostuvo que la Ley 72 de 1926 convalidó los vicios de procedimiento legislativo y la trasgresión del principio de legalidad de las normas tributarias de Bogotá, por disposición de su artículo 17. Dicha convalidación es improcedente, como se mencionó anteriormente, por darle fuerza de ley a una norma contenida en un acto administrativo que había sido expedido irregularmente.

Sin embargo, el segundo cargo de inconstitucionalidad planteado por la accionante no debe ser de recibo por no cumplir a cabalidad con los requisitos establecidos para el efecto por la H. Corte Constitucional.

El criterio de consolidación que se debe tener en cuenta al momento de demandar la interpretación jurisdiccional, supone que la posición doctrinaria que ha tomado el órgano judicial es reiterada, constante y se ha “extendido dentro de la correspondiente jurisdicción” para constituirse en derecho viviente(8). La accionante sólo mencionó la existencia de 2 fallos del Consejo de Estado que acogen la tesis demandada.

La existencia de la Sentencia de 9 de junio de 2000, a la que ya se ha hecho referencia, está plenamente probada. Además, la accionante mencionó un fallo de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 5 de noviembre de 2004, cuya existencia no se ha podido verificar, puesto que no se aportó el número del expediente. Históricamente se ha entendido que 2 fallos de una corporación no constituyen siquiera doctrina probable de la misma. En ese orden de ideas, no se configura el supuesto de hecho requerido para declarar inconstitucional la interpretación que ha hecho el Consejo de Estado de la norma contenida en el aparte demandado del artículo 17 de la Ley 72 de 1926, porque ésta ni es constante ni está probado que haya sido reiterada.

CONCLUSIONES

Por las razones expuestas, opinamos que el aparte demandado del artículo 17 de la Ley 72 de 1926 es inconstitucional, por establecer la vigencia de un acto administrativo que había sido expedido irregularmente y porque no está clara la intención del legislador de otorgarle efectos legales hacia el futuro o de convalidar su vigencia ab inicio.

De otra parte, consideramos que el segundo cargo de la demanda, contra la interpretación de la norma que ha dado el H. Consejo de Estado, es infundado por no cumplir con los requisitos establecidos por la H. Corte Constitucional para demandar el derecho viviente.

De los honorables magistrados de la Corte Constitucional, con respeto,

Paul Cahn-Speyer W.
Académico Correspondiente

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(1) Corte Constitucional, Sentencia C-35 de 2009, M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, “refiriéndose a la autonomía de las entidades territoriales en materia tributaria, y más concretamente a la potestad que la Constitución les reconoce para la imposición de gravámenes… tal autonomía impositiva se encuentra subordinada tanto a la Constitución como a la ley…De lo anterior ha concluido la Corte (en Sentencias C-04 de 1993, M.P. Ciro Angarita y C- 467 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz) que para efectos de establecer un impuesto municipal se requiere siempre de una ley previa que autorice su creación, y que sólo cuando se ha creado legalmente el impuesto, los municipios adquieren el derecho a administrarlo, manejarlo y utilizarlo”

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa – Sección Cuarta, Sentencia de 9 de junio de 2000. Exp. No.: 10029, M.P.: Dr. Julio E. Correa Restrepo.

(3) Corte Constitucional, Sentencias C-710 de 2001, M.P.: Dr. Jaime Córdoba Triviño y C-352 de 2009, M.P.: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-222 de 1995, M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muños, que al efecto dice: “la atribución de legislar en materia tributaria, principalmente encomendada al Congreso de la República, es lo bastante amplia y discrecional como para permitirle fijar los elementos básicos de cada gravamen…”

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-222 de 1997, M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo, en la que se explica que “si llegare a faltar uno de los debates exigidos, o si se surtiere sin los requisitos propios del mismo, según la Carta Política, queda viciado de inconstitucionalidad todo el trámite y así habrá de declararlo la Corte en ejercicio de su función de control”

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-35 de 2009, M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, “refiriéndose a la autonomía de las entidades territoriales en materia tributaria, y más concretamente a la potestad que la Constitución les reconoce para la imposición de gravámenes… tal autonomía impositiva se encuentra subordinada tanto a la Constitución como a la ley…De lo anterior ha concluido la Corte (en Sentencias C-04 de 1993, M.P. Ciro Angarita y C- 467 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz) que para efectos de establecer un impuesto municipal se requiere siempre de una ley previa que autorice su creación, y que sólo cuando se ha creado legalmente el impuesto, los municipios adquieren el derecho a administrarlo, manejarlo y utilizarlo”

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-737 de 2001, M.P.: Dr. Eduardo Montealegre Lynett

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-557 de 2001, M.P.: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.