CORTE CONSTITUCIONAL

OFICIO No. 2521 de 2009

Expediente D-7902. Norma demandada: Ley 201 de 1995. Artículo 145. Actor: Carlos Andrés Téllez Ramírez.

Bogota, Noviembre 3 de 2009

El texto objeto de reproche constitucional es del siguiente tenor, precisando que lo demandado es el aparte “podrá”, que se subraya dentro del texto:

“Art. 145. LISTA DE ELEGIBLES. “Articulo derogado, salvo lo relacionado con Defensoría del Pueblo, por el artículo 262 del Decreto 262 de 2000. El texto original de esta norma es la siguiente: La lista de elegibles se establecerá por resolución y de acuerdo con los resultados del concurso, tomando los candidatos aprobados y en riguroso orden de mérito. La lista de elegibles tendrá vigencia hasta de seis (6) meses y con las personas que figuren en ella se deberán proveer las vacantes que se presenten en los cargos para los cuales se conformó. También podrá utilizarse esta lista para proveer vacantes de grado igual o inferior, correspondientes a la misma denominación”.

La demanda entiende que con la disposición antes transcrita se vulnera el derecho a la igualdad, al igual que la disposición contenida en el art. 125 de la Constitución que determina que el sistema ordinario de nombramiento de funcionarios al servicio del Estado es el del concurso público.

Así propuesta, la controversia gira acerca del grado de discrecionalidad que legalmente puede atribuirse a la administración con posterioridad al adelantamiento de un concurso público, previamente a la designación del cargo o cargos que fueron objeto del mismo, por lo cual debemos analizar qué margen de apreciación podría tener la administración pública para separarse o no del estricto orden de elegibilidad que arrojó el concurso del cual se trate.

Al respecto, encontramos que las siguientes normas de carácter constitucional son relevantes para el análisis del caso que nos ocupa:

En primer lugar aparece el art. 13 de la Carta que determina el principio de igualdad:

“Art. 13: Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación, por razones de sexo, raza, originen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica……”.

Así mismo, aparece el art. 125 de la Constitución que constituye la espina dorsal de la forma de nombramiento para acceder a la función pública entre nosotros y que a la letra señala lo siguiente:

“Art. 125: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempleo del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley…………”.

Así las cosas, se observa que en las anteriores disposiciones el constituyente ha puesto un celo especial en relación con la función pública y acogió el mérito como el criterio central para el acceso al servicio público, buscando un sistema de nombramiento y provisión de cargos que permita tanto la organización del Estado como la moral administrativa, la imparcialidad política, la igualdad de oportunidades para los aspirantes a los empleos y la estabilidad en el servicio. En consonancia con lo anterior, se consagra, como regla general, que los empleos públicos deben proveerse mediante el sistema de carrera y, por supuesto, la regla general descansa en el nombramiento por concurso público.

En el caso en examen la discusión tiene que ver con la potestad que se confiere a la administración para no seguir el riguroso orden de mérito que postula la primera regla, pues al conceder libertad al nominador para designar o no al primero de los candidatos seleccionados surge la duda sobre la constitucionalidad de dicha facultad.

Sobre este particular existe abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional que orienta con claridad sobre el carácter imperativo que para la administración pública ostenta el resultado de los concursos públicos y su inequívoco carácter vinculante; sobre este tópico analizaremos algunos pronunciamientos que ha efectuado el máximo Tribunal Constitucional:

“Prescindir del riguroso orden de mérito deducible del concurso público una vez verificado, equivale a quebrantar unilateralmente sus bases. Establecer un concurso público y señalar un procedimiento que termina por no atribuir al vencedor el cargo o plaza objeto del mismo, elimina su esencia y lo despoja de estímulo. Si en verdad se anuncia por el Estado que un empleo se va a nombrar por concurso y, en últimas se designa al tercero o al segundo mejores aspirantes, pero no al primero, se defrauda la confianza de éste aspirante inducida en virtud de la convocatoria y, de este modo, igualmente, se asalta la buena fe de todos los restantes aspirantes que en teoría han emulado y se han presentado al concurso con miras a ser los primeros y así obtener en justa lid el premio a su mérito – socialmente comprobado – representado en este caso, por el consecuente nombramiento con apego al resultado objetivo del concurso. Si, en estas condiciones, el nombramiento recae en quien no es el primero en orden de méritos, ello será así en virtud de la libre voluntad del nominador que habrá transformado el sistema de vinculación a la función pública establecido en la Constitución y la ley, asignándole en la práctica al empleo objeto de concurso el carácter de empleo de libre nombramiento y remoción. De este modo el objeto del concurso, enunciado en la convocatoria, se cambia unilateralmente por la administración con posterioridad al concurso, ya que en estricto rigor no se trataría de un empleo cuyo sistema de nombramiento fuese el del concurso público”. (Sentencia C-041/95, Eduardo Cifuentes)

“El acceso a carrera mediante concurso dirigido a determinar los méritos y calidades de los aspirantes (CP art. 125), es una manifestación concreta del derecho a la igualdad (CP art. 13) y al desempeño de funciones y cargos públicos (CP art, 40-7). La libertad del legislador para regular el sistema de concurso de modo que se garantice la adecuada prestación del servicio público, no puede desconocer los derechos fundamentales de los aspirantes que se satisfacen mediante la participación igualitaria en los procedimientos

legales de selección de los funcionarios del Estado”.

“El principio de igualdad, sin embargo, se opone a que la ley al regular el mecanismo de ingreso a la función pública, establezca requisitos o condiciones incompatibles y extraños al mérito y a la capacidad de los aspirantes teniendo en cuenta el cargo a proveer, que serían barreras ilegitimas y discriminatorias que obstruirían el ejercicio igualitario de los derechos fundamentales. Para asegurar la igualdad, de otra parte, es indispensable que las convocatorias sean generales y que los méritos y requisitos que se tomen en consideración tengan suficiente fundamentación objetiva y reciban, junto a las diferentes pruebas que se practiquen, una valoración razonable y proporcional a su importancia intrínseca”. (Sentencia C-041/95, Eduardo Cifuentes)

Conforme a los criterios anteriores que la Corte ha sentado de tiempo atrás y que ha venido reiterando en forma homogénea hasta fecha reciente, es dable concluir que la norma acusada presenta un nítido vicio de inconstitucionalidad, sin que sea menester para ello hacer mayor esfuerzo.

En efecto, si la vinculación a la función pública y a la carrera administrativa se debe fundamentar única y exclusivamente con el mérito y la capacidad del funcionario público, la administración debe seleccionar al más destacado, es decir, a quien ha demostrado una mejor preparación, conocimiento y competencia, de acuerdo con las funciones del cargo y a las necesidades del servicio público y dado que la norma acusada no tutela esta finalidad sino que, por el contrario, la desvirtúa al otorgarle a la administración un poder arbitrario que la lleva a poder prescindir del resultado del concurso, es forzoso concluir que la norma atacada exhibe un claro perfil de inconstitucionalidad.

La discrecionalidad del nominador en la evaluación de los resultados del concurso público no existe, pues si ello pudiera ser factible se desnaturalizaría el concurso y se consagraría lo que el constituyente ha prohibido, esto es, el nombramiento que no toma en cuenta el mérito y la capacidad del candidato, por ello la norma cuestionada debe ser declarada inexequible, pues es visible que como se halla redactada vulnera la modalidad ordinaria de vinculación a la función pública prevista en la Constitución como es la del concurso público al sustituir el criterio objetivo del mérito por el subjetivo y arbitrario de la libre designación y, por otra parte, rompe con el derecho a la igualdad, en el cual se inspira el sistema del servicio público dado que al no respetarse el orden riguroso de mérito que observa el concurso, se contraviene abiertamente este derecho celosamente protegido entre nosotros.

Sin otro particular, me suscribo de usted, con sentimientos de consideración y aprecio.

Atentamente,

EDGAR ALFREDO GARZON S..