CONSULTA

CORTE CONSTITUCIONAL

OFICIO No. 1416 de 2010

Expediente D-8171. Norma demandada: Ley 1382 de 2010. Artículos 12 y 16 (parciales). Actor: Leonardo Ariosto Quijano Lozano. Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

CONCEPTO DE LA ACADEMIA

Por medio del presente documento y en mi calidad de Miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, doy respuesta a la consulta elevada por la H. Corte Constitucional respecto de la demanda de inconstitucionalidad promovida contra los artículos 12 y 16 (parciales) de la ley 1382 de 2010 “Por la cual se modifica la ley 685 de 2001 Código de Minas” en los siguientes términos:

1. LA DEMANDA

1. Las normas demandadas

El actor demanda los apartes subrayados de las siguientes normas:

ARTÍCULO 12°. Legalización. Los explotadores, los grupos y asociaciones de minería tradicional que exploten minas de propiedad estatal sin título inscrito en el Registro Minero Nacional, deberán solicitar, en el término Improrrogable de dos (2) años contados a partir de la promulgación de la presente ley, que la mina o minas correspondientes le sean otorgadas en concesión llenando para el efecto todos los requisitos de fondo y de forma y siempre que el área solicitada se hallare libre para contratar, y se acredite que los trabajos mineros se vienen adelantando en forma continúa desde antes de la vigencia de la ley 685 de 2001.

Si el área solicitada se encuentra ocupada por una concesión, y siempre que el grupo o asociación demuestre una antigüedad mayor a la que tiene la concesión, se procederá a verificar las condiciones de cumplimiento de las obligaciones del titular minero y en caso de hallarse en causal de caducidad se tendrá como primera opción para continuar el trámite la solicitud de legalización debidamente presentada, una vez caducado el contrato.

En el evento en que el titular se encuentre al día en sus obligaciones, la Autoridad Minera mediará entre las partes para que lleguen a acuerdos, como la suscripción de Contratos de Asociación y Operación debidamente Inscritos en el Registro Minero Nacional previstos en el artículo 221 del presente Código, entre otros, que permitan la explotación por parte de los grupos o asociaciones. Para llegar las partes a estos acuerdos tendrán un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la solicitud del minero tradicional.

Si el área no se hallare libre por la existencia de una propuesta de contrato de concesión y se presentare una solicitud de legalización en los términos de este artículo, se continuará el trámite de la propuesta, y en caso de llegar a ser contrato de concesión, la Autoridad Minera procederá de acuerdo a lo señalado en el inciso tercero del presente artículo. Si la solicitud de propuesta de contrato de concesión se rechaza, se tendrá como primera opción para continuar el trámite, la solicitud de legalización.

Parágrafo primero. En todo caso, la autoridad minera contará hasta con un (1) año para realizar la visita de viabilización, después de presentada la solicitud de legalización, para resolver el respectivo trámite; y contará hasta con dos (2) meses, a partir del recibo de los PTO y PMA por parte del Interesado, para resolver de fondo la solicitud de legalización en virtud de este artículo no habrá lugar a proceder, respecto de los interesados, mediante las medidas previstas en los artículos 161 y 306, ni a proseguirles las acciones penales señaladas en los artículos 159 y 160 de este Código.

En los casos de legalización planteados en el presente artículo, los trámites de evaluación, visita de viabilización y adjudicación de la concesión, se efectuarán de manera gratuita por parte de la Autoridad Minera, quien destinará los recursos necesarios para la realización de estos. Sin embargo los estudios (PTO y PMA) requeridos para la ejecución de la concesión estarán a cargo de los solicitantes.

Parágrafo segundo. Se considerará legal el barequeo consistente en extracción de materiales de arrastre, siempre y cuando se realice con herramientas no mecanizadas y con una extracción que no supere un volumen de 10 metros cúbicos por día, por longitud de rivera de 200 metros de largo.

ARTÍCULO 16°. Modifíquese el artículo 230 de la Ley 685 de 2001, Código de Minas: Canon superficiario. El canon superficiario sobre la totalidad del área de la concesión durante la exploración, el montaje y construcción o sobre las extensiones de la misma que el contratista retenga para explorar durante el período de explotación, es compatible con la regalía y constituye una contraprestación que se cobrará por la entidad contratante sin consideración a quien tenga la propiedad o posesión de los terrenos de ubicación del contrato. El mencionado canon será equivalente a un salarlo mínimo día legal vigente (SMDLV) por hectárea año, del primero al quinto año; de ahí en adelante el canon será incrementado cada dos (2) años adicionales así: por los años 6 y 7 se pagarán 1.25 salarios mínimos día legal vigente por hectárea año; por el año 8, 1.5 salarios mínimos día legal vigente por hectárea año.

Dicho canon será pagadero por anualidades anticipadas. La primera anualidad se pagará dentro de los tres (3) días siguientes al momento en que la Autoridad Minera, mediante acto administrativo, determine el área libre susceptible de contratar.

Para las etapas de construcción y montaje o exploración adicional se continuará cancelando el último canon pagado durante la etapa de exploración.

Parágrafo 1°. La no acreditación del pago del canon superficiario dará lugar al rechazo de la propuesta, o a la declaratoria de caducidad del contrato de concesión, según el caso.

La Autoridad sólo podrá disponer del dinero que reciba a titulo de canon superficiario una vez celebrado el contrato de concesión. Solamente se reintegrará al proponente la suma pagada en caso de rechazo por superposición total o parcial de áreas. En este último evento se reintegrara dentro de los cinco (5) días hábiles, la parte proporcional si acepta el área reducida, contados a partir que el acto administrativo quede en firme. Igualmente habrá reintegro en los casos en que la autoridad ambiental competente niegue la sustracción de la zona de reserva forestal para la etapa de exploración.

Parágrafo 2°. Las propuestas que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley se encuentren en trámite y los títulos mineros que no hubieren pagado el canon correspondiente a la primera anualidad, deberán acreditar dicho pago dentro de los tres (3) meses siguientes a la promulgación de la presente ley, so pena de rechazo o caducidad, según corresponda.

2. Las normas violadas

La demanda presenta como vulnerados, principalmente, los artículos 2(1), 29(2) y 58(3) de la carta política. Así mismo expone el actor que el Congreso Nacional desconoció el principio general de legalidad de los actos administrativos.

3. Argumentos presentados por el acto

Respecto de los apartes demandados del artículo 12 el actor señala lo siguiente:

“El parágrafo del artículo 12 de la ley 1382 de 2010, del cual se solicita la inconstitucionalidad, desconoce de manera flagrante el principio general de derecho de la presunción legal de los actos jurídicos administrativos, pues pone en entredicho todos los contratos de concesión minera suscritos, pues quedan sujetos a condición resolutoria, o dicho de otro modo, prevalecen las explotaciones ilegales sobre los contratos de concesión minera legalmente perfeccionados y prácticamente obligan a los concesionarios legales a realizar contratos o convenios con los explotadores ilegales”.

En cuanto al parágrafo 2 del artículo 16 sostiene lo que sigue:

“No solamente vulnera derechos reconocidos por la legislación minera, sino que viola de manera fundamental el derecho constitucional fundamental al debido proceso, que señala que se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

“Al instituirse una nueva causal de caducidad o de rechazo de la propuesta, aplicables a quienes presentaron propuestas antes de la vigencia de la ley 1382 de 2010, es decir, de manera posterior a las leyes preexistentes, que se encuentran claramente señaladas en el código minero, se está conculcando este principio universal de derecho (debido proceso) (…)” .

“(…) cumplidas las condiciones, nace para el proponente un derecho subjetivo, desde el momento en que empieza el proceso de la concesión, es decir, desde el momento en que se presenta la propuesta que conduce a la celebración del contrato, sin que sea dado al legislador modificar las normas sustanciales bajo las cuales el particular inicia su pretensión jurídica y económica. En este caso, el particular estructura sus propuestas al Estado, sobre consideraciones de diferentes niveles a saber, técnicas, jurídicas, económicas, etc que le permitan cumplir adecuadamente con el objeto contractual y obtener un término de inversión razonable, sin poner en riesgo dicha inversión dentro del ámbito de los negocios, todo esto de conformidad con las exigencias legales y reglamentarias existentes, de tal manera, que al radicarse la solicitud nace en cabeza del peticionario un derecho subjetivo particular y concreto, que consiste fundamentalmente en que no se le cambien las condiciones de juego, puesto que de ser diferentes hubieran conllevado una propuesta de negocio diferente”.

2. CARACTERISTICAS DE LA NORMATIVIDAD ANTERIOR

1. Respecto del artículo 12 de la ley 1382 de 2010 referido a la legalización de la minería tradicional se anota que en la ley 685 de 2001 no había norma que regulara la legalización de la minería tradicional como se plantea en la nueva disposición. Por supuesto, existían normas que promovían la legalización de la minería de hecho, pero el artículo 12 demandado no modifica ninguna normatividad anterior, sino que determina una nueva forma de legalizar la minería tradicional.

La legalización de la minería tradicional surge como uno de los objetivos fundamentales de la ley 1382 de 2010. Al respecto, vale resaltar que en la exposición de motivos llevada a cabo en el primer debate del proyecto de ley en el Senado, se señaló lo siguiente:

“El objetivo fundamental de esta política, en armonía con el actual Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, es mejorar la competitividad del sector minero para generar riqueza y bienestar en la comunidad.

Los objetivos específicos propuestos por la reforma al Código de Minas se refieren a recuperar y mejorar la confianza del inversionista, mediante el ordenamiento minero, contribuir a la reducción de la pobreza mediante una masiva generación de empleo formal, aumentar la participación minera en la economía y apoyar la pequeña empresa con capacitación y crédito, buscando su formalización económica a través de los distritos mineros.

Para alcanzar las metas particulares asociadas a estos objetivos se deben implementar estrategias relacionadas con el conocimiento, la información, la gestión con diversas entidades del Estado, el manejo ambiental, la forzosa legalización de la minería, el soporte social, la capacitación y transferencia de tecnología y el estímulo a la inversión”(4).

2. En cuanto a la norma referida al canon superficiario, tenemos que el artículo 230 de la ley 685 de 2001 señalaba lo siguiente:

Art. 230. Cánones superficiarios. Los cánones superficiarios sobre la totalidad del área de las concesiones durante la exploración, el montaje y construcción o sobre las extensiones de la misma que el contratista retenga para explorar durante el período de explotación, son compatibles con la regalía y constituyen una contraprestación que se cobrará por la entidad contratante sin consideración a quien tenga la propiedad o posesión de los terrenos de ubicación del contrato. Los mencionados cánones serán equivalentes a un salario mínimo día por hectárea y por año pagaderos por anualidades anticipadas a partir del perfeccionamiento del contrato si el área solicitada no excede de 2.000 hectáreas, si excediera de 2.000 y hasta 5.000 hectáreas pagará dos (2) salarios mínimos día por hectárea y por año pagaderos por anualidades anticipadas y si excediera de 5.000 y hasta 10.000 hectáreas pagará tres (3) salarios mínimos día y por año pagaderos por anualidades anticipadas.

La liquidación, el recaudo y la destinación de los cánones superficiarios le corresponde efectuarlos a la autoridad minera.

Conforme con esta norma, los cánones superficiarios debían pagarse por anualidades anticipadas a partir del perfeccionamiento del contrato.

Este artículo no establecía un término específico en el cual debía procederse al pago del canon superficiario, como si lo hace la norma demandada; sin embargo, el Ministerio de Minas y Energía mediante la resolución 18 1552 de 2008 resolvió en el artículo primero lo siguiente:

“Artículo Primero. Las autoridades mineras Delegadas una vez suscriban los correspondientes contratos de concesión minera, deberán proceder a su inscripción en el Registro Minero Nacional, dentro de los diez (10) días siguientes a su celebración. El titular minero dentro de los tres (3) días siguientes a la respectiva inscripción, deberá proceder a la cancelación del canon superficiario”.

El no pago del canon superficiario dentro de los tres días siguientes a la inscripción del contrato de concesión en el Registro Minero Nacional, conlleva la declaratoria de caducidad del contrato en tanto el concesionario no había pagado de manera oportuna las contraprestaciones económicas a su cargo.

En efecto, en el artículo segundo de la resolución referida se resolvió lo siguiente:

“Artículo Segundo. El incumplimiento en el pago del canon superficiario por parte del titular minero dentro del término indicado, dará lugar a que las Autoridades Mineras Delegadas, inicien de manera inmediata el trámite administrativo para la declaratoria de la caducidad del respectivo contrato de concesión minera, conforme a lo establecido en el literal d) del artículo 112 de la ley 685 de 2001, por el no pago oportuno y completo de las contraprestaciones económicas”.

Para terminar este aparte, también resulta conveniente señalar que la modificación de esta norma surge como respuesta a la necesidad del Estado de que los proponentes vean comprometido su patrimonio económico en el trámite precontractual, y en consecuencia presenten propuestas serias al Estado. Al respecto, se señaló lo siguiente:

“Los cinco años que han transcurrido desde la aprobación de dicha ley (Ley 685 de 2001) han permitido detectar deficiencias que deben ser corregidas e identificar la necesidad de fortalecer a la Autoridad Minera en el ejercicio de sus competencias, principalmente de su deber de administrar de manera racional y responsable los recursos mineros de propiedad del Estado.

(…)

Articulo 16 “con el objeto de que se acredite el pago de esta contraprestación económica a favor del Estado desde el momento mismo de presentación de la solicitud o propuesta de contrato de concesión, en función y en proporción al tamaño del área que el interesado pretende reservar. De esta manera se evita que el Estado entregue derechos sobre las áreas mineras de su propiedad, sin percibir nada a cambio como sucede en la actualidad. Se impide también la posterior evasión del canon superficiario y se propende por una mayor seriedad y responsabilidad en la presentación de propuestas de contratación de áreas mineras”(5).

3. CASO EN ESTUDIO

Respecto de la consulta realizada por la H. Corte Constitucional presentamos las siguientes consideraciones:

1. Legalización de la Minería Tradicional:

El estudio de la demanda que recae sobre el artículo 12 de la ley 1382 de 2010 será desarrollado en dos partes diferentes. La primera de ellas está referida al trámite de legalización que se adelantará en el evento en que el área objeto de legalización esté ocupada por un concesionario minero que se encuentre incurso en alguna causal de incumplimiento del contrato (Inciso 2). La segunda parte estará referida al trámite de legalización que se adelantará en el evento en que el área esté ocupada por un concesionario minero que se encuentre al día con sus obligaciones contractuales (Inciso 3).

Veamos entonces:

En otras palabras, pese a la existencia de un contrato de concesión vigente, la norma da prioridad a la solicitud de legalización presentada por un minero tradicional, siempre y cuando se cumplan dos condiciones: 1. que el minero tradicional demuestre una antigüedad mayor que la concesión otorgada por el Estado y, 2. que el concesionario se encuentre inmerso en una causal de caducidad del contrato.

Del análisis de la norma demandada se concluye que el trámite planteado en el inciso 2 para tener como primera opción la solicitud de legalización es el siguiente:

1. El minero tradicional solicita la legalización del área y cumple el requisito de antigüedad;

2. La administración determina que el área solicitada es objeto de una concesión previa;

3. La administración procede a verificar las condiciones de cumplimiento del contrato de concesión vigente;

4. Si encuentra que hay lugar a declarar la caducidad del contrato, procede a declarar la caducidad del mismo, conforme con la ley;

5. Una vez caducado el contrato, se tiene como primera opción la solicitud de legalización y se procederá con este trámite.

En síntesis, lo que pretende la norma es darle prioridad a una persona que quiere legalizar su actividad minera en un área que es objeto de un contrato de concesión previo, pero que ha sido incumplido por el concesionario.

Con base en la anterior explicación, resulta claro que en este caso no se evidencia una violación a las normas de carácter constitucional alegadas por el actor mediante la demanda de inconstitucionalidad. En efecto, el estudio de la norma en cuestión permite descartar la violación al debido proceso en tanto en ella se establece un procedimiento que respeta a todas luces la normatividad minera, y además, porque también establece parámetros claros dentro de los cuales debe tramitarse la respectiva solicitud de legalización.

Así mismo, no queda duda de que antes de aceptarse como primera opción la solicitud de legalización de un área previamente ocupada, y eventualmente, adjudicar la concesión sobre dicha área al minero tradicional, se deberá declarar la caducidad del contrato de concesión previo, incumplido por el concesionario, lo cual responde a las normas sobre la materia.

La declaración de caducidad por supuesto tendrá que seguir y respetar la normatividad minera que la desarrolla, como lo es el artículo 288(6) de la ley 685 de 2001, conforme con el cual la caducidad será declarada mediante acto administrativo, en el que se fijará un término para que se subsanen las faltas que se le imputan al concesionario.

En tal sentido, el Ministerio de Minas y Energía resalta que conforme con el artículo 288 “se deduce claramente que para imponer la máxima sanción en contratación minera, como es la caducidad, se debe agotar el trámite establecido en dicho artículo (…) Así las cosas y en vista de la transición legislativa, es claro que en ambos casos (los planteados en la consulta) se podrá demostrar el pago de la contraprestación económica hasta el momento de interponer el recurso contra la resolución de rechazo de la propuesta de contrato de concesión minera o de la declaratoria de caducidad del contrato, permitiendo a la administración acceder a la revocatoria de dicho acto”(7) Subrayas y negrillas fuera de texto.

Ahora bien, de manera contraria a lo señalado por el actor, la existencia de un derecho adquirido, merecedor de protección legal, en cabeza del concesionario que ha incumplido el contrato de concesión, en nuestro concepto, es bastante discutido, puesto que para mantener un derecho debo cumplir los requisitos que la ley establece para ello; si no se cumplió el contrato no habría lugar a su reconocimiento.

No obstante ello, en el evento en que se llegara a considerar que el concesionario, pese haber incumplido el contrato, ostenta un derecho adquirido, se estima que la norma constitucional contemplada en el artículo 58 no es vulnerada por la nueva ley, puesto que en este caso el derecho adquirido por el concesionario debe ceder al interés público o social, el cual prevalece sobre el interés particular. Ese interés consiste en que el Estado garantice que quien ostenta la concesión sobre un área minera cumpla de manera efectiva las obligaciones adquiridas en el contrato de concesión, y por otro, reivindicar o reconocer jurídicamente el periodo de explotación que ha llevado a cabo el minero tradicional. Aunado a estos, por supuesto se encuentra promover la legalización de la minería tradicional.

En este caso entonces, el interés del particular de mantener el área objeto de concesión, habiendo incumplido el contrato, debe ceder a los motivos expuestos, en tanto pueden calificarse, sin lugar a dudas, de utilidad pública e interés público o social.

2. El inciso tercero del artículo 12 de la ley 1382 de 2010 establece que si el área solicitada para legalización por el minero tradicional se encuentra ocupada por un contrato de concesión, pero que a diferencia del inciso anterior, el concesionario ha cumplido sus obligaciones, la Autoridad Minera mediará para que entre las partes se suscriban contratos de asociación y operación previstos en el artículo 221(8) de la ley 685 de 2001, que permitan la explotación por parte del minero tradicional. Las partes tienen un término de 6 meses, contados a partir de la solicitud de legalización, para celebrar dichos acuerdos.

Del análisis de la norma demandada se concluye que el trámite planteado en el inciso 3 del artículo 12 es el siguiente:

1. El minero tradicional solicita la legalización del área;

2. La administración determina que el área solicitada es objeto de una concesión previa;

3. La administración procede a verificar las condiciones de cumplimiento del contrato de concesión vigente y encuentra que el concesionario está al día en sus obligaciones.

4. La autoridad minera procede a mediar entre las partes para que éstas lleguen acuerdos de asociación y operación consagrados en el artículo 122 del Código de Minas.

La anterior explicación nos permite concluir que en este caso tampoco se evidencia una violación a las normas de carácter constitucional alegadas por el actor mediante la demanda de inconstitucionalidad.

Nótese que, aunque pudiese creerse que en el presente caso el concesionario vería disminuido el derecho legalmente adquirido y otorgado por el Estado, ello no ocurre porque la norma no establece como imperativa la celebración de acuerdos de asociación y cooperación entre las partes; de hecho lo que plantea es que la autoridad minera desarrolle labores de mediación o de buenos oficios para que pueda explotarse el área tanto por el concesionario como por el minero tradicional. En otras palabras, la ley no obliga a las partes a una coexistencia en un mismo territorio, como tampoco modifica el área objeto de concesión, sino que se limita a facilitar la relación entre los interesados en pro de que el minero tradicional, que ha explotado el área desde antes de la concesión, continúe con la explotación de manera legal, cumpliendo desde luego la normatividad minera.

En ese orden de ideas no se vislumbra violación de un derecho adquirido, puesto que el derecho en cuestión no está siendo supeditado a una condición o limitado por el Estado, sino por el contrario se está buscando legalizar la explotación de un área minera, sobre la cual existe un contrato de concesión, pero que desde antes de su perfeccionamiento era explotado por un minero tradicional. Desde este punto de vista la norma no iría en contra de los derechos adquiridos legalmente por el concesionario.

Finalmente, vale resaltar algunas consideraciones presentadas por el Ministerio de Minas y Energía respecto del artículo 12 de la ley 1382 de 2010, que denotan la presencia de la utilidad pública y del interés público o social en la norma, los cuales se comparten en su integridad:

• “Atendiendo los principios generales de derecho, las garantías constitucionales colombianas y las normas de carácter procesal que encaminan los procedimiento administrativos dentro de un parámetro de equidad, respetando los derechos adquiridos conforme al artículo 58 de la Constitución Política de Colombia, debemos encontrar la interpretación enmarcada en estos principios para poder aplicar sin duda alguno lo preceptuado en el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, entendiendo desde el principio el espíritu conciliador de esta disposición frente a las explotaciones mineras sin título dentro de las áreas de contratos de concesión, que fueron otorgadas en vigencia de la Ley 685 de 2001”(9).

• “La norma es clara al establecer que el área objeto de una solicitud de legalización debe encontrarse libre para contratar, y por excepción otorga viabilidad a una solicitud de legalización que se encuentre en un área concedida, siempre y cuando el explotador sin título logre demostrar una antigüedad mayor a la del concesionario”(10).

• Si el explotador cumple con los requisitos de forma y fondo determinados por el artículo 12 de la ley 1382 de 2010, y esencialmente, para el caso en que la explotación se encuentre el área de una concesión, logra demostrar una antigüedad mayor a la que tiene ésta, la autoridad minera no podrá proceder al cierre de las explotaciones, sino a la mediación para logar acuerdos con el titular que se encuentra al día en sus obligaciones (inciso 3) o a otorgar prelación a la solicitud en el caso de la concesión sea caducada (inciso 2)”(11).

Con base en las anteriores consideraciones y el análisis previamente analizado se concluye que los incisos 2 y 3 del artículo 12 demandado están en consonancia con las normas constitucionales y en consecuencia deben declarase exequibles.

2. Canon superficiario:

El parágrafo demandado establece la obligación de acreditar el pago del canon superficiario dentro de los tres meses siguientes a la promulgación de la ley 1382 de 2010, para las propuestas que a la entrada en vigencia de la ley se encontraban en trámite y para los títulos mineros que no hubieren pagado el canon, so pena de declararse el rechazo de la propuesta o la caducidad del contrato de concesión.

El artículo 230 de la ley 685 de 2001, vigente para el momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato de concesión objeto del parágrafo en estudio, establecía que el canon superficiario se pagaría por anualidades anticipadas a partir del perfeccionamiento del contrato, lo que implicaba que solo hasta tanto el contrato de concesión no se hubiera perfeccionado no había lugar a pagar la primera anualidad por concepto de canon superficiario. Esta era la forma como la ley establecía las condiciones económicas del contrato de concesión. Por supuesto, el no cumplimiento del pago implicaba la caducidad del contrato.

En este orden de ideas, es claro que la nueva ley modifica las condiciones establecidas en la legislación anterior respecto del momento del pago del canon superficiario; sin embargo, téngase en la cuenta que ello no significa que esas modificaciones per se sean inconstitucionales o contrarias a la ley. Para llegar a esta conclusión se deben analizar las condiciones de cada uno de los supuestos de hecho planteados en la norma, diferenciarse entre los derechos que tenían los particulares al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley y determinar ahí sí, si existe la violación alegada por el actor.

La regla general por supuesto es que el Estado cuenta con la prerrogativa de legislar y modificar la ley conforme lo considere necesario siempre que no altere o modifique derechos adquiridos.

Al respecto, procedemos a resaltar algunos apartes jurisprudenciales importantes:

“La Corte ha definido los derechos adquiridos como aquellas “situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona” 6[6] .

En cuanto a las denominadas meras expectativas, esta Corporación ha dicho que son aquellas “situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado ” 7[7] .

La Corte ha sido reiterativa en aludir a las implicaciones de la ya tradicional distinción entre derechos adquiridos y meras expectativas. En el fallo proferido al decidir sobre la exequibilidad de los artículos 11 (parcial), 36 (parcial) y 228 de la Ley 100 de 1993, 8[8] la Corte dijo al respecto: “Como se puede apreciar, la jurisprudencia al igual que la doctrina, distingue los derechos adquiridos de las simples expectativas, y coinciden ambas en afirmar que los primeros son intangibles y por tanto, el legislador al expedir la ley nueva no los puede lesionar o desconocer. No sucede lo mismo con las denominadas "expectativas", pues como su nombre lo indica, son apenas aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas discrecionalmente por el legislador. “Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio Constituyente para el cumplimiento de su función”.

El mismo criterio ha sido reiterado por esta Corporación, entre otras, en las Sentencias C596 de 1997, C789 de 2002, C781 de 2003, C038 de 2004, C314 de 2004, C754 de 2004 y C177 de 2005”(12).

Para analizar el caso en particular, consideramos conveniente verificar la existencia de derechos adquiridos por parte de los sujetos pasivos de la norma e identificar si hay alguna violación.

En un primer plano, se tiene al particular que presentó una propuesta bajo la ley anterior y que a la entrada en vigencia de la nueva ley, ésta aún se encontraba en trámite. En este caso es claro que el contrato de concesión no ha surgido a la vida jurídica y el trámite precontractual no es una situación jurídica consolidada, sino que está en curso, por lo que sin lugar a dudas se concluye que el particular no ha adquirido ningún derecho y por contera, se descarta la violación de un derecho adquirido por los cargos presentados.

Al respecto, el Ministerio de Minas y Energía señala lo siguiente:

“Los contratos estatales nacen a la vida jurídica a partir de su suscripción, lo cual es aplicable a los contratos de concesión minera, por lo tanto, estos existen a partir de que son firmados por las partes, independientemente de que se encuentren o no inscritos en el Registro Minero Nacional. La inscripción es un requisito necesario para la ejecución, autenticidad y publicidad del título. (…) Cuando hablamos de propuestas y solicitudes, nos encontramos ante meras expectativas, toda vez que no se ha adquirido derecho alguno al no haberse otorgado un título minero, así al encontrarnos ante una situación que esta por constituirse y no ante un derecho consolidado, puede ser objeto de modificación”(13).

No obstante lo anterior y sin el ánimo de demeritar lo señalado por el Ministerio, consideramos necesario advertir que si bien no existe un derecho adquirido, tal como lo pretende hacer valer el actor, al presentarse el particular ante el Estado, éste ha estructurado su propuesta conforme a las condiciones determinadas en la ley, entre las cuales por supuesto, denotan gran importancia los aspectos económicos y la forma de pago de las obligaciones que surgirán por la eventual y pretendida celebración del contrato de concesión.

En tal sentido, aunque no se comparte la posición del actor de que la presentación de la propuesta representa un derecho adquirido, se estima que un proponente estructura su propuesta y proyecta la ejecución del contrato en virtud de la confianza legítima que éste tiene en la ley vigente para el momento de la presentación de la propuesta. La ley vigente para el momento de la presentación de la propuesta objeto de modificación, señalaba que el primer pago debía hacerse a partir del perfeccionamiento del contrato y no antes de su suscripción y mucho menos durante un término de tres meses improrrogables. Desde este punto de vista, encontramos inconstitucional el parágrafo demandado, en lo que respecta a las propuestas que se encuentran en trámite a la entrada en vigencia de la nueva ley.

Respecto del concepto de CONFIANZA LEGÍTIMA, considerada por la doctrina y la jurisprudencia como un principio de rango constitucional, se ha señalado lo siguiente:

“Principio de la confianza legítima. El eje sobre el cual ha girado el amparo a los vendedores ambulantes es lo que la doctrina especializada considera como la confianza legítima. Es éste un principio que debe permear el derecho administrativo, el cual, si bien se deriva directamente de los principios de seguridad jurídica (arts. 1º y 4 de la C.P.), de respeto al acto propio y buena fe (art. 83 de la C.P.), adquiere una identidad propia en virtud de las especiales reglas que se imponen en la relación entre administración y administrado. Es por ello que la confianza en la administración no sólo es éticamente deseable sino jurídicamente exigible.

Este principio se aplica como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y privado, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones. Por lo tanto, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la administración, es digna de protección y debe respetarse.

Al respecto la Corte ha dicho:

"Este principio, que fue desarrollado por la jurisprudencia alemana, recogido por el Tribunal Europeo de Justicia en la sentencia del 13 de julio de 1965, y aceptado por doctrina jurídica muy autorizada, pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales casos, en función de la buena fe (CP art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política."

Lo anterior no significa que las autoridades están impedidas para adoptar modificaciones normativas o cambios políticos para desarrollar planes y programas que consideran convenientes para la sociedad. La aplicación del principio de la buena fe lo que significa es que la administración no puede crear cambios sorpresivos que afecten derechos particulares consolidados y fundamentados en la convicción objetiva, esto es fundada en hechos externos de la administración suficientemente concluyentes, que dan una imagen de aparente legalidad de la conducta desarrollada por el particular”(14).

Aunado a lo anterior, es importante señalar que la vulneración a la confianza legítima, en concepto de la H. Corte Constitucional, viola el derecho al debido proceso, por lo que en consonancia con lo señalado anteriormente, el parágrafo demandado también vulneraria este derecho fundamental. Al respecto, la H. Corte Constitucional sostiene lo siguiente:

“Cuando la confianza legítima en que un procedimiento administrativo será adelantado y culminado de conformidad con las reglas que lo rigen es vulnerada, se presenta una violación del debido proceso (art. 29 C.P.) en la medida en que este derecho comprende la garantía de que las decisiones adoptas por la administración lo serán de tal manera que se respeten las reglas de juego establecidas en el marco legal así como las expectativas que la propia administración en virtud de sus actos generó en un particular que obra de buena fe. En efecto, la Constitución misma dispuso que una de las reglas principales que rigen las relaciones entre los particulares y las autoridades es la de que ambos, en sus actuaciones, "deberán ceñirse a los postulados de la  buena fe" (art. 83 C.P.)”(15).

Para concluir este aparte, la violación de la confianza legitima y el debido proceso se configura en tanto al proponente le modifican de manera inesperada y sin justificación aparente las condiciones bajo las cuales presentó su propuesta y proyectó la ejecución del contrato de concesión que pretendía obtener.

Ahora bien, en cuanto a la situación que crea la norma demandada para el concesionario que pese haber obtenido el contrato de concesión y el título minero (derechos adquiridos), no hubiere pagado el canon al momento de la entrada en vigencia de la ley, consideramos que la norma no viola derecho alguno del concesionario y por el contrario, en la práctica amplía el término que se tenía para pagar dicho canon bajo la normatividad anterior.

Vale anotar que conforme con la ley anterior(16), en el evento de haberse perfeccionado el contrato de concesión, la Autoridad Minera tenía 10 días para inscribir el contrato de concesión en el Registro Minero Nacional y después de dicha inscripción, el concesionario sólo tenía tres días para proceder al pago del canon superficiario. Se observa entonces que el concesionario, bajo la normatividad anterior tenía máximo un término de 13 días contados a partir de la suscripción del contrato de concesión para proceder al pago del canon; bajo el régimen previsto en el parágrafo demandado, el concesionario tendrá tres meses, contados a partir de la vigencia de la norma, esto es hasta el 9 de mayo de 2010.

Por último, vale señalar que no le asiste la razón al actor cuando señala que en el parágrafo demandado, la ley está creando una nueva causal de caducidad del contrato puesto que es claro que en el evento planteado en el parágrafo, la caducidad operaría como efecto del “no pago oportuno y completo de las contraprestaciones económicas” a cargo del concesionario. En tal sentido, el legislador no se inventó una nueva causal de caducidad sino que modificó, con el propósito de proteger un interés público, el momento en el que se pagaría el canon superficiario, previamente establecido en la ley, lo cual no implica un exceso en el ejercicio de su facultad de configuración normativa.

En ese orden de ideas se estima procedente declarar inexequible el aparte del parágrafo que se refiere a las propuestas que se encuentran en trámite y declarar constitucional el resto de la norma, de manera tal que sólo sea aplicable el plazo de los tres meses para los títulos mineros que no hubieren pagado a la entrada en vigencia de la ley 1382 de 1010, en tanto este término amplia el término anterior y en consecuencia favorece los intereses de los concesionarios o por lo menos no lesiona ningún derecho adquirido.

4. CONCLUSIONES

Como consecuencia del análisis anterior, se concluye lo siguiente:

1. Los apartes demandados del artículo 12 de la ley 1382 de 2010 se ajustan a las normas constitucionales puesto que no violan derechos adquiridos, ni el debido proceso. Esta norma debe declararse constitucional.

2. El parágrafo del artículo 16 demandando, en el aparte relacionado con las propuestas en trámite a la entrada en vigencia de la nueva ley no se ajusta a los preceptos constitucionales, en tanto violan la confianza legítima que crea la ley en el particular y el debido proceso. Esta norma debe declararse parcialmente constitucional, declarándose constitucional la parte referida al título minero que no haya pagado el canon.

En los anteriores términos dejo rendido el concepto requerido.

Cordialmente,

ERNESTO RENGIFO GARCIA

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(1) ARTICULO 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

(2) ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

(3) ARTICULO 58. Modificado por el artículo 1 del A.L. 1 de 1999. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.

(4) Publicado en la Gaceta 493 de 2007. Ponencia para primer debate al proyecto de ley 010 de 2007 (hoy ley 1382 de 2010). Senado. Septiembre 28 de 2007.

(5) Publicado en la Gaceta 344 de 2007. Exposición de motivos presentada por Hernán Martínez Torres, Ministro de Minas y Energía.

(6) Ley 685 de 2001. Artículo 288. Procedimiento para la caducidad. La caducidad del contrato, en los casos en que hubiere lugar, será declarada previa resolución de trámite en la que, de manera concreta y específica, se señalen la causal o causales en que hubiere incurrido el concesionario. En esta misma providencia se le fijará un término, no mayor de treinta (30) días, para que subsane las faltas que se le imputan o formule su defensa, respaldada con las pruebas correspondientes. Vencido este término se resolverá lo pertinente en un plazo máximo de diez (10) días. Los funcionarios que dejaren vencer este plazo serán sancionados disciplinariamente como responsables de falta grave.

(7) Ministerio de Minas y Energía. Concepto radicado No. 2010026694 del 27 de mayo de 2010.

(8) Ley 685 de 2001. Artículo 221. Contratos de Asociación y Operación. Los titulares de concesiones mineras podrán celebrar contratos de asociación y operación cuyo objeto sea explorar y explotar las áreas concesionadas, sin que se requiera formar para el efecto una sociedad comercial. Los ingresos y egresos que se originaren en las obras y trabajos se registrarán en una cuenta conjunta y en el contrato correspondiente, que debe constar en documento público o privado, se establecerán la forma de administrar y realizar las operaciones y de manejar la mencionada cuenta.

(9) Ministerio de Minas y Energía. Concepto radicado No. 2010033454 del 2 de julio de 2010.

(10) Ministerio de Minas y Energía. Concepto radicado No. 2010025323 del 20 de mayo de 2010.

(11) Ibidem.

(12) Corte Constitucional. Sentencia C368/06 Bogotá D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil seis (2006). Referencia: expediente D6021. Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

(13) Ministerio de Minas y Energía. Concepto radicado No. 2010025011 del 19 de mayo de 2010.

(14) Corte Constitucional. Sentencia SU-360/99. Expediente T-168937 y acumulados. Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO. Santa Fe de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999).

(15) Corte Constitucional. Sentencia T-730-2002. Expediente T-593714. Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA. Santa Fe de Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil dos (2002).

(16) Resolución 18 1552 de 2008. Artículo 1. Las Autoridades Mineras Delegadas una vez suscriban los correspondientes contratos de concesión, deberán proceder a su inscripción en el Registro Minero Nacional, dentro de los (10) diez días siguientes a su celebración. El titular minero dentro de los tres (3) días siguientes a la respectiva inscripción, deberá proceder a la cancelación del pago superficiario.