CONSULTA

CORTE CONSTITUCIONAL

OFICIO No. 1552 de 2010

Expediente D-8180. Norma demandada: Ley 100 de 1993. Artículo 135. Actor: Felipe Ospina Acosta. Magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

CONCEPTO DE LA ACADEMIA

I.- NORMA DEMANDADA

La norma demandada es el artículo 135 de la Ley 100 de 1993, pero en verdad la objeción presentada por el demandante se concreta a una frase del inciso 1º de tal disposición, el cual se transcribe a continuación, destacando la frase en referencia:

“Los recursos de los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, los recursos de los fondos de reparto del régimen de prima media con prestación definida, los recursos de los fondos para el pago de los bonos y cuotas partes de bonos pensionales y los recursos del fondo de solidaridad pensional, gozan de exención de toda clase de impuestos, tasas y contribuciones de cualquier origen, del orden nacional”.

II.- FUNDAMENTACION DE LA DEMANDA

Se señala como norma violada el inciso 5º del artículo 48 de la Constitución, que dice:

“No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”.

En cuanto a las razones por las cuales se considera violado el inciso arriba transcrito, se pueden resumir así:

“1º.- La norma acusada señala que los recursos mencionados en la disposición “gozan de la exención de impuestos, tasas y contribuciones de cualquier origen del orden nacional”, pero se abstiene de señalar que tales recursos tampoco pueden ser gravados con tributos del orden territorial.

“2º.- La norma acusada dejó por fuera del ámbito de su aplicación recursos que también están destinados al pago de pensiones, pero que no corresponden a los fondos allí relacionados, tales como los que “destinan los empleadores para la financiación y el traslado de las obligaciones pensionales a entidades administradoras o compañías de seguros”.

En apoyo de sus razones, el demandante cita varias sentencias de la H. Corte Constitucional, tales como la C- 828 de 2001, la C- 1040 de 2003 y la C-824 de 2004, en las cuales se expresa que el inciso 5º del artículo 48 de la Carta prohíbe gravar los recursos de la seguridad social en salud.

También aclara la demanda que, aunque las sentencias citadas se refieren al tema de la salud, su doctrina también es aplicable a los recursos del sistema general de pensiones, ya que los dos temas conforman el sistema de seguridad social, que es el protegido por la disposición constitucional.

Afirma la demanda que es clara la omisión legislativa que da origen a la inexequibilidad alegada, ya que se cumplen los requisitos de que trata la sentencia C-1011 de 2008, según la cual para que exista la omisión legislativa es necesario lo siguiente:

“i- Que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo.

“ii.- Que la norma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta.

“iii.-. Que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente.

“iv.- Que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma.

“v.- Que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador”.

Finalmente, el demandante concreta sus pretensiones en una de las siguientes alternativas:

“1.- La alternativa de declarar inexequible una parte del texto cuestionado para cobijar la hipótesis no incluida por el legislador.

“2.- La alternativa de declarar la exequibilidad condicionada del texto cuestionado y modular sus efectos para incluir la hipótesis omitida.

“3.- La de declarar la exequibilidad de la norma cuestionada y exhortar al legislador para que emita la regulación correspondiente que supere el vacío inconstitucional”.

III.- CONSIDERACIONES DE LA ACADEMIA

Es perfectamente claro el inciso 5º del artículo 48 de la Constitución al establecer que los recursos de la seguridad social no se pueden destinar a fines diferentes a ella, lo cual implica una prohibición de gravar con tributos de cualquier clase tales bienes. De otra parte, la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional citada en la demanda tampoco deja duda alguna en cuanto a que según la Carta los recursos de que se trata no pueden ser gravados ni en el orden nacional ni en el orden territorial.

Aunque la anterior consideración llevaría a la conclusión de que el ordenamiento legal resultaría ceñido a la Constitución con la declaración de inexequibilidad de la expresión “del orden nacional” contenida en la norma acusada, resulta preciso armonizar el artículo 48 de la Constitución en la parte señalada, con el artículo 294 de la Carta conforme al cual “la ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con tributos de propiedad de las entidades territoriales”.

De acuerdo con la teoría general de los tributos, se puede decir que el inciso 5º del artículo 48 de la Constitución no establece una exención tributaria para los bienes destinados a la seguridad social, sino una prohibición de gravar con cualquier tributo dichos recursos. Cuando existe una prohibición de orden superior de establecer un gravamen, dicha prohibición no se puede acatar estableciendo una exención tributaria, pues la “prohibición” implica que no puede nacer la obligación tributaria, a tiempo que la “exención” involucra la idea de que la obligación tributaria, que ha nacido como consecuencia del acaecimiento del hecho gravado, no puede ser cumplida por existir una exención que exonera de ella. En esta forma se logra una interpretación armónica del inciso 5º del artículo 48 y del artículo 294 de la Constitución, según la cual la ley que desarrolla la primera norma constitucional citada no debe consagrar exenciones tributarias, pues ello violaría la segunda disposición, sino que debe prohibir el gravamen. Por consiguiente, el legislador al referirse a los recursos de los fondos de pensiones no ha debido decir que “gozan de exención de toda clases de impuestos, tasas y contribuciones”, pues lo que ha debido decir es que tales recursos “no pueden ser gravados con impuestos, tasas o contribuciones”.

En tales circunstancias, no resulta indicado, en concepto de la Academia, declarar simplemente la inexequibilidad de la frase del “orden nacional”, como en la alternativa 1 lo propone la demanda, pues no sería clara la armonía existente entre las dos disposiciones constitucionales en referencia, sino que al proyectar en la ley la interpretación armónica de los artículos 48 y 294 de la Constitución, la norma acusada debe entenderse en el sentido de que las autoridades de la República de Colombia, del orden nacional, departamental y municipal, tienen prohibición de gravar los recursos de la seguridad social .

En cuanto a la omisión de la norma acusada de la exclusión de los recursos destinados al pago de pensiones, pero que no están en poder de los fondos allí enumerados, sino en otras entidades, como los patrimonios autónomos administrados por sociedades fiduciarias, se considera que también le asiste la razón al demandante, pues la prohibición constitucional se refiere a todos los recursos de la seguridad social.

IV.- CONCLUSIÓN

Por las razones expuestas, la Academia Colombiana de Jurisprudencia considera que lo más indicado en el presente caso es la declaración de exequibilidad de la norma acusada, condicionada a que se interprete en el sentido de que consagra una prohibición de gravar con impuestos, tasas o contribuciones del orden nacional o territorial los recursos de la seguridad social, sea que tales recursos se encuentren en los fondos mencionados en la norma legal acusada o que hayan sido transferidos a otras entidades legalmente encargadas de cumplir con el pago de pensiones.

Atentamente,

JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA