CONSULTA

Barranquilla, 4 de abril de 2005
Doctor
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Presidente
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Calle 84 No. 9 - 32 Fax: 6211420
Santa fe de Bogotá
Respetado doctor:


Son mis deseos en mi condición de ciudadano y
profesional del derecho desearle éxitos en su importante tarea de
dirigir la Academia Colombiana de Jurisprudencia a la vez que le
rindo inmenso tributo de admiración en su condición de connotado
jurista, creador importante de tratados jurídicos que son de mi
consulta obligada en mi quehacer profesional.

Me dirijo a usted para solicitarle la presente
consulta jurídica que a continuación le expreso:



Según la
ley 472 de 1998 ?Ley que regula y reglamenta las acciones
populares? éstas son procedentes frente a los contratos estatales.
¿Puede una acción popular en defensa de los derechos colectivos al
patrimonio público atacar un contrato en nulidad absoluta por
objeto ilícito cuando la administración pública delega a un
particular la administración y recaudo de los impuestos
municipales?
Puede un contratista de la administración con
sus propios recursos pagar la interventoría administrativa y
técnica

En una acción popular frente a un contrato
estatal cómo se liquida el incentivo económico por violación a la
moralidad.




Convencido de que las anteriores preguntas habrá
respuesta de parte de usted en su condición de presidente de
la Academia Colombiana de Jurisprudencia, sólo me resta reiterarle
mis votos de admiración a tan plausible cargo que ostenta.
De usted atentamente,
DINIER SANDOVAL CARDONA


 


RESPUESTA DE LA
ACADEMIA

Bogotá, 25 de abril de
2005.

DoctorMARCO GERARDO MONROY CABRAPresidente
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Ciudad


Referencia: Consulta
elevada a la Academia por el señor Dinier Sandoval Cardona el día
4 de abril de 2005.


Respetado doctor:

Doy respuesta a su
comunicación de 6 de abril de 2005, por medio de la cual me fue
ratificado el encargo para proyectar una respuesta a la consulta de
la referencia, la cual presento en igual orden en el que fueron
formuladas las inquietudes del consultante:

1. Según la ley 472 de
1998 ?Ley que regula y reglamenta las acciones populares? éstas son
procedentes frente a los contratos estatales. ¿Puede una acción
popular en defensa de los derechos colectivos al patrimonio público
atacar un contrato en nulidad absoluta por objeto ilícito cuando la
administración pública delega a un particular la administración y
recaudo de los impuestos municipales?

Sea lo primero precisar
que en la ley 472 de 1998 sólo hay tres disposiciones, en las que se
hace mención a la acción popular en el tema propuesto por el
consultante. En primer término, el artículo 10 de la citada ley,
intitulado ?Agotamiento opcional de la vía gubernativa?, en
el que se previó que ?cuando el derecho o interés colectivo se
vea amenazado o vulnerado por la actividad de la administración, no
será necesario interponer previamente los recursos administrativos
como requisito para intentar la acción popular?; y, en segundo
lugar, los artículos 39 y 40, sobre el reconocimiento y pago de
incentivos al actor popular que obtiene sentencia favorable, al
último de los cuales se hará referencia posteriormente.

En ese orden de ideas,
como frente a la procedencia de las acciones populares contra
contratos estatales y actos administrativos no fueron
suficientemente claros ni el artículo 88 de la Carta Política, ni la
ley 472 de 1998, es la jurisprudencia, en particular la del Consejo
de Estado, la que habiéndose ocupado del asunto, ha encontrado
procedente la acción en estos casos.

El máximo Tribunal de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, ha señalado que siempre y
cuando exista una violación o amenaza a los derechos colectivos, la
acción popular será procedente contra actos administrativos y
contratos estatales, aún cuando existan otros medios ordinarios para
conocer del caso en cuestión.

En efecto, al resolver
apelación de auto que rechazó la demanda de acción popular en
primera instancia, la Sección Primera del H. Consejo de Estado, en
el expediente AP- 148, mediante providencia del 1 de febrero de
2001, con ponencia del doctor Gabriel Mendoza Martelo, fue
partidaria de la procedencia de las acciones populares en estos
casos, por lo cual dijo lo siguiente:

?Y es que el hecho de
que dichos actos, acciones u omisiones, también puedan ser objeto de
enjuiciamiento a través de otras acciones, no implica que deba
acudirse necesariamente al ejercicio de las mismas pues, lo que
habilita la acción popular es el interés o derecho colectivo que
busca protegerse.

En
otras palabras, siempre que esté de por medio la supuesta
vulneración de un derecho o interés colectivo, por presunto acto,
acción u omisión de las entidades públicas o de los particulares que
desempeñan esas funciones, resulta procedente la acción popular, sin
perjuicio de que también pueda intentarse otra acción, como por
ejemplo la de nulidad o la contractual, a que alude el a quo.?



1

En el mismo sentido hubo
de expresarse la Sección Quinta de la misma Corporación, en
sentencia AP- 238 de 7 de diciembre de 2001, dictada dentro del
expediente 2000-0039, actor: Sindicato Anthoc. M. P. doctor Roberto
Medina, en la que se señaló:

?En varias ocasiones
esta Corporación, ha dicho que la naturaleza de la acción popular es
ajena a la subordinación que tienen la de cumplimiento y la de
tutela que la hacen procedente ?cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial? (artículo 86 de la Carta); que la
acción popular goza de autonomía dentro del conjunto ordinario y
especializado de las competencias judiciales, y que no puede
provocar conflicto alguno su ejercicio independiente de la acción
ordinaria o especializada, sea de derecho público, sea de derecho
privado.?

Así mismo, la Sección
Tercera del Consejo de Estado, en sentencia AP- 537 de 26 de
septiembre de 2002, dictada dentro del expediente 2002 ? 0800,
actor: Lucía del Rosario Vargas. C. P. con ponencia de la doctora
María Elena Giraldo Gómez, concluyó que la acción popular sólo sería
procedente contra contratos estatales, cuando aún no se haya
iniciado la acción ordinaria de controversias contractuales con
objeto idéntico. Dijo la referida providencia lo siguiente:

?La anterior situación
hace manifiesto que la demanda de acciones populares fue promovida
porque la actora se enteró de la existencia de otras, en las cuales
se discuten la legalidad del acta de reajustes, como convenio
jurídico que es y en la otra demanda que se pretende la ejecución
del saldo parcial insoluto, a cargo - según se afirma - del indicado
municipio. Esas circunstancias evidencian, para el juez de la acción
popular, que no puede entrar al análisis de si existe o no
vulneración del derecho a la moralidad pública, porque tal análisis
previamente ha sido asumido en juicio ordinario contractual; y que
si la demandante estaba interesada en discutir lo mismo, debe
coadyuvar esa demanda ordinaria contractual. Pero no se puede
aceptar, que los administrados investiguen en los tribunales qué
acciones ordinarias se han promovido con el objeto de la protección
de derechos colectivos, y con base en los mismos hechos promuevan
acciones populares en búsqueda del reconocimiento de un incentivo.


Por lo tanto, ante
situación como la descrita LA JUSTICIA debe tomar los principios que
la informan para concluir que por el objeto que busca la acción
ordinaria contractual al haberse demandado antes, de este juicio de
acción popular, el ACTA DE REAJUSTE, como convenio jurídico, y
obtener del contratista la devolución de las sumas pagadas con cargo
a un crédito parcialmente satisfecho y lograr la orden judicial de
liberar al municipio de pagar el saldo, porque se quebrantó el
artículo 209 constitucional sobre moralidad pública se hace
ostensible que la acción popular intentada es indebida, precisamente
porque existe otro proceso que tiene idéntico objeto, hecho que era
conocido por la demandante. Y si el demandante popular no conociera
o no manifestara conocer situación similar pero el juzgador averigua
y encuentra que existe otro juicio que busca la protección de
derechos o intereses colectivos, directa o indirectamente, tiene que
manifestar el agotamiento de jurisdicción, que significa que
el juez popular no puede decidir asunto que otro juez tiene a su
conocimiento, porque en tal caso el procedimiento diferenciado en el
trámite, del juicio ordinario y del juicio popular, no permitiría la
acumulación de procesos, como si podría ocurrir cuando los juicios
se promueven en ejercicio de idéntica acción.

Por lo ya explicado y
siendo para este caso improcedente la acción popular respecto a las
pretensiones principales y consecuenciales que se inician en el
ataque del ACTA DE REAJUSTE, se declarará la improcedencia de la
acción en ese aspecto.?

Posteriormente, la misma
Sección Tercera del H Consejo de Estado, en sentencia AP- 518 de 31
de octubre de 2002, dictada dentro del expediente 2000 ? 1059,
actor: Empresa Licorera de Nariño y otros. M. P. doctor Ricardo
Hoyos Duque, aunque reiteró la procedencia de la acción popular
contra contratos estatales, dispuso la suspensión de la ejecución de
un contrato hasta tanto se definiera el proceso respectivo en curso
ante la jurisdicción contenciosa. En el citado fallo
fundamentalmente se señaló:


Que por medio de los
contratos también pueden vulnerarse derechos colectivos, entre
otros, la moralidad administrativa y el patrimonio público.


Que
la

ley 472 de 1998
no señala expresamente que los contratos de
la administración pública puedan ser objeto del examen de
legalidad a través del ejercicio de la acción popular, lo cual no
es un obstáculo para ello, pues como ?el contrato es un
instrumento para la inversión de los dineros públicos y como esta
acción busca la protección de derechos colectivos que pueden
resultar afectados por las actuaciones de los servidores públicos,
se impone concluir que por la vía de la acción popular puede ser
posible revisar la legalidad de un contrato estatal cuando éste
pone en peligro o viola algún derecho colectivo?.

La
Alta Corporación decidió en el fallo que se viene citando, que sí
era procedente estudiar de fondo las pretensiones planteadas, y
concluyó que como ?el contrato celebrado entre la Empresa Licorera
de Nariño y el Consorcio Galeras amenazaba el patrimonio de la
entidad pública, así no se hubiese acreditado la violación al
derecho colectivo de la moralidad administrativa, era viable ?suspender
la ejecución del contrato de comercialización? celebrado ?hasta
tanto la jurisdicción contenciosa administrativa se pronuncie en el
proceso respectivo sobre la demanda de nulidad absoluta del contrato
que en ejercicio de la acción contractual? se había propuesto
oportunamente por parte interesada?.2

Con base en lo expuesto,
se absuelve la consulta en el sentido de precisar que aunque ni el
artículo 88 de la Carta Política, ni la ley 472 de 1998, son
contundentes respecto a autorizar o prohibir la procedencia de las
acciones populares frente a contratos estatales, por vía
jurisprudencial el Consejo de Estado sí reconoce su viabilidad, sin
importar el objeto del contrato, siempre y cuando con él o con una
de sus cláusulas se violen o amenacen derechos o intereses
colectivos.

Sabido es que nuestro
derecho reconoce legitimación sólo a las partes para controvertir la
legalidad de un contrato estatal o una de sus cláusulas, la cual ha
de ejercerse dentro del perentorio término de caducidad de la acción
contractual de dos años, según lo previsto en el artículo 136 del
código contencioso administrativo3.
La jurisprudencia del Consejo de Estado no desconoce lo anterior,
pero admite la posibilidad de que además de este instrumento
procesal para controvertir la legalidad del contrato estatal, puesto
en manos de las partes, conviva otro mecanismo judicial, el de la
acción popular, del que puede hacer uso cualquier ciudadano, en
cualquier tiempo, cuando quiera que con el contrato o una de sus
estipulaciones se viola o amenaza un derecho o interés colectivo.

La Academia se abstiene
de pronunciarse sobre la conveniencia o no de que un ciudadano en
cualquier tiempo pueda controvertir un contrato estatal a través de
una acción popular o una de sus cláusulas, tema que ha dado lugar a
encendidas controversias aun no superadas, por no ser ese el objeto
de la consulta que interesa al peticionario. Por la misma razón, la
Academia se abstiene de pronunciarse sobre si hay o no objeto
ilícito en el contrato en virtud del cual se delega en un particular
la administración y recaudo de los impuestos municipales, entre
otras cosas, porque la consulta indaga es sobre si la acción popular
sería o no mecanismo idóneo para controvertirlo judicialmente.

2. ¿Puede un
contratista de la administración con sus propios recursos pagar una
interventoría administrativa y técnica?

La ley 80 de 1993 señala
en qué contratos estatales es obligatoria la interventoría,
concretamente en el artículo 32, así:


En los contratos de
obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de
licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser
contratada con una persona independiente de la entidad contratante
y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que
le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53
del presente estatuto. (num. 1 inc. 2º).
 


Respecto del contrato
de consultoría, señala que lo son también los que tienen por
objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de
proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños,
planos, anteproyectos y proyectos y que ninguna orden del
interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio
para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias
y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo
contrato.(num.
2 inc. 2 y 3).

La norma precitada
refleja, primero, que en los contratos de obra pública el
interventor debe ser independiente y ajeno a las partes del mismo,
y, segundo, que el contrato de consultoría puede tener por objeto la
interventoría.

Ahora bien, en el primer
punto de la consulta que se absuelve, el interesado hace referencia
a un contrato en el cual un ente público delega en un particular la
administración y recaudo de los impuestos municipales, sobre cuya
legalidad o ilegalidad no emite pronunciamiento alguno la Academia,
por no ser el objeto de la consulta. De entrada, es preciso dejar en
claro que ni para este caso, ni para los contratos de concesión, la
ley ha establecido quién debe encargarse del pago de los honorarios
del interventor, ni ha prohibido que quien lo haga sea el
contratista.

No obstante lo anterior,
la práctica usual en las entidades públicas permite afirmar que
cuando se trata de interventoría sobre los contratos estatales,
éstas suelen designar como interventor a un funcionario de la misma,
o contratan a un particular a través de un contrato de consultoría,
cuyos honorarios si bien quedan a cargo del contrato de concesión,
son pagados por la contratante.

Lo anterior tiene lógica,
en el sentido de que siendo el interventor


4la
persona encargada de vigilar el debido cumplimiento de las
obligaciones por parte del contratista, no estaría bien que el
primero tuviese con el último una relación de sumisión o
dependencia, porque ello desdice, o al menos pone en duda, la
independencia, imparcialidad y transparencia del contrato estatal
objeto de vigilancia por parte del interventor.

En consecuencia, ha de
responderse al consultante que aun cuando no exista en la
legislación colombiana norma expresa que prohíba a un contratista
remunerar a su interventor, o a éste depender económicamente de
aquel, es preciso concluir que en obediencia a los principios de la
transparencia e imparcialidad que deben presidir y orientar todo
contrato estatal, previstos en los artículos 23 y 24 de la ley 80 de
1993, no es posible que el contratista remunere la gestión de su
interventor, por lo cual, tal proceder debe considerarse contrario
al espíritu y finalidad de la ley de contratación estatal.

3. ¿En una acción
popular frente a un contrato estatal cómo se liquida el incentivo
económico por violación a la moralidad?

El tema planteado por el
consultante, está reglado en el artículo 40 de la ley 472 de 1998,
el cual señala:

?Artículo
40.- Incentivo económico en acciones populares sobre la moral
administrativa. En las acciones populares que se generen en la
violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el
demandante o demandantes tendrán derecho a recibir el quince por
ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón de
la acción popular.

Para los fines de este
artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades
provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el
representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y
contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho,
hasta la recuperación total de lo pagado en exceso.

Para hacer viable esta
acción, en materia probatoria los ciudadanos tendrán derecho a
solicitar y obtener se les expida copia auténtica de los documentos
referidos a la contratación, en cualquier momento. No habrá reserva
sobre tales documentos.?

La norma antes
transcrita, aunque menciona el derecho del actor popular que obtiene
sentencia favorable a recibir a título de incentivo un quince por
ciento ( 15%) ?del valor que recupere la entidad pública en razón de
la acción popular?, por si sola no permite absolver el que parece
ser el verdadero interrogante planteado por el actor popular, acerca
de a cargo de quién queda la carga de atender el pago de lo que
antes de denominaba recompensa.

En efecto, en el fallo de
constitucionalidad C ? 459 de 11 de mayo de 2004, la H. Corte
Constitucional con ponencia del magistrado Jaime Araujo Rentería5,
después de señalar que los incentivos previstos en la ley 472 de
1998 no riñen con la Carta Política, concluyó que:

?Sin
lugar a dudas este monto debe pagarlo la persona que atentó o
vulneró el correspondiente derecho o interés colectivo, pues, no
sería lógico ni jurídico que en la perspectiva de proteger derechos
e intereses vinculados al cumplimiento de las tareas estatales, sea
el mismo Estado quien deba soportar una erogación con ocasión de un
proceso en el que se demostró la responsabilidad de un tercero. Es
apenas obvio que cada cual debe responder por los efectos nocivos de
su propia conducta, lo cual, a más de ser justo y necesario, resulta
ampliamente pedagógico en la esfera de las políticas preventivas del
Estado sobre derechos e intereses colectivos. Por consiguiente, el
monto total del incentivo determinado por el juez debe pagarlo la
persona que atentó o vulneró el correspondiente derecho o interés
colectivo. Lo que a su vez guarda consonancia con lo afirmado por
esta Corporación en sentencia C-088 de 2000.6


En el evento del
articulo 40, siendo el estado el afectado o ?victima? del acto que
afecta la moral administrativa, no puede además ser afectado con una
disminución de lo que recupere, siendo lo razonable que el incentivo
lo pague el autor o cómplice del detrimento patrimonial. Esta es la
misma posición que en la interpretación y aplicación de esta norma
ha hecho el Honorable Consejo de Estado y que la Corte
Constitucional ahora avala, como manifestación del denominado
derecho viviente.?

Así las cosas, se
responde la pregunta formulada por el consultante, en el sentido de
que el incentivo a liquidar cuando prospera una acción popular con
la que se busca evitar la vulneración o amenaza del derecho
colectivo a la moralidad administrativa, será el 15% del valor que
recupere la entidad pública como consecuencia del ejercicio exitoso
de la acción popular, pero tal cantidad no debe cancelarla la
entidad pública que resulte beneficiada con la sentencia, sino la
persona o entidad responsable de la violación o amenaza del derecho
e interés colectivo.

En los anteriores
términos dejo rendido el encargo que me fuera asignado por la
Presidencia de la Academia.

De Usted,

RAMIRO BEJARANO GUZMÁN
Académico Correspondiente.




1
Posición reiterada por providencia dictada dentro del expediente
AP- 2002 ? 0091 de 24 de mayo de 2001. Actor: Personero Municipal
de Sopo. C. P. Doctora Olga Inés Navarrete.




2
BEJARANO GUZMÁN Ramiro, Procesos Declarativos Ed. Temis, 3ª
Edición, Bogotá, 2005, pág. 186.




3
ARTÍCULO 136.?
Modificado por la

Ley 446 de
1998,
artículo 44. Caducidad de las acciones.

( 1 a 9)......

10. En las relativas a
contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se
contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos
de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los
siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

a) En los de
ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años
siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del
contrato;

b) En los que
no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2)
años siguientes contados desde la terminación del contrato por
cualquier causa;

c) En los que
requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por
las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde
la firma del acta;

d) En los que
requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por
la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años,
contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la
administración no lo liquidare durante los dos (2) meses
siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en
su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir
a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a
más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento
de la obligación de liquidar;


e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las
partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona
interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su
perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere
superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de
su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años
contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta
acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la ley "por
la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del


Decreto 2651 de
1991,
se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan
otras de la

Ley 23 de 1991
y del

Decreto 2279 de
1989,
se modifican y expiden normas del Código Contencioso
Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre
descongestión, eficiencia y acceso a la justicia, y (Este
literal fue declarado exequible condicionalmente por la Corte
Constitucional en la Sentencia


C-709 del 5
de julio de 2001.)

f) La nulidad relativa
del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos
(2) años, contados a partir de su perfeccionamiento.




4
Según el Diccionario de la Lengua Española
publicado por la Real Academia Española el Interventor es la
?Persona que autoriza y fiscaliza ciertas operaciones para
garantizar su legalidad?.




5
Referencia: expediente D-4910. Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 39 y 40 inciso 1º de la
ley 472 de 1998. Demandante: Ramiro Bejarano.




6
Mediante Sentencia C-088 de 2000 la Corte declaró la exequibilidad
del inciso segundo del artículo 40 de la ley 472 de 1998, sobre
responsabilidad solidaria de los infractores.

 

RESOLUCIÓN


Resolución
No 005 de 2005 (16 de
mayo)Por la cual se aprueba la
ponencia con autoridad de la
Academia.


VER OTROS CONCEPTOS