CONSULTA


Bogotá, 15 de mayo de 2008
Señores Académicos
ACADEMIA COLOMBIANA DE JURISPRUDENCIA
Bogotá, D.C.

Ref. Solicitud concepto REGIMEN RETROACTIVIDAD CESANTÍAS SERVIDORES PÚBLICOS ESTATALES.

Honorables Académicos:
De manera respetuosa acudo ante Ustedes con el propósito de obtener su valioso concepto sobre los siguientes aspectos:
Saber en qué consiste el régimen de retroactividad de las cesantías de los servidores públicos (empleados públicos y trabajadores oficiales) de los sectores centralizado y descentralizado del Nivel Nacional y Territorial (Departamentos, Municipios, Distritos y Distrito Capital de Bogotá).
Cuándo se tiene derecho a la retroactividad de las cesantías en los casos de los servidores públicos, según lo visto en el punto anterior.
De la misma manera, cuándo se pierde dicho derecho.
Para estos efectos qué debe entenderse como solución de continuidad.
Para los fines de la pérdida o no del derecho de retroactividad de las cesantías, tiene que ver algo que un empleado público o trabajador oficial del sector centralizado o descentralizado, de cualquiera de los niveles antes mencionados, termine su relación laboral (bien como empleado público o trabajador oficial) e inicie otra (bien como empleado público o trabajador oficial).
Sobre estos aspectos, con todo respeto, ¿pueden recomendarme la lectura de alguna jurisprudencia nacional para orientar mi mayor comprensión sobre el tema?
Ruego a Ustedes dar curso a esta solicitud pues en las librerías jurídicas de la Ciudad de Bogotá (p.e.: Temis, Profesional, Leyer, Ibáñez, Diké, U. Andes, U: Externado, U. Rosario, U. Libre, U. Javeriana. U. Católica, U. Gran Colombia), me ha sido infructuoso obtener adecuada información sobre el particular, incluso, al precisar con algunas organizaciones sindicales del orden estatal, encontré que en éstas no hay mayor claridad.
En suma, les agradezco ayudar a formar mi conocimiento en este sentido.
Atentamente,
JUAN DAVID RODRÍGUEZ
Bogotá



CONCEPTO DE LA ACADEMIA


PARA RESOLVER SE CONSIDERA:
Ante todo, resulta menester recordar al consultante cómo opera en la esfera de las relaciones individuales la Aplicación del Código Sustantivo de Trabajo, tanto a los trabajadores particulares, a quienes sí cubre por expreso mandato del artículo 4º, norma que a su vez impide aplicarlo a los servidores del Estado. Dice la norma:
?Las relaciones de derecho individual del trabajo entre la administración pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresa, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este Código sino por los Estatutos especiales que posteriormente de dicten?.
Ahora bien, el artículo 123 del Estatuto Superior nos informan quienes son los Servidores Públicos; dice la Norma:
?Son Servidores Públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios?.
Finalmente el Decreto Ley 3153 de 1953 manifiesta como artículo único:
?Los empleados y obreros de obras que se ejecutan por cuenta de entidades públicas mediante contrato de administración delegada, son trabajadores oficiales y por consiguiente están sometidos en sus relaciones laborales a las disposiciones que rigen para los trabajadores oficiales?.
Es por ello que estimamos que no aplica el Régimen de Cesantías de los trabajadores particulares -ni siquiera por extensión- para los servidores del Estado, por expresa negativa tanto de orden constitucional como también de tipo legal.
De idéntica manera, consideramos que la legislación aplicable a los Servidores del Estado es la Ley 6ª de 1945 así como los Decretos 1.350 de 1946 y otros para el orden nacional. En tratándose de los trabajadores del orden territorial la Norma aplicable es el 2712 de 1999.
De la lectura y análisis de las aludidas normas, se desprende que el Régimen Vigente de Cesantía para los trabajadores particulares es el contemplado por la Ley 50 de 1990 y por sus Decretos reglamentarios, entre ellos el Decreto Ley 663 de 1993 que alude al mecanismo de vinculación y afiliación a un Fondo de Pensiones y Cesantías para todo trabajador particular (que no servidores del Estado).
Ahora bien, es un hecho que aún permanecen trabajadores ?del viejo régimen? esto es del sistema contemplado por el Código Sustantivo del Trabajo a quienes aún aplica ?como trabajadores particulares- la posibilidad de acumular el auxilio de cesantía que aún conserva el empleador. A esta figura se le conoce como retroactividad de la cesantía.
En sentido contrario, para los servidores estatales, ya sea Empleados Públicos o Trabajadores Oficiales tanto de nivel nacional como del territorial (Departamentos, Municipios, Distritos y Distrito Capital de Bogotá) NO EXISTE RETROACTIVIDAD NI RETROSPECTIVIDAD DEL AUXILIO PATRONAL DE CESANTÍA.
Por ello, el monto que corresponde anualmente al auxilio de cesantía del nivel Nacional se consigna a órdenes del Fondo Nacional del Ahorro.
En cuanto se refiere al Sector Territorial, en la actualidad, se consigna la cesantía en el fondo de previsión respectivo.
Por lo tanto, en nuestro concepto, el tema preguntado NO APLICA al Sector Público, ni empleados públicos ni trabajadores oficiales.
En tal medida, a las preguntas se responde en su orden así:
1.-?Saber en qué consiste el régimen de retroactividad de las cesantías de los servidores públicos (empleados públicos y trabajadores oficiales) de los sectores centralizado y descentralizado del Nivel Nacional y territorial (Departamentos, Municipios, Distritos y Distrito Capital de Bogotá?.
Respuesta: Para ellos no existe tal retroactividad.
2.- ?Cuándo se tiene derecho a la retroactividad de las cesantías en los casos de los servidores públicos, según lo visto en punto anterior?.
Respuesta: No existe tal derecho.
3.- ?De la misma manera, cuándo se pierde dicho derecho?.
Respuesta: Sí no se tiene, no se pierde tal derecho.
4.- ?Para estos efectos qué debe entenderse como solución de continuidad?
Respuesta: Nos atenemos al tenor del diccionario de la Real Academia sobre el particular:
Solución: (Del lat. solut?o, -?nis).
1. f. Acción y efecto de disolver.
2. f. Acción y efecto de resolver una duda o dificultad.
3. f. Satisfacción que se da a una duda, o razón con que se disuelve o desata la dificultad de un argumento.
Solución de continuidad:
1. f. Interrupción o falta de continuidad.
A su vez, en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Cabanellas manifiesta:
?La falta de ésta, la interrupción; como representa la herida para la piel y como pretende remediar la sucesión en el mando para evitar, en el tiempo, la orfandad de jefatura?. ( Tomo VI,12ª ed. 1979 Pág. 243).
Todo lo anterior en el entendido que no aplica al tema de retroactividad de cesantía sector Público.
5.- ?Para los fines de la pérdida o no del derecho de retroactividad de las cesantías, tiene que ver algo que un empleado público o trabajador oficial del sector centralizado o descentralizado, de cualquiera de los niveles antes mencionados, termine su relación laboral (bien como empleado público o trabajador oficial) e inicie otra bien como empleado público o trabajador oficial?.
Respuesta: Para todos los fines pertinentes, a la terminación del vínculo laboral o legal y reglamentario, según el caso, se pondrán a disposición del ex - funcionario o ex empleado los derechos inherentes a la cesantía acumulada en el respectivo fondo.
6.- Sobre estos aspectos, con todo respeto ¿pueden recomendarme la lectura de alguna jurisprudencia nacional para orientar mi mayor comprensión sobre el tema?
No podemos acceder a su solicitud.
Atentamente,
RAFAEL FORERO CONTRERAS
ACADEMICO DE NÚMERO



RESOLUCIÓN

Resolución No 023 de 2009 (Octubre 5).
Por la cual se aprueba la ponencia con autoridad de la Academia.

De acuerdo a Resolución este concepto no puede ser usado en ningún caso concreto ni en procesos judiciales ni extrajudiciales.