Agradeciendo la atención prestada, deseo saber si bien es cierto que mediante sentencia C-381 de 2005 se declaró inexequibles algunos apartes del artículo 59 del Decreto 1791 de 2000 y el resto de éste quedó condícionado para la permanencia del policial al obtener concepto favorable de reubicación laboral por parte de la Junta Médica Laboral, es cierto que dicho Decreto es solo aplicable a los Oficiales, nivel ejecutivo, Suboficiales y Agente de la Policía Nacional, en ese orden de ideas, cual normatividad se aplica para los soldados profesionales que obtienen reubicación laboral por parte de alguna autoridad médico legal, ya que el Decreto 1791 de 2000, no los cubre?

Adriana Patricia Covaleda Vivas
Ibagué

Procedemos a emitir un concepto sobre la normatividad aplicable para los soldados profesionales que obtienen reubicación laboral por parte de alguna autoridad médico legal, de acuerdo con la consulta formulada por la señora Adriana Patricia Covaleda Vivas, en los siguientes términos:

1. NORMATIVIDAD EXISTENTE PARA EL CASO MATERIA DE ESTUDIO

• Ley 361 de 1997 (febrero 7)

“Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”.

• Decreto 1793 de 2000 (septiembre 14)

“Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.

• Decreto 1796 de 2000 (septiembre 14)

“Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.

• Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptado por Colombia mediante Ley 82 de 1988, sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional de Trabajo en su 69ª. Reunión, Ginebra 1983”.

Así mismo puede consultarse la sentencia T-437 del 2 de julio de 2009.

2. RÉGIMEN APLICABLE A LOS SOLDADOS PROFESIONALES

El decreto 1793 de 2000 en su artículo 1 establece, (1)“(…) Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.(…)”.

De otro lado, la misma norma en el capítulo III dispone:

“ARTÍCULO 7. RETIRO. Es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales.

ARTÍCULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así:

a. Retiro temporal con pase a la reserva

1. Por solicitud propia.

2. Por disminución de la capacidad psicofísica.

3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario.

b. Retiro absoluto

1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada.

2. Por decisión del Comandante de la Fuerza.

3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

4. Por condena judicial.

5. Por tener derecho a pensión.

6. Por llegar a la edad de 45 años.

7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso.

8. Por acumulación de sanciones.” -Destacado fuera de texto-

El decreto prosigue:

“ARTÍCULO 10. RETIRO POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio.”

Por su parte el Decreto 1796 de 2000 , en su artículo 2 define la capacidad psicofísica como “(…) el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.

La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.”

El mismo decreto en el artículo 3 define los conceptos de apto, aplazado y no apto, así: “(…) Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.”-Destacado fuera de texto-

El mismo decreto dispone:

“ARTICULO 14. ORGANISMOS Y AUTORIDADES MEDICO-LABORALES MILITARES Y DE POLICIA. Son organismos médico-laborales militares y de policía:

1. El Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía

2. La Junta Médico-Laboral Militar o de Policía

Son autoridades Medico-Laborales militares y de policía:

1. Los integrantes del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.

2. Los integrantes de las Juntas Médico-Laborales.

3. Los médicos generales y médicos especialistas de planta asignados a Medicina

4. Laboral de las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y Policía Nacional.

ARTICULO 15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Sus funciones son en primera instancia:

1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas.

2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite.

3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica.

4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común.

5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones.

6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello.

7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.

(…)

ARTICULO 21. TRIBUNAL MEDICO-LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones. Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado.

(…)

ARTICULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes.”-Destacado fuera de texto-

3. NORMATIVIDAD FRENTE A LAS PERSONAS DISCAPACITADAS

Para analizar la problemática que nos ocupa no basta con revisar las disposiciones existentes aplicables a los soldados profesionales sino que es necesario además, dar mirada a las normas que se han dictado en lo que respecta a las personas discapacitadas. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-437-09 consideró:

“(…) El diseño constitucional del Estado colombiano como Social de Derecho apareja la obligación, dirigida a las autoridades y los particulares que lo conforman, de adoptar aquellas medidas que se requieran para garantizar la igualdad material entre los asociados y de esta forma, permitirles el ejercicio efectivo de los derechos de los que son titulares de acuerdo con la Constitución y las normas internacionales.

Este imperativo cobra vital importancia en relación con aquellos sujetos que por las condiciones económicas, físicas o mentales en las que se encuentran han sido tradicionalmente discriminados o marginados (Art.13 Superior). En tal sentido, el texto constitucional señaló algunos casos de sujetos que merecen la especial protección de Estado, como sucede, por ejemplo, con los niños (Art. 44), las madres cabeza de familia (Art. 43), los adultos mayores (Art. 46) y los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos (Art. 47), entre otros.

En el caso particular de los discapacitados, el constituyente ha ordenado el diseño de una política pública orientada a lograr su rehabilitación, integración social y a procurarles la atención especializada que de acuerdo a sus necesidades demanden. En efecto, a partir del artículo 47 de la Constitución se establece en cabeza del Estado la obligación de adelantar acciones positivas en favor de las personas discapacitadas precisamente en atención a su condición especial que implica limitaciones de carácter físico y mental, de forma tal que puedan tener el goce efectivo de los derechos que les asisten en condiciones de normalidad.(2)

Así mismo, las normas internacionales sobre derechos humanos, concretamente el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, desde su Preámbulo, establece la necesidad de crear condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos. Adicionalmente, la Convención Interamericana sobre los Discapacitados – Ley 762 de 2002 – determina el alcance de los derechos fundamentales de este grupo de personas, las cuales merecen una protección especial reforzada. De manera concreta, en su artículo 1° indica que “el término ‘discapacidad’ significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”.

De igual forma, la mencionada Convención indica que la discriminación consiste en “toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales”(3). Al igual contempla que no es discriminación “la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia”.

Importa destacar en este punto que, en virtud de la Convención Americana de Derechos Humanos, Colombia se comprometió a adoptar las medidas legislativas, sociales, educativas, laborales y de cualquier otra índole necesarias para eliminar la discriminación contra las personas discapacitadas y a propiciar su plena integración en la sociedad(4).

Aunado a lo anterior, el Convenio No. 159 de la Organización Internacional del Trabajo (O. I. T.) “sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas” adoptado por Colombia mediante Ley 82 de 1988, formula obligaciones que deben cumplir los Estados que lo ratifiquen en temas referidos a relaciones laborales o condiciones de trabajo de las personas con discapacidad. Concretamente, se dispone que los países elaboren una política nacional sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, basada en el principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores inválidos y los trabajadores en general.

(…)

De otro lado, esta Corporación ha destacado en diversas oportunidades la importancia que, al interior del proceso de integración social de estas personas, ostenta el trabajo como mecanismo de inserción en la sociedad, en tal sentido afirmó en Sentencia C-531 de 2000 que:

“El ámbito laboral constituye, por consiguiente, objetivo específico para el cumplimiento de esos propósitos proteccionistas, en aras de asegurar la productividad económica de las personas discapacitadas, así como su desarrollo personal. De ahí que, elemento prioritario de esa protección lo constituya una ubicación laboral acorde con sus condiciones de salud y el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos para su subsistencia y el sostenimiento de su familia (C.P., arts. 54 y 334), para todos aquellos que se encuentren en edad de trabajar.”

En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha indicado que la protección de los vínculos laborales establecidos por personas que sufran alguna discapacidad frente a actos discriminatorios encaminados a su terminación, constituye un imperativo constitucional derivado no sólo del derecho a la igualdad sino también del derecho a la estabilidad en el empleo (Art. 53 C. N.) del cual son titulares todos los trabajadores, y que adquiere mayor relevancia en relación con aquellos que son destinatarios de una especial protección.”

(…)”-partes subrayadas fuera de texto-

Por su parte, la ley 361 de 1997, en su artículo 18 dispone:

“Toda persona con limitación que no haya desarrollado al máximo sus capacidades, o que con posterioridad a su escolarización hubiere sufrido la limitación, tendrá derecho a seguir el proceso requerido para alcanzar sus óptimos niveles de funcionamiento psíquico, físico, fisiológico, ocupacional y social.

Para estos efectos el Gobierno Nacional a través de los Ministerios de Trabajo, Salud y Educación Nacional, establecerá los mecanismos necesarios para que los limitados cuenten con los programas y servicios de rehabilitación integral, en términos de readaptación funcional, rehabilitación profesional y para que en general cuenten con los instrumentos que les permita autorrealizarse, cambiar la calidad de sus vidas y a intervenir a su ambiente inmediato y en la sociedad.

Lo anterior sin perjuicio de las obligaciones en materia de rehabilitación establecidas en el Plan Obligatorio de Salud para la Empresas Promotoras de Salud y para las Administradoras de Riesgos Profesionales cuando se trate de limitaciones surgidas por enfermedad profesional o accidentes de trabajo.”

4. EL CASO CONCRETO

Una vez revisada la normatividad aplicable para el caso de los soldados profesionales, tenemos que por disposición del artículo 15 del decreto 1796 de 2000, el organismo que puede recomendar la reubicación laboral de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares es la Junta Médico Laboral Militar. Así mismo, en segunda instancia el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía es competente para conocer de las reclamaciones que surjan como consecuencia de las decisiones adoptadas por la Junta, contra las que proceden las acciones jurisdiccionales. Sin embargo, de la lectura de la norma se tiene que la redacción de la misma no impone a la Junta la reubicación del soldado profesional, por lo que el mencionado decreto no es consecuente con las exposiciones ya citadas y realizadas por la Corte Constitucional en la sentencia T-437 de 2009, dentro de la que además consideró: “(…) el Estado debe asegurarle una debida protección a las personas que han sufrido una discapacidad en actos relacionados con el servicio, como son los soldados profesionales; tanto más y en cuanto se trate de padres cabeza de familia. (…).”

De otro lado, debe precisarse que en la citada sentencia la Corte Constitucional plantea la imposibilidad que ha tenido de pronunciarse frente a las causales de retiro de los soldados profesionales a la luz de la Constitución Política, mientras que si le fue posible hacerlo frente a las causales de retiro de los oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de policía a través de la sentencia C-381 de 2005.

Es preciso anotar que como bien lo observó la Sala de Revisión, en el caso de los soldados profesionales la problemática obedece a la dificultad por la que atraviesan las Fuerzas Militares al tratar de reubicar a un soldado toda vez que la razón misma de su cargo obedece a las habilidades y destrezas de las que dispone. No obstante, de acuerdo con el análisis realizado por la Corte, la dificultad que se presenta para la reubicación no debe ser una excusa para que las Fuerzas Militares se amparen en ella y procedan al retiro del soldado, todo lo anterior, va en contravía de la definición de un Estado Social de Derecho, de las normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad y de las demás que se hayan expedido a favor de las personas discapacitadas.

Por último, no puede perderse de vista que el efecto de la acción de tutela aludida es inter partes toda vez que sólo vincula al Ejercito Nacional y al actor, por lo que la problemática frente a la reubicación de los soldados profesionales puede seguirse presentando hasta tanto no se produzca una sentencia inter comunis o se declare la inexequibilidad del decreto 1796 de 2000. Por lo anterior, hasta tanto no se de una de las dos situaciones planteadas podrá acudirse a la acción de tutela.

En los anteriores términos queda atendido su amable requerimiento para absolver la consulta de la señora ADRIANA PATRICIA COVALEDA VIVAS.

Atentamente,

GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ

_____________________________________

(1) DECRETO 1793 DE 2000. Capítulo I, artículo 1.

(2) Ver sentencia C-707 de 2005.

(3) Artículo 2.

(4) Tanto la Ley aprobatoria como la Convención fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-401 del 20 de mayo de 2003.