Para los fines correspondientes me permitocomunicarle que este despacho judicial mediante auto interlocutorio No. 01101 de fecha Agosto veintiseis (26) /2009 dictado dentro del proceso de la referencia, DISPUSO oficiarle para que CONCEPTUE si en la relación surgida por causa y con ocasión de un contrato mercantil de fiducia en garantía, a través de un certificado de garantía se establece alguna relación entre el beneficiario y el fiduciario, si el primero dispone de acción contra el segundo y si el beneficiario dispone de algún crédito contra el fiduciario.

Sandra Milena Corrales
Secretaria
Juzgado Primero Civil Municipal
Cartago, Valle

La consulta.-

La oficina judicial inquiere la opinión de la Academia sobre lo siguiente: “si en la relación surgida por causa y con ocasión de un contrato mercantil de fiducia en garantía se establece alguna relación entre el beneficiario y el fiduciario, si el primero dispone de acción contra el segundo, y si el beneficiario dispone de algún crédito contra el fiduciario.”

Consideraciones.-

Con el propósito de ilustrar el marco contractual de la Fiducia nos referiremos inicial y someramente a sus elementos esenciales, para identificar las partes, obligaciones, derechos y, desde luego, la función jurídica y económica que se persigue con ella; en un segundo término, consignamos las razones que sustentan la opinión de esta Corporación por lo que atañe a los interrogantes planteados en la consulta.

La Fiducia. La Fiducia en garantía.-

1. Sin olvidar la estirpe romana de la denominada Propiedad Fiduciaria regulada por el artículo 793 del Código Civil, concebida como una limitación al Derecho de dominio que el fiduciario tiene y ejerce sobre los bienes fideicomitidos, dominio que al verificarse la condición prevista ha de pasar al fideicomisario, diremos que ha sido muy excepcional su utilización en el tráfico jurídico. A contrario, en el campo del derecho mercantil ha sido grande el desarrollo a partir de lo previsto en la ley 45 de 1923 respecto de las secciones fiduciarias de los bancos para la realización de diversas operaciones, y en especial, administrar bienes con facultad de disposición por designación de cualquier persona de acuerdo con los términos del fideicomiso.

2. El libro IV del Código de Comercio en su Título XI regula la Fiducia – artículos 1226 y siguientes- dándole sus notas características, de las que resaltaremos algunas de ellas:

1. Partes: Fiduciante o fideicomitente, quien “transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamado fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario"

2. Separación patrimonial: los bienes objeto de la fiducia, precisamente en razón de ella, no ingresan al patrimonio del Fiduciario y por esto no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario (art. 1227); tales bienes garantizan únicamente las obligaciones contraídas para el cumplimiento de los fines específicos de la fiducia. Por lo anterior, se hablará de un patrimonio autónomo (art. 1233) que tiene como titular al fiduciario, con efectos, igualmente, respecto de los acreedores del fideicomitente en los términos establecidos por el artículo 1238 del ordenamiento mercantil.

3. Derechos del beneficiario: además de aquellos expresamente consagrados en el contrato de Fiducia, el artículo 1235 establece los derechos del beneficiario que, como se dijo, puede ser el mismo constituyente, o bien, un tercero.

3. Independientemente de que se conciba dicho patrimonio autónomo como patrimonio – afectación, que parece haber sido tenido en cuenta por los redactores del Código de Comercio siguiendo en ese punto la ley mexicana, o bien, que se conciba como una universalidad jurídica constituida por aquellos bienes que salieron del patrimonio del constituyente o Fideicomitente, y en cuyo respecto se transmitió el derecho de administración y disposición de los mismos, y quedando, por supuesto, la posibilidad de la restitución eventual de ellos una vez cumplido el cometido de la fiducia, lo cierto es que el Código de Comercio no reguló específicamente las modalidades de dicho negocio jurídico; para efectos de la absolución de la consulta nos referiremos a la fiducia en garantía, en los siguientes apartes.

4. La Superintendencia Bancaria en su Circular Básica 007 de 1996 contempló las diversas modalidades que puede adoptar la fiducia: de administración, de garantía, y, de inversión; en punto preciso de la Fiducia en Garantía, se dijo:

“Entiéndase por fideicomiso de garantía aquel negocio por virtud del cual una persona transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil (…) para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo y a favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato.”

5. En el desarrollo del contrato, el fiduciario emite un “Certificado de garantía” en el que se identifica el crédito que se garantiza y se consigna que está cubierto por el fideicomiso que se encuentra en su poder. Dentro de este marco, es claro que se establece una relación entre el Beneficiario y el Fiduciario, en el sentido que este último es el encargado de ejecutar la finalidad del fideicomiso que garantiza las obligaciones del Beneficiario, y debe cumplir la obligación en el momento en que esta sea exigible en virtud del contrato de garantía con el simple requerimiento extrajudicial. En otros términos, el fiduciario debe proceder a la realización de los bienes que fueren necesarios para obtener los recursos destinados al pago de la obligación, o bien, si dispusiere de dineros del fideicomiso, proceder al pago; esta es una clara obligación de hacer cuyo acreedor es el acreedor beneficiario. Por este aspecto es fácil advertir que la fiducia en garantía contiene en su base estructural una estipulación a favor de otro.

6. El Fiduciario, como administrador de los bienes fideicomitidos, debe cumplir con la finalidad que en este caso es garantizar el cumplimiento de las obligaciones a favor del Beneficiario(1), y en su oportunidad pagarlas. Por tal razón, el Beneficiario mediante el certificado de garantía, puede requerirle directamente al Fiduciario, y en tal calidad, el cumplimiento de la obligación garantizada en los términos del contrato suscrito.

7. En este orden de ideas cabe indagarse sobre las consecuencias jurídicas que se desprenden, si requerido el fiduciario para el pago de un crédito garantizado, éste no procede a hacerlo. En primer lugar es indudable que el Beneficiario cuenta con un Derecho de Crédito(2) que puede hacer efectivo bajo las reglas generales que atañen al cumplimiento indirecto o por equivalencia por la vía del proceso ejecutivo (artículos 1610, 1615 y concordantes del Código Civil, y, 495 del C.P.C.) teniendo como demandado al fiduciario, quien, por su incumplimiento, comprometió su responsabilidad y su propio patrimonio, a menos que su incumplimiento haya obedecido a la iniciación de un proceso de liquidación del Fiduciante. Desde luego que dentro del este proceso podrá el fiduciario proponer las excepciones que considere, en orden a desvirtuar su incumplimiento y su consecuente responsabilidad (artículo 1625 y concordantes del C.C.).

8. Dentro de este mismo marco tampoco podrán descartarse las acciones ordinarias encaminadas a la declaración de responsabilidad del fiduciario incumplido, si con su incumplimiento se hubieren lesionado intereses jurídicamente tutelados tanto del constituyente de la fiducia, de los beneficiarios o de terceros, y de manera contractual o extracontractual, según el caso.

En los términos anteriores dejamos a la elevada consideración de los señores académicos este proyecto de respuesta.

Señores académicos, con todo aprecio,

LUIS AUGUSTO CANGREJO COBOS

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(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 25 de marzo de 2004. Magistrado Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(2) GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo 2, Editorial Astrea. Ciudad de Buenos Aires 2006. Página 263

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NOTA:

Respecto de este concepto aprobado por la Academia, el Académico Correspondiente Sergio Rodríguez Azuero tuvo a bien manifestar por escrito la siguiente opinión:

El año pasado conoció la Academia, en sus sesiones ordinarias, el proyecto presentado por el doctor Luís Augusto Cangrejo Cobos respecto a la consulta formulada por un despacho judicial sobre las relaciones surgidas entre la fiduciaria y el beneficiario, como consecuencia de la expedición de un certificado de garantía, respecto al cual se inquiría sobre si éste último dispone de acción contra la fiduciaria y si tiene algún crédito en su contra.

En la discusión del proyecto elaborado por nuestro distinguido colega y miembro de la Academia, se produjeron varias intervenciones, una de las cuales del suscrito, que quiso poner sobre la mesa dos aspectos diferentes: de una parte que, según jurisprudencia sentada por la Honorable Corte Suprema de Justicia y teniendo en cuenta las previsiones además del decreto No. 1049 de 2006 el patrimonio autónomo, sin ser persona jurídica, es receptáculo de derechos y obligaciones (1). Por consiguiente, cuando se trata de demandar el cumplimiento de obligaciones derivadas del negocio fiduciario o, justamente, cuando se reclame su eventual incumplimiento, el fiduciario debe ser demandado, no a título personal sino como vocero o titular del patrimonio autónomo constituido en la fiduciaria. Así lo han manifestado inequívocamente las sentencias de la Corte Suprema de Justicia (2), lo hemos sostenido doctrinariamente y lo han aceptado numerosísimos laudos arbitrales (3).

Y todo ello de conformidad con el mandato legal, según el cual, "los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y solo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida." (Hemos subrayado) (4).

Este aspecto, que dice con la legitimidad procesal. planteado por el suscrito de viva voz. dada la trascendencia que tiene para contestar si el beneficiario tiene acción contra el fiduciario y que entendí sería incluido en las complementaciones del concepto. para hacer la claridad respectiva. no aparece en el concepto emitido.

Pero, además, en directa relación con lo anterior, advertí que, a pesar de que ese principio general, era posible, sin embargo, enderezar la acción contra el Fiduciario, cuando éste haya incUrrido en errores u omisiones o en actitud imprudente, en cuya virtud se haya producido el resultado negativo para el Beneficiario. En este caso, entonces y por excepción, sería posible demandar su responsabilidad directa y ya no como vocero del patrimonio y perseguir sus propios activos. Pero expresé que, en mi sentir, ello no sería posible, sin un previo pronunciamiento producido en un proceso de conocimiento y no por vía de un proceso ejecutivo (5).

Este aspecto aparece indirectamente mencionado al advertirse en el concepto que cabe enderezar acciones ordinarias para establecer la responsabilidad pero. al no quedar ligado con el punto anterior. me parece que resulta descontextualizado en el análisis de la respuesta. par aber que clase de acción puede ser incoada contra el fiduciario.

Por último y si bien entiendo que cualquier obligación derivada de un contrato - y no tendría porque no serio la derivada de un contrato fiduciario - puede conformar un título ejecutivo, ella ha de ser expresa, clara y exigible, lo que tendría que advertirse. Téngase en cuenta que no se conocen detalles del contrato al que se refiere la consulta, pero con infinidad de los tomados de la vida práctica en el manejo de este mecanismo de fiducia, hay que saber que el proceso de venta de los activos y/o de dación en pago de los mismos es complejo, se encuentra regulado en los contratos a similitud de los que pasa con la hipoteca, supone normalmente realización de avalúos, manifestación de las partes sobre su conformidad con los precios, plazos para sacarlo al público con un precio que puede ser decreciente, si al paso del tiempo no se consigue un comprador y, en caso de que finalmente no se obtenga, proceso de dación en pago que supone muchos acuerdos particulares según se trate de un solo acreedor o de múltiples acreedores, que haya coincidencia entre la suma debida y el valor del activo etc, etc. De hecho y aun cuando tendría que estudiarse su texto en el caso concreto estudiado, la circunstancia de que se haya emitido un "certificado de garantía" no genera per se un título valor. Se trata, por regla general de un documento probatorio sobre el cupo máximo de garantías que puede obtenerse sobre el activo subyacente (6).

Por lo tanto me parece que lo excepcional. como lo dije. es que se pueda conformar un título ejecutivo cuando se trate de una obligación de esta naturaleza pero que. por regla general. será preciso acudir a un juicio de conocimiento.

Por ello, de la manera más respetuosa, me parece que el concepto emitido por la Academia bajo la Resolución 29, no recogió, a pesar de que había quedado entendido que lo haría, las observaciones de quienes intervinimos sobre el particular y en ese orden de ideas no solo me parece que debería dársele alcance y complementario con ellas sino que, en la en la Revista de la Academia, debería publicarse también este documento o el que se considere necesario, para que un lector interesado tenga una visión global del problema y de las diferentes posiciones que suscita.

(1) "Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aún cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de
los derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados de los actos y­contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia." (Artículo 1. Decreto 1049 de 2006)

(2) Corte Suprema de Ju'sticia, Sala de Casación Civil, sentencias: 3 de agosto de 2005 MP Silvio Fernando Trejos;31 de mayo de 2006 MP Pedro Octavio Munar Cadena; 1 de julio de 2009MP William Námen Vargas. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 10 de Mayo de 2004 MP. Eduardo López Villegas.

(3) Bloch Niño y Cia S en C - Bromag S en C - V.s Fiduciaria Colmena de 14 de Octubre de 1993. Estableció que los patrimonios autónomos cuentan con capacidad procesal de para actuar como parte en un proceso arbitral.

(4) Artículo 1277 del C. de Co.

(5) Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha establecido "Si bien es cierto que la Fiduciaria no compromete su patrimonio personal en la ejecución del contrato de fiducia, esta circunstancia no excluye la responsabilidad personal del fiduciario por sus actos, conducta o comportamiento, acciones u omisiones en detrimento de la finalidad fiduciaria o de los intereses del constituyente y de terceros, por inobservancia de sus deberes profesionales de diligencia, lealtad, corrección, buena fe, imparcialidad, secreto, información, o por extralimitación de funciones, ausencia de adopción oportuna de las medidas idóneas exigibles, entre otras hipótesis, en las cuales es responsable con su patrimonio" (CSJ. Sentencia de 1 de Julio de 2009. Negrillas fuera del texto original).

(6) Sobre este punto, resaltamos que la jurisprudencia arbitral ha establecido que los certificados de garantía son meros documentos probatorios y en este sentido no acreditan ni constituyen por si mismos las obligaciones asumidas por el fiduciario. (Fiduciaria Tolima S.A. - en liquidación V.s. Rafael Bonilla y otros. Agosto 23 de 2003).