Reforma orgánica y funcional del Concejo de Estado(1)

Bogotá, noviembre 24 de 1943.

Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

Tengo el honor de acompañar a usted, junto con la presente, el estudio denominado Reforma orgánica y funcional del Consejo de Estado, con el ruego de someterlo a la consideración de esa ilustre Academia como trabajo reglamentario para mi recepción como Miembro de Número, calidad con que tan honrosamente se me ha distinguido por la benemérita corporación que usted preside.

Aprovecho esta oportunidad para reiterar a los apreciados miembros de la Academia la expresión de mi más honda gratitud por el señalado honor que me hicieron al llamarme a ocupar un sitio en su seno, así como la seguridad de mi consideración personal.

Soy de usted muy atento y seguro servidor,

RAMÓN MIRANDA

En la Legislatura de 1942 tuve el honor de presentar a la honorable Cámara de Representantes un proyecto de acto legislativo sobre reforma de la organización y régimen del Consejo de Estado, funciones de los Designados para ejercer el Poder Ejecutivo, y otras enmiendas no menos importantes a la actual Constitución Nacional. Como esta iniciativa apenas fue considerada y adoptada entonces en primer debate, hube de someterla nuevamente a las actuales Cámaras Legislativas, acompañada de la exposición de motivos que ahora se amplía para su consideración por la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

Desde hace algún tiempo, el Gobierno Nacional ha venido insistiendo en que el Congreso de la República se ocupe en expedir un cuerpo de reformas a la Constitución en lo que se relaciona con la formación y régimen del Órgano Judicial. Los interesantes proyectos elaborados con este motivo –en apoyo de los cuales ha logrado movilizarse la opinión pública del país, de los jurisconsultos, los Magistrados y los estudiosos del Derecho Público- en verdad que tienen carácter de emergencia nacional, pues se inspiran en la necesidad palpitante de asegurar una mejor y más científica composición de aquella rama del Poder Público, rodeando de todas las garantías posibles el ejercicio de su delicado ministerio. Mas, desde luego, no es esta la única ni la principal reforma orgánica que requiere nuestro Estatuto político para que las funciones del Estado colombiano puedan realizarse con la eficacia y regularidad que demandan las exigencias contemporáneas de la colectividad, las cuales van dejando atrás los viejos moldes de nuestra estructura institucional.

Si respecto a la dogmática de la Constitución existe un tácito entendimiento entre los dos grandes partidos históricos que han visto cómo, después de la enmienda de 1936, el país ha disfrutado de una completa normalidad política y de absoluta paz social -que es anhelo común conservar a todo trance- no acontece en cambio lo mismo en lo que dice relación a la parte orgánica del Estatuto. En sus bases generales ésta reclama una revisión de conjunto que la adapte al creciente desarrollo de las complejas actividades funcionales propias de un Estado democrático de derecho. La racionalización del Poder no se obtiene sino mediante una estructuración adecuada de los Órganos que lo constituyen, ni se acerca un pueblo al ideal democrático sino cuando merced a un permanente proceso de rectificación va cancelando aquellas etapas institucionales superadas por su propia experiencia y adoptando los nuevos modos que le imponen el desenvolvimiento histórico de las formas políticas del Gobierno y el apremio fatal de los hechos sociales y económicos.

De igual manera que en la rama judicial, este reajuste de estructura se hace necesario e inaplazable en la integración de los demás elementos funcionales del Poder Público. Por eso, es ya tiempo de pensar seriamente en una rectificación de fondo en la organización del Congreso, que garantice un mejor y más provechoso rendimiento del trabajo parlamentario; y por otra parte, en expedir las fórmulas que coloquen en manos del Ejecutivo los instrumentos jurídicos adecuados para la realización de los fines estatales en el amplísimo campo de sus atribuciones administrativas y en el manejo de los servicios públicos esenciales.

Dentro de este prospecto de acción parlamentaria ha sido elaborado el proyecto de acto legislativo, que se orienta, principalmente, en el sentido de establecer un régimen apropiado en la estructura orgánica del Consejo de Estado, y de incorporar las demás fórmulas constitucionales, cuya ausencia hacen imposible la expedición de leyes ordinarias encargadas de completar la legislación reguladora de las múltiples actividades de esta entidad, en su doble manifestación administrativa y jurisdiccional. El cuerpo de disposiciones expedido el año pasado -actual Código de lo Contencioso Administrativo- es cierto que logró sistematizar las más importantes reglas que integran el ejercicio de la jurisdicción contencioso-administrativa y modelar positivamente muchos principios cardinales del Derecho Público contemporáneo, hasta donde lo permitió el imperio de los textos constitucionales. Pero es igualmente cierto que otras muy interesantes elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales quedaron entonces postergadas ante la dificultad insalvable que ofrecen las normas superiores, y que sólo modificando éstas es posible perfeccionar el Estatuto de la justicia administrativa.

Es característica universal de la época el robustecimiento y ampliación de las atribuciones ejecutivas, cuya órbita de acción se ensancha vertiginosamente todos los días, aun en los países de más recia contextura democrática, y en tal sentido se orientan y canalizan las más recientes creaciones de la ciencia política. Pero, paralelamente a este impulso de intervención estatal en todos los dominios de la vida social y la actividad privada, se elaboran por el Derecho Constitucional y por el Administrativo nuevos instrumentos de control del Poder para impedir su desviación y el sacrificio de los atributos democráticos, para restablecer el equilibrio jurídico cuandoquiera que tienda a alterarse objetiva o subjetivamente, y para demandar y exigir de los gobernantes la plena responsabilidad de sus actos.

En Colombia corresponde al Consejo de Estado la misión delicada y difícil de mantener a la Administración activa en el límite de sus poderes legales y conservar incólumes los postulados del Estado de derecho, amparando al ciudadano contra los abusos del poder y las explosiones del absolutismo. Por este aspecto, comparte con la Corte Suprema -guardián de la Constitución y contralor de la actividad legislativa- el ejercicio eminente de la función jurisdiccional.

En los capítulos que siguen se exponen las bases de la reforma y la explicación abreviada de las principales razones que las sustentan en su contenido y su expresión.

El Consejo de Estado es una de las instituciones más hondamente arraigadas a la vida administrativa nacional. Establecido por el propio Libertador, se mantiene a través de todas las cartas políticas de la República expedidas en el pasado siglo, hasta 1905, en que se suprime por medio del Acto legislativo número 10. Hasta entonces, al Consejo como poderoso instrumento auxiliar del Gobierno, sólo habían sido atribuidas -en mayor o menor extensión- las funciones de alto Cuerpo consultivo y algunas pocas concernientes a la administración activa del Estado. Restablecido de nuevo por la reforma constitucional de 1914, a las clásicas funciones de consulta y administración se les agregan entonces las jurisdiccionales, instituyéndolo en Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, conforme al tipo francés. Esta jurisdicción especial había sido incorporada en el Derecho Público del país desde el año anterior, por medio de la Ley 130 de 1913, y desde esta época en adelante la legislación sobre la materia, especialmente las Leyes 60 de 1914, 80 de 1935 y el nuevo Código, han venido formulándose sobre la base constitucional de 1914, no obstante que el rápido desenvolvimiento de las actividades administrativas, como consecuencia del creciente desarrollo de los servicios públicos, y los nuevos conceptos del Derecho Administrativo, imponen con perentoria urgencia la adopción de otras reglas positivas, para abrir nuevas rutas en la organización técnica de los servicios y en el control jurídico de la Administración.

El número de miembros que actualmente integra el Consejo es insuficiente para el desempeño del trabajo ordinario de la corporación, que por tal circunstancia se ha visto obligada a limitar sus actividades a las simplemente jurisdiccionales, y de modo ocasional al desempeño de las administrativas, sin que le sea posible ocuparse en otras labores de grande importancia que le son propias, como la preparación de códigos y leyes, especialmente en la rama administrativa. No ha sido posible aumentar el número de los Consejeros de Estado, porque toda alteración en este punto chocaría con los textos constitucionales en vigor. Para obviar este inconveniente, el proyecto dispone dejar a la ley la fijación de las plazas que deben integrar la corporación, conforme está establecido para la formación de la Corte Suprema de Justicia. Esta fórmula flexible tiene la ventaja de permitir el aumento paulatino de los Magistrados, a medida que las necesidades de la corporación y el ensanche de las labores administrativas vayan exigiendo estas medidas.

El aumento de Consejeros es, sobre todo, necesario para establecer la debida división en Salas o Secciones, que puedan atender separadamente el ejercicio de las funciones administrativas y jurisdiccionales que le correspondan, mediante la organización interna que se les dé, consultando las reglas de la especialización y de la división del trabajo. Nada que contraríe más abiertamente los postulados de la técnica ni que haga más difícil y peligrosa la acción del Consejo de Estado, como la composición unitaria que ahora tiene, y según la cual está obligado a conocer como Cuerpo único de actuaciones de naturaleza tan diferente como las mencionadas. A este propósito es oportuno reproducir lo que dijo el suscrito en la exposición de motivos del proyecto que es hoy el nuevo Código de lo Contencioso Administrativo:

"Por ministerio de la Constitución Nacional, el Consejo de Estado tiene atribuciones de diversa índole, que pueden dividirse en administrativas y jurisdiccionales; mas para facilitar su estudio y conocimiento, el proyecto, siguiendo la tradición de la doctrina y la jurisprudencia, las clasifica en tres categorías, agregando las consultivas, que propiamente están contenidas dentro de las que corresponden al ejercicio de la administración activa.

"Inicialmente, el Consejero autor del proyecto propuso la división del Consejo en Salas, a fin de que las diversas funciones quedaran separadas, orgánicamente, tal como existía bajo la vigencia de la Ley 60 de 1914, con un criterio más científico de división del trabajo. Sin embargo, después de algunas deliberaciones sobre este punto, se resolvió conservar por el momento el sistema actual, habida la consideración de que la separación en Salas o Secciones requiere para su adecuado y eficaz funcionamiento un personal más numeroso que el que compone la corporación. En efecto, una de estas Salas, a la cual corresponderían las funciones administrativas y consultivas, vendría a quedar constituida por tres miembros, con gran recargo de trabajo para la otra Sala, que llevaría sobre sí el peso de los negocios contenciosos, los cuales están en una proporción extraordinariamente superior en relación con los primeros. Se tuvo en cuenta, además, que la actual composición política de la corporación no hacía aconsejable tal reforma por ahora, ya que una de las Salas necesariamente vendría a quedar constituida por miembros de un solo partido.

"No desconocemos el hecho evidente que el Consejo de Estado, por sus orígenes históricos, es más que todo un Cuerpo consultivo y auxiliar del Gobierno en asuntos de administración, y que en aquellos países que, como Francia y España, le han encomendado las funciones de Alto Tribunal de las contenciones administrativas, la división interna de la corporación en Secciones especiales permite el ejercicio de estas diferentes actividades de modo independiente. De ahí que no vacilemos en consignar que tienen razón quienes en Colombia propugnan por una separación orgánica de funciones en el Consejo de Estado. Es indiscutiblemente defectuoso el sistema actual de encomendar a esta entidad actividades de naturaleza jurídica y técnica tan distintas como las administrativas y las jurisdiccionales, para que por ella sean desempeñadas como corporación unitaria. Teniendo el Consejo a su cargo, por ministerio de la Constitución y la ley, la atribución de resolver las consultas que el Ejecutivo le someta; estando obligado a dictaminar sobre la interpretación y aplicación de las leyes, así como sobre la validez de los contratos y otros actos que el Gobierno celebra o ejecuta, no hay duda de que cuando ejerce sobre los mismo negocios su papel jurisdiccional, hay el peligro de que los tenga ya prejuzgados y de que, en cualquier sentido que actúe, o incurre en inconsecuencia al fallar el caso concreto, o se atiene al concepto emitido sobre el punto de vista general con ocasión de la consulta o dictamen".

En el informe a las honorables Cámaras se dijo así, a propósito de tan delicada cuestión:

"Para evitar tamaños inconvenientes, el Consejo ha optado por abstenerse de resolver las consultas que le hacen los Ministros cuando versan sobre casos concretos o asuntos que luego puedan ser materia de un juicio contencioso. La dificultad apuntada no se obviaría sino, o quitándole al Consejo el carácter de supremo Cuerpo consultivo, o dividiéndolo en Salas, previo aumento de su personal, para atribuir a la de Negocios Generales la resolución de las consultas sobre asuntos administrativos, en que, al surgir controversia, no vendría esta Sala sino la de lo Contencioso a fallar sobre la constitucionalidad o legalidad de los actos ministeriales acusados ante el Consejo.

"Mas en el deseo de que el proyecto no sufra dilaciones inconciliables con la urgencia de las otras reformas que contiene, y en la seguridad de que, una vez expedido, la formación de Salas será una realidad, se consigna una disposición según la cual el Consejo mismo, mediante acuerdo aprobado por el Órgano Ejecutivo, puede adoptar esta forma de organización interna y de distribución del trabajo".

Igualmente, queda a la provisión de la ley determinar el sistema de elección de los miembros del Consejo de Estado y sus suplentes, y de otra parte, se estatuye que el legislador común puede disponer la renovación parcial del personal.

No entraña esta disposición modificación alguna al texto vigente de 1914, desarrollado por la Ley 60 del mismo año. Esta adoptó el sistema de la provisión directa por el Congreso, mediante designación cada cuatro años de tres Consejeros por el Senado y tres por la Cámara de Representantes, cumpliéndose de esta manera el precepto constitucional obligatorio de la renovación por mitad cada dos años. Desde luego sería objeto propio de la ley cambiar el sistema en vigor por otro distinto, como la elección de segundo grado por las Cámaras, haciendo participar al Gobierno mismo o a la Corte Suprema de Justicia, por medio de ternas o listas multipersonales; o que fuera el Congreso o las Cámaras las que elaboraran las listas y el Gobierno o la Corte hicieran la designación; o un sistema mixto, consistente en que el Gobierno eligiera un número dado de Consejeros, y el Congreso los restantes. En todo caso, queda expedida a la acción soberana del legislador la tarea de adoptar el método que mejor consulte la idoneidad de los Consejeros y las conveniencias de la Administración Pública; y que asimismo asegure la rectitud e independencia personal y política de estos altos funcionarios.

No se acoge en el proyecto la fórmula vigente de la renovación por mitad cada dos años, porque como se deja al legislador ordinario la atribución de señalar el número de Consejeros, bien puede éste establecer un número impar de plazas, con lo que se haría imposible la renovación por mitad; y también porque podría entenderse, al ir a aplicar el texto de la reforma, que ésta imponía perentoriamente un número par de Consejeros desde luego que exigía la renovación en aquella forma.

Igualmente se conserva el período de cuatro años, la facultad de los Ministros del Despacho Ejecutivo de intervenir con voz, pero sin voto, en las deliberaciones del Consejo, y el requisito de que sus miembros deben reunir las mismas calidades que se exige a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Sobre tales cuestiones no parece aconsejable reforma de ningún género, y bien puede dejarse a la ley ordinaria el trabajo de reglamentación y detalle.

Es fundamental la reforma que deja al Consejo de Estado la facultad de elegir su Presidente, para períodos anuales, escogiéndolos entre los miembros que lo componen; y no lo es menos la que asigna de derecho la Presidencia del Senado a los Designados para ejercer el Poder Ejecutivo.

Separadamente se trata lo que concierne al contenido jurídico-político de estas normas nuevas, que en realidad no son originales del autor del proyecto, ni se acogen irreflexiva y precipitadamente, sino que por el contrario, han sido propugnadas de tiempo atrás por muy ilustres juristas colombianos, especialmente por el doctor Tulio Enrique Tascón, actual Presidente del Consejo, experto profesor y autor de densos tratados sobre Derecho Público.

La Constitución de 1886 asignó al Vicepresidente de la República la Presidencia del Consejo, por la única razón -según explican los comentaristas, entre ellos el señor Samper- de mantenerlo vinculado permanentemente a las labores de la Administración. Pero este motivo, desde luego, había desaparecido cuando se expidió el Acto reformatorio de 1914, que restableció la corporación sobre estas mismas bases, pero con funciones distintas.

Sin embargo, como desde 1905 había sido suprimida la Vicepresidencia de la República y la Designatura única que hasta entonces existía, y el Acto legislativo número 3 de 1910 a su vez adoptó el sistema de nombramiento por el Congreso, de los Designados para ejercer el Poder Ejecutivo, se dio a éstos de derecho la atribución especial de presidir el Consejo de Estado, régimen que aún subsiste a pesar de su notoria inconveniencia. En efecto, el Designado desempeña las funciones propias de un Consejero, pero no se le exigen los requisitos y calidades de estos funcionarios, o sean los mismos que la Constitución y la ley imponen a los Magistrados de la Corte Suprema; de donde resulta que aquella corporación -que debe ser una entidad integrada con carácter técnico y no político, pues tiene a su cargo el estudio y decisión de vastos y delicados asuntos jurídicos- viene a estar presidida, y en efecto lo ha estado en muchas ocasiones, por ciudadanos extraños por completo a las disciplinas del Derecho, lo que pone en grave trance la responsabilidad científica de sus actuaciones. ¿Cómo remediar entonces tan absurda práctica, que resta en mucho la autoridad y el prestigio de la institución?

Desde luego, no sería exigiendo a los Designados la versación en Derecho ni las demás calidades que deben reunir los Consejeros, porque la atribución esencial de aquélla es la de reemplazar eventualmente al Presidente de la República en el ejercicio del Poder, y es con este criterio de orden político como el Congreso debe hacer su elección. De otra manera, quedarían eliminados de la posibilidad de servir la Primera Magistratura de la Nación ciudadanos eminentes por el simple hecho de carecer del título de abogado. Estas razones elementales, que invariablemente aducen todos los jurisconsultos que han estudiado la composición del Consejo y el régimen de su Presidencia, son suficientes a nuestro juicio para sustentar la reforma propuesta, en cuanto ésta deja a la misma Corporación el derecho de designar uno de sus miembros para presidida, como ocurre con la Corte, los Tribunales y otros organismos que desempeñan funciones técnicas o especializadas.

Es más conforme con el origen parlamentario de las Designaturas y con la índole de sus atribuciones esenciales que se les llame a la Presidencia de la Cámara Alta, con derecho a voz y no a voto, salvo en los casos de empate. Este sistema ha sido empleado con éxito en aquellos países americanos cuya organización constitucional prevé la existencia de un Vicepresidente de la República, como ocurre en Estados Unidos, Argentina y Cuba. La adopción de tal procedimiento en Colombia permitiría conservar cierta estabilidad y tradición en el trabajo del Senado y daría mayor autoridad a su cuerpo directivo como consecuencia de la alta investidura del funcionario que tendría de derecho la facultad constitucional de presidir sus deliberaciones. Últimamente ha hecho camino en los círculos parlamentarios una fórmula complementaria de la anterior, respectivamente, al Primero y Segundo Designados. No vemos objeción ninguna a esta iniciativa, así como a las demás que pueden escogerse para encomendar a los suplentes del Jefe del Ejecutivo Nacional funciones públicas más de acuerdo con su extracción política y con la esencia misma del mandato que el actual régimen constitucional les confiere. Pero, desde luego, ya que se trata de una cuestión fundamental que se roza muy estrechamente con la composición del Órgano Ejecutivo, se presenta la coyuntura para establecer una enmienda de más hondo calado, como sería la de que los Designados tuvieran el mismo período del Presidente de la República y no el de un año que establecen las disposiciones actuales, en forma por cierto teórica, pues bien sabido es que con frecuencia el Congreso deja de cumplir con su deber de hacer oportunamente la designación que le corresponde. Tal vez, la ampliación del período de los Designados a cuatro años impondría una modificación en cuanto al sistema de su elección, la que entonces debería hacerse popularmente junto con la de Presidente.

En esta forma se conseguiría un régimen más armónico y menos expuesto que el actual a conmociones políticas cuando quiera que se trata de proveer a la sucesión presidencial por retiro temporal o absoluto del titular del cargo. La convocatoria a nuevas elecciones presidenciales cuanto falta más de un año para la terminación del mandato es un procedimiento profundamente defectuoso, tanto porque crea automáticamente una suerte de interinidad en las faenas del Gobierno con perjuicio de los intereses públicos, cuanto porque somete al país a agitaciones políticas frecuentes con merma de la estabilidad y continuación en las empresas de la vida pública.

Mas, si se estima que un reajuste semejante pudiera presentar resistencias en algunos sectores de la opinión parlamentaria, que no se resignaran a renunciar a la intervención que ahora tienen en la conformación de las Designaturas, podría entonces mantenerse el sistema actual de elección por el Congreso, pero modificando el método de la sucesión presidencial, dejando también a las Cámaras la provisión del cargo, cualquiera que fuera el tiempo que falte para la terminación del correspondiente período, con lo que se obtendría la conciliación de los diferentes intereses políticos en juego, y al mismo tiempo se evitarían los inconvenientes de las elecciones populares demasiado frecuentes.

Con algunas modificaciones de fondo, el proyecto estructura las funciones que competen al Consejo de Estado como órgano consultivo del Gobierno, como colaborador de la Administración activa y como Tribunal jurisdiccional.

El ejercicio de la actividad consultiva se conserva sobre las bases clásicas impuestas por las anteriores Constituciones. Pero en cuanto al carácter de los dictámenes que emite, a diferencia de lo que estatuye el precepto en vigor -según el cual no son éstos obligatorios para el Gobierno-, se establece que la ley sí puede atribuirles obligatoriedad en casos determinados. Esta regla, no obstante la ausencia de texto constitucional expreso, ha sido aplicada merced a una permanente jurisprudencia del Consejo, que resolvió por primera vez en el año de 1926 que sus dictámenes respecto a la apertura de créditos administrativos -de acuerdo con la Ley 34 de 1923 (sustituida por la 64 de 1931)- eran obligatorios para el Gobierno. Esta doctrina tuvo su expresión legislativa en el nuevo Código de lo Contencioso Administrativo, pero el artículo 34 que la consagraba fue declarado inexequible por sentencia de la Corte Suprema de Justicia.

Diversas disposiciones incorporadas en el Código Fiscal y en leyes especiales imponen la intervención del Consejo en algunos negocios administrativos: revisión de contratos celebrados por el Gobierno, nombramiento de peritos para el avalúo de bienes, etc. Sin embargo de que el Acto reformatorio de 1914 no ha señalado de modo expreso a la corporación estas atribuciones correspondientes a la Administración activa del Estado, el proyecto completa, por este extremo, la norma constitucional de aquel año, tanto para sancionar la tradición y las prácticas legislativas, cuanto para conservar el imperio de estas facultades, cuyo objeto único es el de rodear de especiales formalidades los más importantes actos de la Administración.

En reciente fallo, la Corte Suprema declaró parcialmente inexequible el artículo 62 del nuevo Código de lo Contencioso Administrativo, volviendo al sistema vigente desde 1910, según el cual compete a esta entidad el conocimiento de las demandas sobre inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, sin distinción de naturaleza.

Extraordinariamente graves son los inconvenientes que presenta la supervivencia de este sistema, que la nueva legislación contencio-administrativa trató de modificar sensiblemente por medio del mencionado artículo 62, en apoyo del cual se dijo en la exposición de motivos del Código.

"En el orden nacional, la sanción de nulidad recae sobre aquellos actos que se dicten contra los preceptos de la Constitución o la ley, cuando provienen del Gobierno, los Ministros u otros funcionarios o personas administrativas adscritas al servicio público del Estado.

"Actualmente, según las reglas de la Ley 130, la acción pública que ella consagra se limita a preservar el orden jurídico contra las resoluciones de los Ministerios (artículo 18, ordinal i), y los actos del Gobierno o de los Ministros (artículo 78 y 79). Como se ve, el proyecto extiende la competencia jurisdiccional del Consejo de Estado, al colocar bajo su control los actos de otros funcionarios distintos de los Ministros e imponer contra ellos el recurso de anulación, cuando se invoca para mantener el imperio de la Constitución o la ley.

"Según el artículo 41 del Acto legislativo número 3 de 1910, a la Corte Suprema de Justicia le está confiada la guarda de la Constitución Nacional, y le corresponde: «Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los actos legislativos que hayan sido objetados como inconstitucionales por el Gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nación».

"De su parte, el mencionado artículo 18 de la Ley 130 excluyó expresamente del conocimiento del Consejo de Estado los actos del Gobierno o de los Ministros, que sean de la clase de los sometidos a la jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia por el citado artículo 41 del Acto legislativo número 3 de 1910. La Ley 105 de 1931 -artículo 3- establece que la Corte Suprema, en Sala Plena, decide definitivamente sobre la exequibilidad de los actos legislativos objetados por el Gobierno como inconstitucionales, o de las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano.

"En la aplicación de los preceptos de la Constitución y las leyes que acaban de citarse, se ha sentado por el Consejo de Estado y por la Corte la jurisprudencia invariable de que a la última corporación está reservada la competencia para conocer de la acusación por inconstitucionalidad de los decretos de carácter ejecutivo o legislativo del Gobierno Nacional, en tanto que el Consejo conoce de las demandas por ilegalidad de los mismos decretos, así como también de la inconstitucionalidad o ilegalidad de las resoluciones del Gobierno y de los decretos y otros actos de los Ministros del Despacho.

"Este sistema legal de colocar bajo distintas jurisdicciones un mismo acto según que se dirija contra él el cargo de violar la Constitución o la ley, ha sido causa de graves dificultades en la práctica, ya porque se obliga al ciudadano a presentar una doble acción ante organismos distintos, ora porque en veces no resulta fácil determinar si es la norma constitucional o el precepto legal el que aparece violado por el decreto que se acusa, como ocurre, por ejemplo, cuando se trata de demandas contra reglamentos del Ejecutivo, por el cargo de haberse excedido el Presidente de la República en el ejercicio de su potestad reglamentaria, emitiendo disposiciones nuevas no contenidas en la ley reglamentada.

"Además, el sistema presenta los siguientes inconvenientes:

"1. Que las situaciones de derecho, tanto objetivas como subjetivas, generales o particulares, pueden ser creadas o definidas tanto por decretos como por resoluciones, lo que implica que basta que el acto se presente bajo una u otra forma, pues ninguna diferencia sustancial ni de contenido existe entre una y otra denominación -resolución o decreto- para que la acusación por inconstitucionalidad sea de la competencia de la Corte o del Consejo.

"2. Orgánicamente, los actos del Ejecutivo son de naturaleza administrativa, de manera que la Corte, al decidir sobre su constitucionalidad, aparece desempeñando funciones de Tribunal de lo Contencioso Administrativo, lo que es anticientífico, indudablemente.

"3. La demanda ante la Corte, por inconstitucionalidad, y ante el Consejo, por ilegalidad, contra un mismo acto del Gobierno, puede dar lugar -y lo ha dado- a decisiones contrarias.

"Muchos juristas han sido de concepto de que, a pesar de los textos sobre la materia, en realidad es el Consejo la entidad competente para resolver sobre el cargo de violación de normas constitucionales por los decretos del Ejecutivo. Se fundan quienes sostienen estas tesis en los siguientes argumentos:

"Es que cuando se expidió el Acto legislativo número 3 de 1910, no existía el Consejo de Estado ni la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, por tanto, la Asamblea Nacional le atribuyó a la Corte la facultad de que se trata. De donde resulta que habiendo sido aquella jurisdicción especial impuesta con carácter obligatorio por el mismo Acto legislativo, de hecho entraban a su dominio aquellas materias que antes pertenecían a una jurisdicción diferente, entre ellas la atinente al control constitucional de los decretos del Gobierno.

"Esta tesis sería incontestable si no existiera el obstáculo legal de las disposiciones de 1913 y de 1931 (Leyes 130 y 105 citadas), que le dan a la Corte la atribución de que se habla. Y de ahí que el Consejo considere que basta una simple reforma legal, sin que sea necesaria una enmienda a la Carta, como otros sostienen, para que esta Corporación pueda conocer de los juicios de revisión de los decretos del Gobierno por el concepto de inconstitucionalidad.

"Para proponerlo así en el proyecto, tenemos en cuenta que la reforma constitucional del año de 1910, en esta materia no sólo fue influida por la disposición que ordenó a la ley crear y establecer la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino por el Acto legislativo de 1914, que restableció el Consejo de Estado y no sólo le asignó las funciones de Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, sino que expresamente dijo que tendría las otras que le «señalen las leyes». Puede, pues, una simple reforma de orden legal -según nuestra opinión- radicar esta competencia en el Consejo, modificando así las normas legales vigentes que se le asignan a la Corte".

Ahora bien, casi sin excepción, se reputa por todos los estudiosos como una valiosa conquista de nuestras instituciones jurídicas, la norma que confía a la Corte Suprema la guarda de la Constitución Nacional y le entrega el control de superlegalidad de los proyectos objetados por el Gobierno, de las leyes dictadas por el Congreso y de los decretos emanados del Ejecutivo. Mas, a pesar del unánime consenso formado alrededor de esta práctica, en el rigor de los principios la guarda de la constitucionalidad -en toda su extensión- debería ser adscrita al Consejo de Estado, ya que por la naturaleza de la materia, aquella corporación -supremo juez de las contenciones privadas- debe conservarse por completo ajena a los conflictos de Derecho Público que suscita el ejercicio de la función legislativa del Estado. En abono del constituyente de 1910 obra la circunstancia de que entonces era la Corte el único alto Tribunal existente, y de ahí que en ella se radicara la competencia excepcional que iba a crearse, bajo la urgencia de derogar el régimen anterior de absolutismo parlamentario, fundado en la presunción de constitucionalidad de las leyes.

No encontraría ambiente favorable el intento de desplazar aquella competencia para radicarla en el Consejo de Estado, y por tal motivo resulta mucho más viable una atenuación del sistema riguroso inscrito en la Carta, y que es el consagrado en el proyecto. Mediante este, la Corte conserva, como hasta hoy, la jurisdicción para controlar la superlegalidad de todos los actos legislativos, inclusive de los decretos que dicta el Gobierno en desarrollo de leyes expedidas conforme al artículo 69 de autorizaciones extraordinarias (ordinal 9°). Lo mismo que la ley formal expedida por el Congreso con las ritualidades que le son propias, los decretos en mención sólo tendrían la tutela de constitucionalidad, pues dado su contenido material legislativo no podrían ser acusados por ilegalidad ante el Consejo de Estado. En cambio los demás decretos, en todas sus especies jurídicas -inclusive los reglamentarios- serían susceptibles del doble recurso por inconstitucionalidad o por trasgresión de la ley, ante el Consejo de Estado. De esta manera quedarían zanjadas las dificultades que ahora ocurren respecto a la tutela de los actos emanados del Gobierno y la anarquía evidente en las soluciones que al respecto se han adoptado, por falta de una regulación positiva que armonice los diferentes puntos de vista a que estos temas dan ocasión.

A propósito de esto, véase lo que sobre el particular dice el Presidente del Consejo en su informe al Congreso en el presente año:

"Así se ha visto cómo la Corte, no obstante terminantes preceptos legales que han dado al Consejo competencia para conocer de determinados negocios administrativos, ha abocado el conocimiento de ellos, invocando el principio constitucional de que en caso de incompatibilidad entre la ley y la Constitución, debe prevalecer ésta.

"Tal aconteció cuando la Corte conoció de las oposiciones administrativas, formuladas ante el extinguido Ministerio de Industrias en las propuestas sobre contratos para la explotación de minas de oro de la reserva nacional, ubicadas en los lechos y riberas de los ríos navegables, cuando aún no había sido declarado inexequible el Decreto de carácter extraordinario que facultaba al Ministerio para decidir tales oposiciones, con recurso contencioso ante el Consejo de Estado. Igual cosa aconteció cuando la Corte le promovió competencia al Consejo en el juicio sobre inexequibilidad del Decreto número 970 de 1942, acusado por concepto de inconstitucionalidad, no obstante que el artículo 62 del Código de lo Contencioso Administrativo, a la sazón vigente, atribuía expresamente al Consejo de Estado el conocimiento de las demandas contra cualquier clase de decretos del Gobierno, bien se les acusara por motivos de inconstitucionalidad, bien de ilegalidad, aun antes de que la Corte hubiera declarado inexequible aquella disposición; lo que ha ocasionado un nuevo problema, por cuanto la mayoría de los Vocales del Consejo sigue sosteniendo que esta corporación es la única competente para conocer de las demandas por motivos de ilegalidad de los Decretos expedidos por el Presidente de la República en el ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por el Congreso, con fundamento para ello en que cuando el Gobierno se extralimita o excede en el ejercicio de tales facultades, dictando decretos que no se acomodan a las precisamente concedidas, el control jurisdiccional debe versar sobre la legalidad del acto de la Administración, ya que con ello lo que se viola directamente es la ley y no la Constitución, separándose en este particular del parecer de la Corte, seguido también por la minoría de los Consejeros, que considera que los decretos extraordinarios son leyes, y como tales, sujetos únicamente al control jurisdiccional de la Corte, por más que no versen sobre las precisas materias a que las facultades extraordinarias se contraen; tesis que conduce a que el Gobierno sustraiga del control legal del Consejo actos administrativos con sólo invocar en el preámbulo el ejercicio de facultades extraordinarias, con el resultado práctico y muy grave de que así el particular agraviado no puede demandar ni la suspensión provisional del acto lesivo de su derecho, ni el restablecimiento de éste, mediante el ejercicio del recurso contencioso subjetivo".

También han sido rechazados por inconstitucionales varios proyectos enderezados a atribuir a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de los contratos celebrados por la Administración en sus diferentes jerarquías. Aunque es por lo menos discutible que exista este pretendido obstáculo constitucional, se propone la correspondiente reforma para impedir que siga demorándose la expedición de nuevos estatutos legales reguladores de los contratos administrativos y de la jurisdicción a que técnicamente deben ser sometidos. La naturaleza de estos actos, las relaciones jurídicas que crean, modifican o extinguen, los intereses de la Administración y las nuevas nociones sobre los servicios públicos, son factores que contribuyen a hacer más sensible la necesidad de sustraerlos del conocimiento de los jueces comunes para someterlos a una jurisdicción distinta, especializada en los negocios administrativos. No parece necesario insistir en la oportunidad de esta reforma, que los nuevos rumbos de la técnica jurídica hacen no sólo aconsejable sino imperativamente necesaria.

La suspensión provisional -medida de carácter excepcional, que tiene por objeto aplazar o suspender la ejecución de los actos administrativos mientras se decide de su juridicidad objetiva o subjetiva- sólo tiene como antecedentes constitucionales los artículos 191 y 197 de la Carta actual, la cual reprodujo en este punto las disposiciones del Acto legislativo número 3 de 1910. Esta medida, de acuerdo con los textos que acaban de citarse, se refiere únicamente a la suspensión provisoria de las ordenanzas de las Asambleas y los acuerdos de los Concejos Municipales, y no a otra especie distinta de actos administrativos. Sin embargo de esta ausencia de fuente constitucional, los Tribunales y el Consejo de Estado han aplicado siempre el recurso de la suspensión a las resoluciones y decretos del Gobierno Nacional y de las demás autoridades centrales y seccionales y, así mismo, a los otros actos sometidos al imperio de la jurisdicción especial de lo contencioso administrativo. Bajo la legislación anterior (Ley 130 de 1913) se hacía esto por extensión de las disposiciones que permitían suspender los efectos de las ordenanzas; y actualmente, porque el nuevo Código de lo Contencioso Administrativo expresamente estableció el recurso de suspensión para toda clase de actos jurídicos de la Administración, salvo los exceptuados por el mismo Código o por leyes especiales (electorales, liquidación de tributos, medidas disciplinarias a ciertos funcionarios, etc.). Pero -se repite- no existe base constitucional al respecto, para actos diferentes de las ordenanzas y los acuerdos municipales.

La suspensión provisoria en la forma en que está esta establecida y organizada por nuestras leyes y nuestros usos jurisdiccionales, parece ser una creación propia del derecho colombiano. En las legislaciones extranjeras, y especialmente en aquellas en que hay dualidad de jurisdicción -la común y la especial de lo contencioso administrativo- no se encuentra esta institución. Apenas en la legislación española -de donde seguramente tomaron la idea los autores de la Ley 130 de 1913- se encuentran los rasgos generales de la llamada suspensión provisional en el Código colombiano.

De acuerdo con la Ley de 1888, en España podían los ciudadanos invocar la suspensión provisional de una medida de carácter administrativo cuando su ejecución entrañaba un perjuicio para sus intereses particulares. El Tribunal que conocía de la querella podía decretar, oído el Fiscal, la suspensión de las resoluciones reclamadas en la vía contenciosa, cuando su ejecución podía ocasionar daños irreparables, exigiendo fianza de estar a las resultas al que la había pedido; y si el Fiscal se oponía, fundado en que pudiera causarse perjuicio al servicio público, no se llevaba a efecto la medida sin conformidad del Gobernador o del Gobierno, según que la decisión recurrida procediera de la administración local o de la central, debiendo aquellos funcionarios exponer como fundamento de su acuerdo las razones que tales medidas aconsejaren. Cuando de la suspensión de las expresadas resoluciones pudiera seguirse menoscabo al servicio público, el Tribunal debía limitarse a dar curso a las pretensiones de aquéllas, elevándolas con su informe al Ministerio o autoridad a quien incumbía resolverlas. (Nicolás de Paso y Delgado, Procedimiento Contencioso Administrativo).

Como se ve, la estructura y el fundamento de la institución colombiana son distintos, la medida puede operar con mayor eficacia y amplitud. Examinemos algunos de los aspectos más interesantes de la cuestión.

1. El Derecho español restringe la medida al contencioso subjetivo (defensa de los derechos particulares frente a los actos de la Administración), pues no existe allí la llamada acción de nulidad o contencioso objetivo, que mira a la preservación del orden jurídico con prescindencia de los derechos individuales. En Colombia, la suspensión provisional puede invocarse tanto en el contencioso de plena jurisdicción para evitar un daño patrimonial de carácter grave en el demandante cuanto en las acciones de simple nulidad, en las cuales sólo se persigue el resguardo de la juridicidad en los actos de la Administración, el control constitucional y legal de su actividad. Para lo primero, hay que comprobar el interés del actor y la demostración de que sufriría un perjuicio notoriamente grave con la ejecución del acto objeto de la controversia; para lo último, como no actúa ningún interés subjetivo comprometido en la querella, basta entonces para que la medida prospere, que aparezca la violación manifiesta de una norma de derecho a cuyo imperio debió atemperarse, material o formalmente, el acto cuya anulación se demanda. De esta manera, el acto injurídico no alcanza a producir efectos, queda en suspenso, mientras que por la sentencia definitiva los organismos competentes se pronuncian sobre las tachas propuestas, resultando así un verdadero amparo contra los excesos o las desviaciones del poder.

2. En realidad es el funcionario administrativo autor del acto el que, de acuerdo con la Ley española de 1888, concede la suspensión. Según la norma colombiana, la suspensión produce sus plenos efectos -vale decir que no puede aplicarse o ejecutarse el acto- inmediatamente que el Consejo de Estado o los Tribunales decretan la medida. En otros términos, el recurso en España sigue siendo administrativo en el fondo, a pesar de que hace parte de una contienda jurisdiccional, en tanto que entre nosotros la Administración, una vez que se obtiene el pronunciamiento de la medida, queda por el mismo hecho ligada a sus resultas, no puede resistirse contra ella, o sea que el recurso es específicamente jurisdiccional. Desde luego esta estructura institucional aparece como el resultado de un lento proceso evolutivo, que ciertamente es importante examinar para mejor comprender el contenido de las normas en vigor y el sentido de las reformas que en esta materia es necesario acometer para completar el estatuto positivo vigente.

La Constitución de 1886 estableció, en relación con las ordenanzas de las Asambleas, la disposición que las hacía obligatorias y ejecutivas mientras no fueran suspendidas por el Gobernador o por la autoridad judicial; la que daba a los particulares agraviados por actos de aquellas corporaciones la facultad de ocurrir ante los Tribunales, los cuales podían suspenderlos por pronta providencia, siempre que se tratara de evitar un perjuicio grave; y la que daba a la Corte Suprema de Justicia competencia para decidir sobre la validez o nulidad de las ordenanzas que hubieren sido suspendidas por el Gobierno o acusadas por los particulares como lesivas de sus derechos civiles. Del conjunto de estas reglas constitucionales, que no cobijan otras clases de actos distintos de los de las Asambleas, resulta que quedó establecido un doble régimen de suspensión provisoria; el administrativo a cargo del Gobernador o del Gobierno, en segunda instancia, y el jurisdiccional otorgado por los Tribunales y la Corte Suprema; y que a los ciudadanos solamente se les concedía este amparo en el ejercicio del contencioso subjetivo y no como tutela jurídica objetiva.

El Acto legislativo número 3 de 1910 extendió el principio, desde luego que expresamente señaló que las ordenanzas y los acuerdos de los Concejos Municipales son obligatorios mientras no sean anulados por la autoridad judicial, y eliminó el amparo de suspensión provisoria respecto al Gobernador y el Gobierno, para los actos de las Asambleas. En cuanto al recurso jurisdiccional, se reprodujeron las reglas de la Constitución anterior, o sea que en cuanto a los actos emanados de las Asambleas se permitía su ejercicio como acción subjetiva; pero al mismo tiempo se instituyó la suspensión provisional en la siguiente forma, mucho más amplia, en relación con los de los Concejos Municipales:

"Los particulares agraviados por actos de los Concejos Municipales podrán ocurrir al Juez, y éste, por pronta providencia, suspenderá el acto denunciado por causas de inconstitucionalidad o ilegalidad".

En el año de 1913 fue dictada la Ley sobre jurisdicción de lo contencioso administrativo; y en el siguiente, el Acto legislativo número 1, reorgánico del Consejo de Estado, y la Ley 160 sobre la misma entidad y sobre el ramo de lo contencioso, y desde entonces no sólo los actos mencionados en la Constitución como susceptibles de suspensión provisoria -actos de las Asambleas y los Concejos- sino todos los demás acusables ante los Tribunales y el Consejo de Estado, quedaron sometidos al mismo amparo, ya en las acciones correspondientes al contencioso subjetivo como al objetivo, o sea en la misma forma en que hoy está establecido bajo la nueva regulación legal.

Es muy importante observar que la Corte Suprema, en el ejercicio de la acción de inexequibilidad contra los proyectos, las leyes y los decretos del Gobierno, no tiene la facultad de la suspensión provisional. No hay texto constitucional que se la otorgue, pero sería de extraordinaria importancia estudiar si convendría que el guardián supremo de la Constitución pudiera decretar la suspensión cuando ostensiblemente la ley o el decreto violan la norma superior. Yo me atrevo a pensar que la Corte debe disponer de este precioso instrumento, con el cual podría impedir oportunamente que se ejecutaran y cumplieran normas abiertamente contrarias al orden constitucional del Estado. La tutela de superlegalidad sería así mucho más eficaz, desde luego que tendería a evitar que produjeran efectos de derecho las reglas jurídicas dictadas contra los mandatos superiores de la Carta política.

No existe en Colombia una corporación especial encargada de decidir los conflictos de competencia que frecuentemente se suscitan entre las autoridades judiciales ordinarias y las especiales que ejercen la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, por razón de sus respectivas atribuciones. De acuerdo con las reglas procedimentales vigentes sobre la materia, estos conflictos quedan deferidos, en último grado, a la insistencia de la Corte Suprema de Justicia. Pero tal práctica, que en cierta forma viene a subordinar la acción del Consejo de Estado a la decisión de aquella entidad, tiene la desventaja de ser contraria a los principios reguladores de la jurisdicción administrativa, como función especializada, y de crear una lamentable confusión entre los dos órdenes de Tribunales.

Los expositores de estas disciplinas, al referirse en general a los países en donde existe dualidad jurisdiccional, y de modo particular al caso francés, reconocen sin vacilaciones la necesidad de un organismo que intervenga en casos de conflictos originados en el ejercicio de la competencia legal correspondiente.

Bonnard dice, a propósito de esta cuestión: "Cuando se trata de dos Tribunales que pertenecen a jerarquías distintas y separadas, precisa organizar, para resolver el conflicto, un órgano especial. Es éste, precisamente, el caso de los conflictos que se presentan entre los Tribunales Administrativos y Judiciales. Es necesario, pues, que exista un juez especial para los conflictos; un Tribunal de conflictos". El mismo autor añade que sería incorrecto que la solución de los conflictos de competencia fuera decidida por el Consejo de Estado o por la Corte de Casación, porque esto sería contrario a los principios de igualdad e independencia que implican la separación de éstas dos categorías de jurisdicciones, y que por tales motivos es absolutamente indispensable la organización de un Tribunal de conflictos de tipo arbitral.

En Francia, en donde, como es sabido, el Derecho Público y especialmente el Administrativo, tiene un alto grado de desarrollo y es fuente universal de trascendentales doctrinas, el Tribunal de Conflictos funciona sin interrupción desde el año de 1872. Este Cuerpo se integra por el Ministro de Justicia, que lo preside; por tres Magistrados de la Corte de Casación y por tres Consejeros de Estado, todos seis nombrados por sus colegas de la respectiva corporación; y por dos miembros más, escogidos entre los anteriores, por mayoría de votos. De esta manera -observan los tratadistas de Derecho Administrativo- se da al Tribunal de Conflictos un carácter arbitral, ya que cada una de las partes en discordia viene a escoger dos de los funcionarios que integran el organismo instituido para solucionar la controversia. En Colombia podría adoptarse una manera análoga de integrar el Tribunal, si la iniciativa de que se trata alcanza a ser expedida.

En abono de las enmiendas que informan el proyecto, se reproducen los conceptos contenidos en el informe rendido por el Presidente del Consejo de Estado a las actuales Cámaras Legislativas, en el cual se ponen de presente los graves inconvenientes a que da origen la tardanza en expedir las normas constitucionales que integran el proyecto de reforma. Dice así el Consejo de Estado:

"En la Legislatura pasada fue sometido a la consideración de la Cámara de Representantes un proyecto de acto legislativo, reformatorio de la Constitución Nacional, por el honorable Representante doctor Ramón Miranda, ex-Consejero de Estado y autor del proyecto de ley orgánica de la jurisdicción contencioso-administrativa, que contenía algunas reformas muy convenientes en relación con la formación y atribuciones del Consejo de Estado; proyecto que hoy recomiendo a vuestra ilustrada consideración, porque por él se subsanaban algunos de los inconvenientes y se llenaban vacíos que en la práctica se han venido a observar en el funcionamiento de esta corporación.

"Entre las reformas que el proyecto contenía hay una por la cual se crea un tribunal de conflictos, destinado a dirimir las competencias positivas y negativas que puedan provocarse entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, siguiendo sobre el particular lo estatuido en algunas legislaciones, como la francesa.

"Se ha discutido si este Tribunal pudiera crearse por medio de una ley, o si es menester para ello una enmienda constitucional. En otros países esta clase de tribunales ha sido establecida por medio de leyes, y, en el silencio de nuestra Constitución, ha sido efectivamente la ley la que ha dicho lo que debe hacerse en caso de competencias suscitadas entre la Corte Suprema y el Consejo de Estado; pero ante la posibilidad de que la Corte declare la inexequibilidad de la ley que cree el Tribunal de Conflictos, parece lo más aconsejado la expedición de un acto legislativo, reformatorio de la Constitución Nacional, que autorice la creación de aquel Tribunal.

"Nuestra actual legislación establece que, en caso de competencia entre los dos más altos Tribunales de justicia ordinaria y de justicia administrativa, prevalezca el concepto de la Corte, en caso de insistencia por parte de ésta; prelación que los comentadores, sin justificarla, la explican sólo por razones históricas, consistentes en que, cronológicamente, la justicia ordinaria, apareció primero que la justicia contencioso-administrativa en el derecho jurisdiccional. Mas esta no es una razón bastante, porque a la luz de nuestro Derecho Constitucional, tan suprema es la Corte cuando se trata de decidir cuestiones de derecho privado, como lo es el Consejo de Estado cuando se trata de cuestiones de Derecho Administrativo, con la circunstancia particular de que en la actual evolución del Derecho y con las profundas transformaciones que está sufriendo el concepto mismo del Estado, se marca la tendencia a que la justicia administrativa extienda su competencia sobre todas las cuestiones que se relacionan con el servicio público.

"En la práctica ha habido ocasión de anotarse que la Corte Suprema de Justicia, celosa de sus antiguas atribuciones, que antes abarcaban toda clase de contenciones que interesaban al Estado, así en materias civiles como administrativas, reacciona contra cualquier tendencia o reforma encaminada a invadir la órbita de sus antiguas atribuciones, aunque la Constitución y la ley, siguiendo las modernas orientaciones del Derecho, hayan dado intervención o competencia a la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer exclusivamente de aquellas que dicen relación a controversias entre los particulares y la Administración y en que el Estado no obra como sujeto de Derecho Privado.

"Últimamente este conflicto de jurisdicciones ha adquirido caracteres de cierta gravedad en el ruidoso pleito sobre el Colegio de Jesús, María y José, de Chiquinquirá, pues al paso que el Consejo reconoció al Patronato del mencionado Colegio el derecho a cobrar una indemnización de perjuicios a cargo de la Nación por la expropiación de hecho del edificio del antiguo convento de la Orden de Santo Domingo, la Sala de Negocios Generales de la Corte dispuso la inmediata restitución de dicho edificio al Patronato de Jesús, María y José, es un interdicto posesorio por despojo, lo cual ha venido a crear un verdadero conflicto jurisdiccional, puesto que el fallo de la Corte aplica las disposiciones del Código Civil y del Judicial a materias que el Código de lo Contencioso Administrativo ha reservado al Consejo de Estado desde la expedición de la Ley 38 de 1918. Y es que no es lo mismo el derecho del poseedor particular para que se le restituya en la posesión del inmueble de que ha sido despojado por otro particular, que el derecho del poseedor que ha sido privado del dominio de un inmueble suyo por actos ilegales de la Administración para la ejecución en él de obras o trabajos públicos, mediante una expropiación de hecho y ocupación indebida, enfrente de la cual la ley contempla el hecho ya consumado y no dispone para estos casos sino exigir responsabilidad penal al agente de la Administración que cometió el atentado contra la garantía constitucional del derecho de propiedad, e indemnizar al propietario por los daños o perjuicios causados por el despojo. La razón para haberlo así dispuesto la ley no es otra que la consideración de que las obras o trabajos públicos ejecutados en el inmueble expropiado y ocupado de una manera ilegal, pueden ser de valor más apreciable que el mismo inmueble sobre el cual se han ejecutado las obras o trabajos públicos, lo que hace inaceptable la restitución con perjuicio del superior interés público o social, que daría lugar a una expropiación en legal forma, cuyos trámites han sido lo único pretermitido. En cambio, sería desde todo punto de vista absurdo -sobre todo desde que a la propiedad se le reconoció una función social- que el dueño de una zona sobre la cual se construyó un ferrocarril, o de un lote en el cual se edificó un cuartel, un hospital, un colegio o una muralla de defensa, etcétera, tuviera acción civil contra el Estado para hacerse restituir la zona o el lote ocupado de hecho con estas obras, para obligar a su demolición o para entregarlas al poseedor despojado, sin derecho a prestaciones, en el concepto de que el ocupante era de mala fe".

Bogotá, noviembre 25 de 1943.

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(1)· Por el doctor Ramón Miranda, trabajo presentado para posesionarse como Miembro de Número en la sesión del día 6 de diciembre de 1943.