La seguridad social, derecho subjetivo fundamental en el estado de bienestar - Oscar José Dueñas Ruiz
TRABAJO DE POSESIÓN COMO MIEMBRO CORRESPONDIENTE DEL DR. OSCAR JOSÉ DUEÑAS RUIZ
TUNJA, SEPTIEMBRE 1 DE 2006

En sesión extraordinaria cumplida el 1 de septiembre, el jurista Oscar José Dueñas Ruiz se posesionó como Miembro Correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

A continuación el texto completo del trabajo presentado por el recipiendario:

La seguridad social, derecho subjetivo fundamental en el estado de bienestar

Agradezco sinceramente el honor que la Academia Colombiana de Jurisprudencia me ha otorgado al incluir mi nombre dentro de los Académicos de los Capítulos Seccionales.

He escogido como tema para la ocasión el que de ahora en adelante denominaré derecho subjetivo fundamental a la seguridad social. Dentro de la seguridad social haré referencia al rubro de los servicios sociales, desde la óptica del Estado de Bienestar, como expresión del Estado Social de Derecho y en razón de que los servicios sociales apuntan hacia la defensa de quienes están o pueden estar en situación de exclusión. Por este último motivo, tengo como hilo conductor la sentencia mencionada en la Quinta Recomendación hecha a Colombia por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en la sesión del 20 de enero de 2006, Recomendación que dice: "La Alta Comisionada alienta al gobierno a dar cumplimiento a la sentencia T-025 de 2004 de la Corte Constitucional..".

La funcionaria se refiere a un fallo sobre desplazamiento interno forzado en Colombia(1). Ese pronunciamiento de la Corte Constitucional recoge en su texto el precedente jurisprudencial sentado en las sentencias T-227/1997, SU-1150/2000, T-1635/2000, T-327/2001, T-1346/2001, T-098/2002, T-215/2002(2). Las anteriores jurisprudencias sirvieron de precedente para el fallo T-025/2004. Esta sentencia va a incluir tres aspectos novedosos dignos de resaltar:

  1. La Corte declaró que se está frente a un estado de cosas inconstitucional, es decir que la exclusión a la cual se somete a más de tres millones de desplazados internos en Colombia hace suponer la ostensible violación del Estado Social de Derecho, por eso la sentencia T-025/04 dio órdenes proyectadas hacia todo el colectivo de los desplazados, hubieren o no interpuesto tutela.

  2. Muchas de las órdenes, que también se habían dado en fallos anteriores, en realidad corresponden a la protección de derechos que integran la seguridad social, especialmente la salud y los servicios sociales. Lo curioso es que la Corte ha considerado que la seguridad social no es un derecho fundamental y que nunca ha teorizado sobre el tema de los servicios sociales y sin embargo los protege.

  3. No solo en la sentencia sino en tres autos posteriores, dentro del mismo caso, se planteó la tesis de los niveles de cumplimiento del fallo.
    Se está, pues, frente a una decisión judicial que da lugar a muchos interrogantes. Con todo respeto plantearé y defenderé en este trabajo las siguientes inquietudes y propuestas:

  1. Es conveniente que el calificativo de "estado de cosas inconstitucional" sólo se aplique cuando una violación masiva de derechos fundamentales afecte el Estado Social de Derecho, siempre y cuando este modelo se identifique con el Estado de Bienestar y se acepten los derechos subjetivos colectivos. Este postulado que formulo se aleja de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que considera que el Estado Social de Derecho no siempre es sinónimo de Estado de Bienestar y contradice sectores doctrinales que solamente aceptan los derechos subjetivos individuales.

  2. Dentro del Estado de Bienestar es indescartable la protección a la seguridad social; luego debe ser considerada como un derecho fundamental. La anterior opinión se presenta como una perspectiva de modificación jurisprudencial, teniendo en cuenta que hay que ligar el papel activo de la judicatura democrática con el mejoramiento de la calidad de vida de las personas y por consiguiente con la lucha contra la exclusión. Se trata de fortalecer los derechos adquiridos de los jubilados y de los usuarios de la salud, especialmente. Es un criterio que se fundamenta en la teoría dualista de los derechos fundamentales y en la validez sociológica de la tutela en Colombia. No tiene sentido que la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, que es tan avanzada y garantista, continúe sosteniendo que la seguridad social no es un derecho fundamental, a riesgo de perder firmeza conceptual. Con todo respeto considero que se debe replantear la jurisprudencia y aceptar que los derechos de la seguridad social son derechos fundamentales subjetivos y deben ser tratados como tales.

  3. Es conveniente facilitar el ingreso de la teoría de los SERVICIOS SOCIALES a la jurisprudencia constitucional y considerar políticamente a dichos servicios como una estrategia adecuada para taponar las grietas que el modelo neoliberal le hizo al Estado de Bienestar. Según el Proyecto del Código Iberoamericano de la Seguridad Social, elaborado por la OISS, la seguridad social incluye diez rubros(3): asistencia sanitaria, pensión de vejez, prestaciones monetarias por enfermedad diferentes a los riesgos profesionales, subsidio a quienes de manera involuntaria han perdido el empleo, riesgos profesionales para los trabajadores dependientes, prestaciones familiares por hijos a cargo, auxilio a la maternidad, pensión de invalidez, pensión de sobrevivientes y servicios sociales. Pues bien, es necesario distinguir entre los nueve primeros que exigen cumplimiento pleno y en caso de no serlo surge para las personas la potestad de reclamar judicialmente; mientras que el rubro de los servicios sociales sería el único que admitiría niveles de cumplimiento porque su razón de ser es la de tratar de solucionar los problemas que crea el propio sistema imperante. Hago esta última apreciación a sabiendas de que hay una corriente muy fuerte que aboga por respuestas económicas frías y no jurídicas y humanitarias.

  4. Las personas y familias que se ven obligadas a un desplazamiento interno deben ser consideradas como un colectivo sujeto de la teoría de los servicios sociales en toda su extensión y los llamados Principios Deng deben ser tenidos como stándares de los servicios sociales cuando de desplazamiento interno forzado se trata.
    Sustento las propuestas con razonamientos contenidos en los siguientes capítulos:

I. ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL

En la sentencia T-025 de 2004 de la Corte Constitucional colombiana, se declaró un estado de cosas inconstitucional por el desplazamiento interno masivo. No era la primera vez que se adoptaba tal figura jurídica. Ya se había hablado de estado de cosas inconstitucional, entre otras, en las tutelas sobre vacunación infantil en Bogotá, sobre derecho a la seguridad social para los maestros de provincia, sobre trato humano a la población carcelaria, sobre atención pronta a los aspirantes a pensionados en la Caja Nacional de Previsión.

Se dice que se incurre en un estado de cosas inconstitucional cuando se producen violaciones masivas de los derechos fundamentales y se aspira a que a través de órdenes generales se evite que muchísimas personas se vean obligadas a presentar con posterioridad acción de tutela individual, cuando ya la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha trazado una directriz. Además, la Constitución Política en su artículo 113 dice que las tres ramas del poder público deben actuar armónicamente, luego no tiene presentación que las autoridades contra quienes se dirige la orden de tutela continúen violando los derechos fundamentales en casos similares con la disculpa de que no han sido objeto todavía de decisión judicial de amparo. No se trata solamente de fortalecer la cultura del precedente jurisprudencial cuanto de dar órdenes generales para que el Estado Social de Derecho se realice cumplidamente.

Dice la sentencia T-025 de 2004 sobre el estado de cosas inconstitucional:

"Dentro de los factores valorados por la Corte para definir si existe un estado de cosas inconstitucional, cabe destacar los siguientes: la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas; la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; la no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos; la existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos se produciría una mayor congestión judicial".

En el caso de los desplazados se daban todas las condiciones para que se hiciera el pronunciamiento de que se incurría en un estado de cosas inconstitucional porque se está ante un colectivo de personas al cual se le violan reiteradamente los derechos fundamentales, sin que las autoridades presten atención debida, estando obligadas a ello, y porque no hay comportamientos adecuados para disminuir el impacto del desplazamiento(4). Por lo tanto, el objetivo de la decisión tomada por la Corte Constitucional buscaba fijar unos parámetros no sólo para las personas o para los colectivos que habían instaurado en diferentes ciudades del país 108 acciones de tutela, a nombre de 1150 núcleos familiares, sino para toda la población desplazada. Este comportamiento de la Corte demuestra la existencia de derechos subjetivos colectivos.

Al declararse el estado de cosas inconstitucional, la Corte le exige al gobierno que adopte programas, haga cronogramas, corrija falencias, instruya sobre la carta de derechos básicos, evalúe la situación de los desplazados y, concretamente:

  1. Entregue ayuda humanitaria,

  2. Facilite el acceso a los servicios de salud y entregue los medicamentos que se receten,

  3. Facilite el acceso a los programas de estabilización económica,

  4. Facilite el acceso a los programas de vivienda,

  5. Facilite el acceso de los niños a la educación,

  6. Presente ayuda a quienes se hallen en condiciones de extrema urgencia o de incapacidad para asumir su autosostenimiento,

  7. Se entregue ayuda a la madre cabeza de familia.

La decisión es justa. El objetivo es hacer palpable el Estado social de Derecho, aunque mejor sería decir el Estado de Bienestar.

II. ESTADO SOCIAL DE DERECHO O ESTADO DE BIENESTAR

La Constitución colombiana de 1991 caracteriza al Estado como Social de Derecho. En este marco se estableció como derecho constitucional la seguridad social (artículos 48 y 49 C.P.), se garantizó la protección integral de la familia (artículo 42 C.P.) y en especial de la mujer cabeza de familia (artículo 43 C.P.), se consagraron los derechos fundamentales de los niños (artículo 44 C.P.), se incluyó la protección a los jóvenes (artículo 45 C.P.), la integración a la vida activa de las personas de la tercera edad (artículo 46), y de los minusválidos (artículo 47), se señaló como objetivo principal del estado el mejoramiento de la calidad de vida de las personas (artículo 366); y se consagró como garantía de los derechos fundamentales la acción de tutela.

El problema radica en que paralelamente a la expedición del texto constitucional se incrementó el modelo económico neoliberal y esto planteó una tremenda contradicción entre la norma jurídica y la estructura económica, llegándose a algo insólito: el ejecutivo y el legislativo le dan preferencia a respuestas neoliberales y los jueces, mediante la acción de tutela, son los únicos que le ponen el hombro al Estado Social de Derecho.

Claro que han surgido malabarismos teóricos dentro de la jurisprudencia. Por ejemplo, la Corte Constitucional, en la sentencia T-406 de 1992, bifurcó el concepto de Estado Social de Derecho; le dio una dimensión cuantitativa, haciendo referencia, entre otros episodios, al New Deal de Roosevelt, al Estado de Bienestar; pero al mismo tiempo señaló que el Estado Social de Derecho tenía también una dimensión cualitativa, identificando este concepto con un catálogo de derechos, principios y valores, con la pérdida de la importancia sacramental del texto legal y con la relevancia del juez constitucional. Más tarde, en el año 2001, al discutirse sobre el aumento de sueldos para los empleados públicos, la Corte, en la sentencia C-1064, revive las dos dimensiones, preferencia la cualitativa, advierte que "el Estado Social de Derecho no impone un modelo económico" y, desafortunadamente, dice la Corte que el Estado de Bienestar es compatible con el Estado Social de Derecho "pero no es su única manifestación institucional".(5)

La opinión de la corte es discutible. En la realidad política se habla del Estado de Bienestar como un modelo de estado y no como un simple modelo económico. Es más, en el Proyecto de Constitución Europea ni siquiera se habla de Estado Social de Derecho sino que continúa hablándose de Estado de Derecho, pero los ciudadanos luchan por no dejarse arrebatar las conquistas que les ha dado el Estado de Bienestar. Hacen bien en defenderlo por lo siguiente:

Superado el Estado Liberal, ingresan los derechos sociales, económicos y culturales al texto constitucional. Es así como se constitucionaliza el derecho laboral, se blinda constitucionalmente la seguridad social, el mejoramiento de la calidad de vida es objetivo del estado, toma fuerza la igualdad sustancial y la justicia social. En el caso europeo, el PIB destinado a la seguridad social oscila en promedio alrededor del 28% (para pensiones aproximadamente el 16%); también en buena parte de tales países los presupuestos nacionales destinan grandes rubros para dar respuesta a los derechos sociales, económicos y culturales de la población y esta nueva versión implica necesariamente la conciencia del Estado de Bienestar. Es, podría decirse, la única cara amable del sistema capitalista. Por eso en el Estado de Bienestar se atiende directa y gratuitamente la salud de los ciudadanos y no se considera a la salud como negocio. Por eso el estado contribuye en alto grado a la caja única de la seguridad social en pensiones que se nutre con los cuantiosos aportes estatales y las cotizaciones, es impensable en Europa que las pensiones estén sujetas al mercado financiero, ni que a los jubilados no se les reconozca el derecho.

Lo insólito es que en países como el nuestro no se respeten los derechos subjetivos, fundamentales y adquiridos por los pensionados, o que se someta al pensionado a la zozobra de revocatorias o disminuciones de la mesada, cuando por el contrario a las personas mayores se les debe el máximo de respeto.

Afectando los derechos a la seguridad social nunca habrá Estado Social de Derecho ni menos Estado de Bienestar. No se debe olvidar que fueron líderes de la burguesía inteligente (Bismarck, Churchill, Beveridge) quienes ante el avance del socialismo diseñaron la seguridad social como estrategia defensiva del modelo capitalista. Por eso la mayor parte de los partidos modernos la incluyen dentro de su plataforma, para hacerla realidad, nunca para convertir la seguridad social y especialmente las pensiones en rey de burlas. Sólo el capitalismo salvaje se deleita violando o menoscabando los derechos de los pensionados o de los usuarios de la salud o de las trabajadoras embarazadas.

Por supuesto que la arremetida del modelo neoliberal afectó el Estado de Bienestar, pero los resultados electorales en Europa demuestran que el Estado de Bienestar es muy difícil que deje de existir.

Menciono reiteradamente a Europa porque es allí donde se ha elaborado la teoría y la praxis del Estado de Bienestar; y porque en ese Continente es comprensible que sin Estado de Bienestar no funcionarían los actuales regímenes políticos.

Pues bien, para taponar las erosiones que le ocasionó el neoliberalismo al Estado de Bienestar y para superar el concepto asistencialista, en Europa se insiste en los tres pilares del Estado de Bienestar (salud, pensiones y educación), pero se agrega un nuevo pilar, el de los servicios sociales. No desaparece la presencia estatal, pero se fortifica la solidaridad de la sociedad civil (sin ánimo de lucro, especialmente las ONG). Además, se le dan competencias a las entidades locales, más cercanas al ciudadano. Se trata de recomponer la solidaridad familiar ante la debacle de la familia nuclear, a fin de que la familia sirva de colchón ante los riesgos. Se precisan las funciones estatales ante el descalabro de las instituciones de beneficencia. Son medidas que aunque no modifican el sistema de todas maneras implican una adecuación del modelo de estado, en un momento de transición, cuando ha concluido la bipolaridad Estados Unidos-Unión soviética, cuando se arriba al fin de los epílogos (secuelas del colonialismo europeo, perplejidad por la caída de los partidos obreros, desequilibrio que ha dejado el injusto modelo neoliberal, heridas ocasionadas por el totalitarismo) y cuando se está en el principio de la rebelión de los excluidos. Los recientes episodios ocurridos en los barrios periféricos de ciudades de Francia, las grandes manifestaciones en Norteamérica, las protestas de los sin tierra del Brasil, los reclamos de los desplazados en Colombia y en el Líbano, son episodios que perfectamente pueden reproducirse en cualquier lugar del planeta porque son expresiones de la exclusión reinante.

Los servicios sociales son la novedad del siglo XXI en el Estado de Bienestar y son una propuesta ante la exclusión o la dependencia. Esto merece explicaciones adicionales.

III. LOS SERVICIOS SOCIALES, NUEVO RUBRO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

El décimo rubro de la seguridad social es el de los servicios sociales, que supera teórica, política y económicamente lo que antes se calificaba como caridad y beneficencia.

Sin entrar a hacer una definición de todos los servicios sociales, se puede hacer un listado con base en el proyecto de Código Iberoamericano de la Seguridad Social y en la teoría contemporánea(6). Son estos los principales servicios sociales:

  • Intervención con cuidadores, generalmente los mismos familiares, quienes lo hacen no únicamente como solidaridad familiar sino porque obtienen beneficios como imputárseles el tiempo de cuidadores para la jubilación;

  • La atención domiciliaria a las personas dependientes, desde las administraciones públicas locales;

  • Educación y vivienda para sectores como jubilados, desplazados, inmigrantes, discapacitados, madres cabeza de familia, minorías; todo bajo el parámetro de la inclusión;

  • Centros de día para personas dependientes (servicios de higiene, rehabilitación, terapia ocupacional, control del estado de salud, alimentación, formación a las familias de los usuarios para que continúen la atención durante la noche y los fines de semana);

  • Estancias temporales (especialmente para facilitar el descanso de los cuidadores temporales);

  • Hogar de personas mayores, que no debe limitarse a actividades socio-culturales;

  • Ayuda a domicilio (la programación debe tener cuatro fases: diagnóstico para adjudicar el servicio del caso, diseño de la intervención: programa individual de atención, ejecución: atención directa en el domicilio sin relación laboral entre el cuidador y la persona atendida, evaluación para replantear el caso y tomar decisiones);

  • La asistencia teledirigida, especialmente para personas mayores;

  • Los hospitales de día: centros diurnos para tratamiento integral del paciente geriátrico;

  • La atención sanitaria a domicilio;

  • Las Redes sociales (tejido social);

  • El voluntariado, basado en la solidaridad, gratuidad, humanismo, eticidad, sentido crítico, con organización grupal, propia financiación;

  • Colaboración estatal para disfrutar del derecho al descanso, desde una visión diferente a la del mercado;

  • La preparación a la jubilación, entendiendo a la vejez como oportunidad;

  • Los Pisos tutelados, en cuyo caso el municipio ejerce tutela en forma de asistencia técnica, económica; (debe ser lo más parecido a una vida familiar);

  • Las viviendas compartidas entre jubilados con otras personas no mayores, con un control por parte de la municipalidad;

Y, COMO PREMISA FUNDAMENTAL: el conocimiento y respeto de los derechos fundamentales subjetivos en lo referente a la seguridad social.

Como los programas impulsados por los servicios sociales ciertamente no afectan la estructura político-social, sino por el contrario, al cubrir las deficiencias de una sociedad la mantienen, entonces no falta quien piense que se trata de paliativos cuando nuestras sociedades exigen reformas de fondo. Eso puede ser cierto, pero de todas maneras a las personas hay que darles respuestas concretas para sus problemas cotidianos y curiosamente los jueces lo pueden hacer muy bien mediante órdenes para garantizar los derechos fundamentales. En Colombia eso se hace, con éxito y aceptación de los ciudadanos, a través la acción pública constitucional de la tutela.

Un ejemplo clarísimo de ese nuevo rol de la judicatura aparece precisamente en la sentencia T-025/2004 que se está analizando. El comportamiento de la Corte Constitucional en el amparo de los derechos de los desplazados se puede ver desde varios ángulos:

  1. Uno altamente positivo: se produce en Colombia una jurisprudencia humanista;

  2. Uno que deja al descubierto una falencia: no se ubica el desplazamiento interno forzado como uno de los casos que motivan la teoría y praxis de los servicios sociales, desperdiciándose así la riqueza que proyecta el aparecimiento de los servicios sociales como cuarto pilar del estado de bienestar.

Paralelamente con las consideraciones jurídicas valga esta acotación: los teóricos de los servicios sociales apenas principian a percatarse del papel extraordinario del juez para concretar la prestación de esos servicios sociales. De ahí que en España, en la futura ley de dependencia, se le da competencia al juez para que haga efectivos los derechos a los servicios sociales, que desde ya se califican como subjetivos.

Continuando dentro del mismo ejemplo del desplazamiento, sea de indicar que a nivel universal existen los Principios Rectores del Desplazamiento Interno, también denominados los Principios Deng. Son un catálogo de derechos muy ligados a la temática de los servicios sociales. Por consiguiente, dentro de la teoría de los servicios sociales se deberían incorporar tales Principios cuando se trata de la exclusión a la cual están sometidos los desplazados. Claro que esos Principios se dirigen básicamente hacia las conductas que debe adoptar el gobierno nacional, pero eso no impide, sino que por el contrario refuerza, un trabajo coordinado con las familias de los desplazados, con las ONG que se preocupan por la población desplazada, con las localidades (departamentos y municipios) donde existen asentamientos de desplazados y con la rama jurisdiccional.

La compilación de los Principios Rectores del Desplazamiento Forzado Interno, elaborado por el Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas para el Desplazamiento Interno, señor Francis Deng, Documento E/CN.4/Add.2. 11 de febrero de 1998, son un documento de interpretación del derecho internacional en cuanto al desplazamiento interno, que se ha tenido en cuenta en la jurisprudencia constitucional colombiana y es prudente que se irradie hacia la teoría de los servicios sociales, como ya se dijo(7).

La jurisprudencia colombiana considera que tales Principios, aunque no tienen la connotación de norma internacional, son vinculantes por hacer parte de los derechos humanos. En la sentencia SU-1150/2000 de la Corte Constitucional se le dio tal alcance:

"Los Principios Rectores no han sido aprobados mediante un tratado internacional. Sin embargo, dado que ellos fundamentalmente reflejan y llenan las lagunas de lo establecido en tratados internacionales de derechos humanos y que han recibido una gran aceptación por parte de distintos organismos internacionales de derechos humanos, esta Corporación considera que deben ser tenidos como parámetros para la creación normativa y la interpretación en el campo de la regulación del desplazamiento forzado y la atención a las personas desplazadas por parte del Estado. Lo anterior, claro está, sin perjuicio de que todos sus preceptos que reiteran normas ya incluidas en tratados internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario aprobados por Colombia gocen de rango constitucional, como lo señala el artículo 93 de la Constitución".

El anterior ejemplo del desplazamiento ha contribuido a la demostración de que los servicios sociales son políticas de inclusión para muchos grupos (ancianos, jubilados, minusválidos, desplazados, exiliados, desempleados, etc.). No se deja de lado lo prestacional sino que se le da entrada al mejoramiento de la calidad de vida de las personas. La nueva visión supera la falsa caridad. También se supera la trampa de la pobreza como justificación para el asistencialismo y la trampa de la prestación económica como disculpa para afectar la integración laboral. Por eso es indispensable eliminar las desigualdades de trato (status negativo) y ascender a la promoción de igualdad de oportunidades (status positivo). De ahí que en cuanto a los ancianos la nueva perspectiva es que puedan envejecer en casa. Es la construcción social de la tercera edad, donde la sociedad debe elaborar su propio modelo de anciano con un enfoque histórico social del proceso de envejecimiento, que se fundamenta en la relación entre envejecimiento y vida social; es la integración plena de la gente mayor en la estructura social. Es superar la dependencia con un modelo ideológico diferente al neomaltusiano.

Como en Colombia no existe una cultura de la seguridad social, se podría pensar que el mundo de los servicios sociales es una utopía. Para salirle al paso a esta visión pesimista, hay un instrumento internacional de carácter regional: el de la progresividad, establecido en el Protocolo de San Salvador, aprobado por Colombia mediante la ley 319 de 1996, revisada por la Corte Constitucional en sentencia C.-251 de 1997, que la consideró ajustada a la Constitución. Según dicho Protocolo, debe existir la progresividad en la prestación a los derechos sociales, dentro de ellos el de la seguridad social, sólo así principiaría a lograrse el Estado de Bienestar.

Pero no basta la progresividad presupuestal si no se concatena con una cultura de la seguridad social, con un respeto a la dignidad de los pensionados y, lo que es más importante, con una forma nueva de ver la ciudadanía. Una ciudadanía plena. Ciudadanos para hacer posible el buen gobierno, para lo cual existe la progresión de los derechos civiles a los políticos y sociales.

Está como ilustración de lo anteriormente dicho el Proyecto de Constitución Europea. Es muy importante el Título II porque se refiere a la "no discriminación y a la ciudadanía"; especialmente el artículo III-9 donde se autoriza que mediante una Ley Marco Europea se tomen medidas referentes a la seguridad social o a la protección social. También es buen ejemplo la Parte II, y quizás esto es lo mas digno de resaltar, puesto que se consagra la CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNION, dentro de ellos el título IV se refiere a la solidaridad (donde se incluyen los derechos sociales, económicos y culturales) y el Título V que relaciona los derechos fundamentales para una ciudadanía plena.

Esto es lo que le interesa a la gente, mejorar su calidad de vida, como razón de ser de la SOCIEDAD DE BIENESTAR y esto es lo que, como faro, puede servir a la teoría constitucional de nuestros países si es que de veras se quiere establecer un Estado Social de Derecho.

IV LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL SUBJETIVO

La jurisprudencia colombiana dice que los derechos a la seguridad social no son derechos fundamentales, pero los protege tutelarmente acudiendo a la figura de la conexidad (los conecta con otros derechos fundamentales, especialmente con el derecho a la vida, el derecho al mínimo vital, el derecho de petición).

Es una postura curiosa porque dentro del mundo de la tutela, hasta abril de 2006, los Magistrados de la Corte Constitucional, durante sus 14 años de funcionamiento, habían dictado 9.423 sentencias de tutela, de ellas más de cinco mil en materia de pensiones y salud(8). En primera instancia (fallos de tutela proferidos por los jueces) el número supera la cantidad de seiscientas mil sentencias por sólo esos dos derechos ( pensión y salud). Es pertinente agregar que casi todas las acciones prosperan.

¿Por qué esta paradoja consistente en que pese a que la acción de tutela está establecida para garantizar los derechos fundamentales, se dice que los derechos a la seguridad social no son fundamentales y sin embargo se protegen masivamente?

Una de las explicaciones, no la única, es la siguiente: en el año de 1994 se presentó una demanda contra la ley 100 de 1993. Los demandantes argumentaron que a la ley 100 de 1993 se le dio por el Parlamento un tratamiento de ley ordinaria, cuando debiera habérsele dado el trámite de ley estatutaria puesto que los derechos a la seguridad social son fundamentales, luego la ley había sido irregularmente expedida y por lo tanto debía declarase inexequible. La argumentación era perfecta, pero los magistrados de la Corte Constitucional, por unanimidad, en sentencia C-408 de 2004, basada en algunos precedentes jurisprudenciales, le dieron mucha importancia a la discutible teoría genética de los derechos, dividiéndolos en primera, segunda y tercera generación; afirmó la Corte que la seguridad social está dentro de los derechos de segunda generación y que los derechos fundamentales son únicamente los de primera generación. Esta tesis le permitió a la Corte Constitucional declarar que se había expedido correctamente la ley 100 de 1993, sobre seguridad social. Pero para salvaguardar la garantía a los derechos a la seguridad social, se los ha venido protegiendo con la teoría de la conexidad con otros derechos que no admiten duda sobre su carácter jusfundamental.

En contra de la opinión de la Corte Constitucional hay que decir que la teoría de los derechos a la seguridad social califica a éstos como derechos fundamentales.

Garantizar los derechos fundamentales hace parte del constitucionalismo de la postguerra, es la expresión del constitucionalismo dogmático (mejor sería decir antropocéntrico), es el cumplimiento del compromiso adquirido por los países de la región a raíz de la Carta de San José de Costa Rica, es una proyección del nuevo contrato social, porque han ingreso a la Constitución los derechos, los principios y los valores y dentro de los primeros los derechos laborales y de la seguridad social.

En el Proyecto de Código Iberoamericano de la Seguridad Social se cataloga a la seguridad social como un derecho inalienable del ser humano (artículo 1°). En el Proyecto de Constitución de la Unión Europea (con base en la Carta de Niza) se considera que la seguridad social es un derecho fundamental. Expresamente dentro de los 50 derechos fundamentales que se contemplan en la Parte II del Proyecto de Constitución, bajo el título de "CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNION", figura el artículo II-34, que incluye como derecho fundamental el siguiente:

"Seguridad social y ayuda social

"1. La Unión reconoce y respeta el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social y a los servicios sociales que garantizan una protección en casos como la maternidad, la enfermedad, los accidentes laborales, la dependencia o la vejez, así como en caso de pérdida de empleo, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales.

"2. Toda persona que resida y se desplace legalmente dentro de la Unión tiene derecho a las prestaciones de seguridad social y a las ventajas sociales con arreglo al Derecho de la Unión y a las legislaciones y prácticas nacionales.

"3. Con el fin de combatir la exclusión social y la pobreza, la Unión reconoce y respeta el derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales".

La norma anteriormente transcrita armoniza con los artículos: II-21, sobre no discriminación, II-24 sobre derechos del menor, II-25 sobre derechos de las personas mayores, II-26 sobre integración de las personas discapacitadas, II-35 sobre protección a la salud.

Cualquier listado de derechos fundamentales no está cerrado puesto que se ha superado la visión monista que identificaba los derechos fundamentales con los derechos de libertad. Hoy se admite la visión dualista donde también son derechos fundamentales los derechos sociales, económicos y culturales, incluyéndose dentro de ellos a la seguridad social y por supuesto a los servicios sociales.

El gran número de sentencias sobre seguridad social (el 64% del mundo de la tutela) han conformado un acumulado jurídico que merece ser tenido en cuenta. Además, responde al acudimiento masivo de los colombianos impetrando dicho amparo, es esta una expresión democrática que no puede en ningún momento ser soslayada.

Si dentro del millón cuatrocientas mil tutelas que se han presentado hasta hoy en todos los juzgados del país, desde el año de 1992 hasta el 2006, casi el 65% corresponden a temas como la salud, las pensiones, la protección a la maternidad, es decir aspectos muy sentidos por la comunidad y de marcado contenido social; si los colombianos de a pie consideran que los derechos sociales son derechos fundamentales por eso los reclaman tutelarmente(9); si en el constitucionalismo contemporáneo los derechos a la seguridad social se catalogan como fundamentales; si los fallos de tutela proferidos por la Corte Constitucional en materia de seguridad social son mayoritariamente favorables a los solicitantes; si dichas decisiones le han dado validez sociológica a la tutela y de paso han fortalecido a la Corte Costitucional que con sus sentencias garantistas ha abierto la puerta a la aceptación de la cultura del precedente; si en el caso del desplazamiento interno forzado las sentencias de la Corte Constitucional no solo son favorables a los desplazados sino que en realidad la casi totalidad de las órdenes serían catalogadas como mandatos de prestación de servicios sociales; entonces, ¿por qué se sigue insistiendo en que la seguridad social no tiene la calidad de derecho fundamental?

La posición jurisprudencial, consistente en no admitir que los derechos a la seguridad social tienen la connotación de fundamentales debería ser modificada en este aspecto. Debe haber un ascenso de lo cuantitativo (enorme cantidad de sentencias de tutela favorables a quienes afirman que se les violó el derecho a la seguridad social) a lo cualitativo: reconocer de una vez por todas que la seguridad social es un derecho fundamental.

Pero hay algo más: se trata de derechos fundamentales subjetivos. Haciendo por supuesto una previa aclaración:

Debe tenerse en cuenta que mediante sentencias no se cambia el modelo de sociedad, que los jueces no solucionan los problemas estructurales. Por ejemplo, en el desplazamiento interno forzado una sentencia no pueden garantizar un retorno digno para que los desplazados recuperen la tierra que los violentos les han arrebatado; tampoco pueden los jueces ordenar que se le de empleo a los desplazados, que sería la mejor ayuda para tratar de superar la vulnerabilidad en que se encuentran; pero como el desplazado en Colombia no solo es excluido de su entorno de origen sino que en su nueva ubicación es discriminado (directa e indirectamente), estigmatizado, cuando no perseguido y encarcelado; es un grupo particularmente vulnerable, al cual permanentemente se le afecta el principio de inmunidad de la población civil; entonces, los jueces sí pueden, mediante decisiones judiciales, al garantizar los derechos fundamentales constitucionales, hacer cruz roja jurídica.

Cuando se viola un derecho fundamental o cuando hay amenaza de violación, el juez, cumpliendo una función que podría catalogarse como de alta policía, da órdenes y esta actitud no es propiamente dar la razón a alguien en un juicio controvertido, que es lo que comúnmente motiva la actividad judicial. Lo que importa no es quien tiene la razón sino el respeto a los derechos fundamentales. En la tutela la relación es directa entre la Constitución Política que consagra un derecho fundamental y la persona que considera que se le ha violado y acude ante la justicia para que cese la violación. Esto es completamente distinto a la justicia tradicional. Y, si el afectado interpone la acción de tutela es porque el derecho fundamental que le ha sido violado es además un derecho subjetivo.

Una persona puede reclamarle sus derechos a los jueces cuando esos derechos son subjetivos, no cuando son simplemente programáticos. Para Savigny, Putcha, el derecho subjetivo consistía en una voluntad jurídicamente protegida. Esta posición era inconsistente porque hay derechos irrenunciables. Para Ihering, la esencia del derecho subjetivo consiste en un interés jurídicamente protegido. Este concepto también es vulnerable porque existen intereses que no son jurídicamente protegidos. Por eso, autores como Folgado y Elio Gallego, llaman la atención sobre la visión de un derecho subjetivo como facultad o "potestas", es decir, como la facultad de ser reclamado. Ellos recuerdan que el origen del derecho subjetivo está en los siglos XIV y XV, cuando la crisis marca el fin de la Edad Media, y, entonces, no se confiaba ya en la norma per se, en el "dar a cada quien lo suyo" en abstracto, sino que lo importante era luchar por lo propio, reivindicarlo, lo cual favoreció la idea subjetiva del derecho como un poder de exigir. Esta visión se ligaba al pensamiento del monje franciscano Occam, el "nominalista" que abogaba por el "individuo concreto", en contra de los "universales" que admitían la realidad extramental (por ejemplo el concepto de hombre como una realidad), algo muy propio del dominicano Tomás de Aquino(10). Es decir que cuando las civilizaciones están en crisis (como en la actualidad), el individuo concreto no se contenta con la norma universal sino que estima como lo más importante la facultad de reclamarlo judicialmente y es ahí donde se halla la razón de ser del derecho subjetivo, que actualmente tiene una dimensión que supera el individualismo.

Si se habla de derecho subjetivo fundamental, como lo plantean Robert Alexy y en Colombia Rodolfo Arango, la fortaleza de los derechos a la seguridad social corresponde a un verdadero Estado Social de Derecho o Estado de Bienestar.

V. DE LA EXCLUSION

En el discurso político-social, se habla mucho de la marginalidad, de la exclusión, de la pobreza. Hay quienes principian a sospechar del manejo que a estas palabras le da el neoliberalismo. Al margen de tal inquietud, si se analizan los estados de exclusión se tiene que también son estados de cosas inconstitucionales. Luego esta figura debería ingresar al vocabulario de los tribunales constitucionales.

Cuando a los ancianos, a los niños, a las personas en estado de incapacidad, a los desplazados, a los exiliados, en fin, cuando a los excluidos se les pisotean sus derechos masivamente, entonces, todas las autoridades del estado están en la obligación de protegerlos.

La exclusión obliga a profundizar sobre el tema de la igualdad.

El derecho fundamental a la igualdad en los textos constitucionales y en la jurisprudencia significa, como es obvio, el rechazo a las medidas discriminatorias.

No ofrece duda considerar que las personas que sufren el desplazamiento interno forzoso constituyen un colectivo signado por el calificativo de POBREZA-MARGINACION. Este calificativo debería ser una orientación útil para las autoridades y particulares que laboran en las soluciones y atenciones a dichos excluidos. Ubica el problema dentro del objetivo constitucional de mejorar la calidad de vida de las personas, en una sociedad para todos, en la cual la caridad es superada por el respeto a los derechos humanos, ascendiendo del criterio puramente asistencial al de la integración y normalización, con la advertencia previa de que en muchas ocasiones el desplazado rural no desea la inserción en un medio urbano sino mantener su sentido de pertenencia con su lejano entorno campesino.

El artículo 13 de nuestra Constitución se refiere al derecho de igualdad, a la no discriminación, determina la protección para quienes están en debilidad manifiesta. Por consiguiente, los desplazados están constitucionalmente respaldados. El artículo 366 de la C. P. consagra como finalidad del Estado el mejoramiento de la calidad de vida de las personas. A su vez, el artículo 93 de la C.P. y la jurisprudencia han admitido el bloque de constitucionalidad lo cual implica la aplicación de los tratados y convenios internacionales que tengan que ver con derechos humanos. Existe un rechazo a los factores de exclusión.

Las constituciones contemporáneas suelen reconocer una amplia carta de derechos, incluyendo como es lógico el derecho a la igualdad. Pero no sólo la igualdad de trato. Se parte de la base que se debe tratar a los iguales de la misma manera y a los distintos de manera distinta. Es más, quienes se encuentran en situación de inferioridad o de dependencia o de indefensión, merecen una especial protección. Esta ‘discriminación positiva‘, predicable para el caso del desplazamiento interno forzado, está sustentada en la obligación que tiene el Estado de asegurar la reconstrucción social de las comunidades afectadas por la exclusión.

Como la POBREZA Y EXCLUSION afecta a la mayoría de la población que sufre el desplazamiento forzado, esta circunstancia profundiza la desigualdad y la discriminación. Las personas, las familias y las comunidades, con la migración forzada entran en un desequilibrio que significa privación casi absoluta de los más elementales medios para sobrevivir. Por eso, la estudiarse el tema del desplazamiento el primer derecho fundamental que se debe estudiar e invocar es el derecho a la igualdad.

Para entender por qué Colombia está catalogada como uno de los países donde hay grandes desigualdades sociales, no solamente basta el análisis político, sino que jurídicamente es interesante anotar que Colombia requirió resucitar constitucionalmente el derecho a la igualdad. Me explico:

El constitucionalismo del siglo XIX respondió a la realidad económica de la revolución industrial inglesa, a los postulados liberales de la revolución francesa, a las consignas de libertad, igualdad, fraternidad, al pensamiento de los constituyentes norteamericanos. Pero estos componentes no fueron los que se acogieron en Colombia por la Constitución de 1886, una de las que mayor trascendencia han tenido en la república.

La Constitución de 1886 se caracterizó por ser clerical, premoderna, que no consagró el sufragio universal, pero si permitió la pena de muerte; como si fuera poco se expulsó del texto constitucional el derecho a la igualdad.

Durante 106 años, dentro de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en el ejercicio del control judicial constitucional, en muy pocas sentencias se estudió el derecho a la igualdad(11).

La situación cambia radicalmente con la Constitución de 1991 cuando reingresa al texto constitucional el derecho a la igualdad en todas sus proyecciones.

La Corte Constitucional no podía ser esquiva a esta novedad. En materia de sentencias de constitucional, dentro del control judicial constitucional, más de 450 fallos se refieren al derecho a la igualdad, ocupando este derecho el primer lugar dentro de los derechos invocados por quienes instauran acciones de inexequibilidad(12). Es muy importante una sentencia de constitucionalidad, la C-530/93, que habla de la igualdad como generalidad, de la igualdad como equiparación y de la igualdad como diferenciación. Sin embargo, hay que mencionar que a partir de la SU-111/97, va a haber un manejo de la igualdad, en su concepción geométrica, al establecerse los mínimos vitales; tesis basada (sin que se hubiere mencionado en el fallo) en el liberalismo social de Rawls, lo cual en cierta forma hace parte de la política denominada "retiro del Estado" y de la visión de Robert Alexy quien propugna por maximizar la protección de los derechos de libertad y minimizar la de los derechos sociales.

Es curioso que en una Corte avanzada como la Constitucional, jurisprudencialmente poco se cite el derecho a la igualdad en materia de desplazamiento interno forzoso, cuando lo más protuberante en este fenómeno es la afectación al derecho a la igualdad por incurrirse en políticas de exclusión. Tan es así que en la sentencia T-025 de 2004, al hacerse una cuantificación de los derechos estudiados por las sentencias sobre desplazamiento, el derecho a la igualdad, en cuanto discriminación, sólo aparece en tres oportunidades. Dijo la Corte Constitucional:

"Desde 1997, cuando la Corte abordó por primera vez la gravísima situación de los desplazados en Colombia, la Corte ha proferido 17 fallos para proteger alguno o varios de los siguientes derechos: en tres ocasiones para proteger a la población desplazada contra los actos de discriminación; en cinco eventos para proteger la vida e integridad personal; en seis ocasiones para garantizar el acceso efectivo a los servicios de salud; en cinco casos para proteger el derecho al mínimo vital garantizando el acceso a los programas de restablecimiento económico; en dos eventos para proteger el derecho a la vivienda; en un caso para proteger la libertad de locomoción; en nueve ocasiones para garantizar el acceso al derecho a la educación; en tres casos para proteger los derechos de los niños; en dos casos para proteger el derecho a escoger su lugar de domicilio; en dos oportunidades para proteger el derecho al libre desarrollo de la personalidad; en tres ocasiones para proteger el derecho al trabajo; en tres eventos para garantizar el acceso a la ayuda humanitaria de emergencia; en tres casos para proteger el derecho de petición relacionado con la solicitud de acceso a alguno de los programas de atención a la población desplazada; en siete ocasiones para evitar que la exigencia del registro como desplazado impidiera el acceso a los programas de ayuda".

Es indudable que en materia de desplazamiento interno forzado si poco se menciona el derecho a la igualdad y no se conceptualiza sobre la exclusión, la argumentación queda incompleta. Pero esto solo se visualiza si se conoce suficientemente la teoría de los servicios sociales y se acepta que éstos apuntan, en la mayoría de los casos, hacia la superación del fenómeno de la exclusión, entendiendo por exclusión, al tenor del Observatorio Europeo de las Políticas contra la exclusión, en cita hecha en las conferencias de la OISS y de la Universidad de Alcalá de Henares, lo siguiente:

"Definimos la exclusión social, ante todo, con los derechos sociales. Verificamos cuáles son los derechos sociales de los ciudadanos con respecto al empleo, la vivienda, el derecho a la salud, etc., cuáles son los obstáculos y las disposiciones que excluyen de ellos a ciertas personas. Esta es la primera etapa. La segunda tarea consiste en estudiar los elementos demostrativos de que, cuando los ciudadanos son incapaces de obtener sus derechos sociales, tienden a padecer un proceso general y persistente de privación de sus derechos adquiridos, a la vez que va declinando su participación social y profesional" (II° Rapport)".

Lo grave es que esa exclusión ya no es solamente de sectores calificados como minoritarios, sino que se predica de las grandes mayorías, como ocurre por ejemplo cuando se amenaza excluir a las nuevas generaciones de los derechos inherentes a la relación laboral, o cuando se afectan los derechos adquiridos por los jubilados, o cuando los niños no tienen acceso a la educación, o cuando las personas en edad de trabajo no tienen trabajo decente y están en la precariedad laboral(13). Al acontecer esto, la sociedad se halla bloqueada y por consiguiente hay que replantear el modelo de estado.

VI. TEORÍA DE LOS NIVELES DE CUMPLIMIENTO

La sentencia T-025/2004 es una decisión sui generis porque no solamente está el texto de la sentencia, que finaliza en la decisión, sino que adicionalmente contiene cinco anexos:

  1. Resumen de todas las sentencias de instancia motivo de revisión,

  2. Resumen de las pruebas aportadas en todos los expedientes, tanto por quienes instauraron la acción como por las entidades públicas contra quienes iban dirigidas las tutelas,

  3. Deberes del Estado con fundamento en los Principios Rectores del Desplazamiento Forzado Interno,

  4. Resumen de los precedentes jurisprudenciales sobre el tema,

  5. Descripción y observaciones relevantes para la decisión adoptada.

Como se observa, el contenido de los anexos corresponde a lo que tradicionalmente integra una decisión judicial. Pero la Corte formalmente separa lo anterior del cuerpo de la sentencia para simplificar la lectura del propio fallo que se centra en básicamente en otros puntos:

  1. Competencia de la Corte, como premisa para conocer.

  2. Sinopsis de los problemas jurídicos a resolver, dada la multiplicidad de invocaciones que se hicieron.

  3. Legitimidad de las ONG para interponer la tutela. Era un punto procesal importante porque unas personas jurídicas (las ONG) actuaban a nombre de personas naturales sin que éstas les hubieran otorgado poder. Para la Corte, el peligro en que están los desplazados permite que alguien lleve la vocería de ellos de manera oficiosa.

  4. Antecedentes sobre las órdenes que se dieron en sentencias anteriores para proteger a los desplazados. Se recoge la experiencia para, en lo posible, no dar órdenes inoficiosas.

  5. Acciones u omisiones de las autoridades que configuran violación a los derechos fundamentales de los desplazados.

  6. Estado de cosas inconstitucional. Como ya se explicó, se apunta hacia determinaciones que cobijen a todos los desplazados en el país y no solo a aquellos núcleos familiares a cuyo nombre hablaron la ONG.

  7. Estado Social de Derecho en concordancia con los objetivos de la política de atención a la población desplazada.

  8. Niveles mínimos de satisfacción de los derechos constitucionales de las personas en situación de desplazamiento.

  9. Ordenes que se dan en la decisión. La sola parte resolutiva va desde la página 89 hasta la 114 porque tenía que referirse a todas las sentencias que se revisaban y a las determinaciones que se estimaban pertinentes para el cese de las violaciones.

Se aprecia que la Corte, en la configuración de la providencia judicial, adopta un camino pragmático, muy propio del magistrado ponente, doctor Manuel José Cepeda, quien fue formado jurídicamente dentro de la escuela norteamericana.

Pues bien, las sentencias, como los actos administrativos, se cumplen o no se cumplen. Y es obvio que para que se cumplan debe serlo en forma total. No obstante, en la parte motiva del fallo en mención precisa la Corte lo siguiente:

"Sin embargo, dadas las magnitudes actuales del problema de desplazamiento en Colombia, así como el carácter limitado de los recursos con los que cuenta el Estado para satisfacer este cometido, es forzoso aceptar que al momento de diseñar e implementar una determinada política pública de protección a la población desplazada, las autoridades competentes deben efectuar un ejercicio de ponderación y establecimiento de áreas prioritarias en las cuales se prestará atención oportuna y eficaz a dichas personas. Por lo tanto, no siempre se podrá satisfacer, en forma concomitante y hasta el máximo nivel posible, la dimensión prestacional de todos los derechos constitucionales de toda la población desplazada, dadas las restricciones materiales y las dimensiones reales de la evolución del fenómeno del desplazamiento.

"Sin perjuicio de lo anterior, resalta la Corte que existen ciertos derechos mínimos de la población desplazada que deben ser satisfechos en cualquier circunstancia por las autoridades a los desplazados, puesto que en ello se juega la subsistencia digna de las personas en esta situación. Cuáles son, entonces, estos derechos mínimos que deben ser siempre satisfechos?

"Para definir el nivel mínimo de satisfacción de los derechos constitucionales de las personas desplazadas, debe hacerse una distinción entre (a) el respeto por el núcleo esencial de los derechos constitucionales fundamentales de los desplazados, y (b) la satisfacción, por parte de las autoridades, de ciertos deberes prestacionales derivados de los derechos reconocidos a nivel internacional y constitucional en cabeza de los desplazados".(14)

Continuando con el hilo conductor de este escrito, o sea la sentencia T-025/2004, ocurre que un año y medio después del fallo, según análisis hecho por la misma Corte, el nivel de cumplimiento a lo ordenado por la sentencia judicial había sido bajo. Con esta apreciación la Corte Constitucional se lanza contra el esquema formal procesal y considera que es su deber readquirir la competencia para monitorear el cumplimiento de lo ordenado y tratar de lograr los "pequeños horizontes parciales"(15). Pareciera que se admitiera como mal menor la inserción y los niveles de ayuda, para reducir el daño ocasionado.

Por eso continuó conociendo la Corte, después de haber fallado y haber remitido los expedientes a los juzgados de origen, y procedió a hacer cumplir su propia sentencia (no a darle trámite de desacato) y se pronunció mediante los autos 176, 177 y 178 del año 2005.

En dichos autos se dieron órdenes adicionales para que se elevara el nivel de cumplimiento porque lo hecho por las entidades oficiales era apenas un cumplimiento de nivel bajo (menos del 33%). Se fijaron pautas para monitorear el cumplimiento y nadie puso en entredicho lo determinado por la Corte, porque la esencia de la tutela es la protección de los derechos fundamentales y es tan grave la situación de los desplazados que lograr un nivel medio de cumplimiento ya es algo.

Siempre se puso de presente en los citados autos que lo principal era el cumplimiento y aunque en la audiencia pública que se celebró en la Corte Constitucional, tanto las ONG representantes de los desplazados, como las autoridades gubernamentales, centraron la discusión en si se había incurrido o no en desacato, la Corte Constitucional dejó de lado el tema del desacato y se pronunció sobre lo fundamental: la garantía de los derechos fundamentales afectados. Esta es una visión novedosa del derecho(16).

Sin embargo, el peligro de esa novedad radica en que cuando se habla de niveles de cumplimiento, frente a realidades que desbordan al mismo Estado y a la sociedad, la tesis se predicaría para todos los casos y entonces no tendría sentido hablar ni de derechos subjetivos, ni de derechos fundamentales, ni menos aún de derechos adquiridos. Sería retroceder setecientos años y volver a los postulados de los filósofos "universales", sería volver a los derechos programáticos, abstractos; sería abrirle la puerta a las soluciones de fuerza.

Si se establecen niveles de cumplimiento de las órdenes judiciales ( y también podría adoptarse tal política respecto de los actos administrativos) y se respalda tal actitud en que se trata de derechos prestacionales, se puede llegar al extremo, por ejemplo, de admitir niveles de cumplimiento en el pago de pensiones y de salarios, lo cual sería desastroso, inhumano e inconstitucional.

Para evitar tal amenaza, talvez en el único caso en el cual se justificarían excepcionalmente esos niveles de cumplimiento, sería cuando las órdenes del juez de tutela se den de manera general por existir un estado de cosas inconstitucional, siempre y cuando tales órdenes se refieran a servicios sociales, porque éstos, como ya se dijo, tienen entre sus objetivos específicos: servir de remedio para las fisuras que ha dejado la crisis del sistema y una situación de crisis estructural no se soluciona por sentencias; aclarando por supuesto, que en tratándose del derecho a la salud el nivel debe ser el más alto, como lo exigen los instrumentos normativos internacionales y el sentido común; y que, de todas maneras, admitir niveles de cumplimiento, aún en las condiciones antes indicadas, es reconocer que la sociedad es injusta y no es igualitaria.

BIBLIOGRAFIA

ACNUR, Balance de la Política de Atención al Desplazamiento Interno Forzado en Colombia, 2002.

ANDAS, El desplazamiento forzado en Colombia, análisis y propuestas nacionales de desplazados y ONG de derechos humanos, 2000.

CONFERENCIAS de la OISS y de la Universidad de Alcalá de Henares en el Master en Dirección y Gestión de Bienestar Social y Servicios Sociales, 2005-6.

CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA.

Delegación Asturiana, Verificación de la situación de los derechos humanos en Colombia, 2005.

DUEÑAS RUIZ Oscar José, Acción y procedimiento en la tutela, Ediciones Librería del Profesional, 5ª edición, 2006.

GALLEGO ELIO, Tradición jurídica y derecho subjetivo, Editorial Dykinson, 2005.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

PROYECTO DE CONSTITUCION EUROPEA.

_____________________________________

(1) De acuerdo con los Principios Rectores del Desplazamiento Interno Forzado, los desplazados internos son aquellas personas, o grupos de personas, que han sido forzados u obligados a huir o abandonar sus hogares, o sus sitios de residencia habitual sin cruzar una frontera internacional, en particular cuando ello obedezca a los efectos de un conflicto armado, una situación generalizada de violencia, violaciones a los derechos humanos, o desastres de origen natural o humano.

Según la ley 387 de 1997, Artículo 1°: "Es desplazado toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas, con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones: conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drásticamente el orden público".

(2) Sentencia T-227 de 1997, fue el primer fallo sobre desplazamiento interno forzado y su núcleo está en la obligación de las autoridades territoriales de brindar medidas de protección y seguridad a la población desplazada y de evitar su discriminación.

Sentencia SU– 1150 de 2000, determinó los criterios que deben regir la atención a la población desplazada; se precisó que "El desplazamiento forzado es un fenómeno social que da lugar a la vulneración múltiple, masiva y continua de los derechos fundamentales de los colombianos obligados a emigrar internamente"; destacó la falta de coordinación entre las autoridades y la falta de desarrollo de la política estatal.

Sentencia T- 1635 de 2000, sobre las obligaciones recíprocas del Estado y la población desplazada.

Sentencia T- 327 de 2001, sobre la presunción de buena fe en el trámite de inscripción en el registro nacional de desplazados y la importancia de los principios rectores como parte del bloque de constitucionalidad. Se insistió en la necesidad de trato digno en el trámite de inscripción en el Registro Nacional de Desplazados y en un tema práctico, el probatorio, se estipuló: "Al presumirse la buena fe, se invierte la carga de la prueba y, por ende, son las autoridades las que deben probar plenamente que la persona respectiva no tiene la calidad de desplazado. Por lo tanto, es a quien desea contradecir la afirmación a quien corresponde probar la no ocurrencia del hecho."

Sentencia T- 1346 de 2001, la Corte ampara los derechos de una mujer cabeza de familia y de sus hijos y resalta la obligación de los municipios de constituir el Comité para la Atención a fin de establecer mecanismos de reubicación y estabilización.

Sentencia T- 098 de 2002, reitera la jurisprudencia acerca de la protección especial de los derechos de los desplazados a la educación, la vivienda, el trabajo, la unidad familiar, la protección al menor y la salud. El esquema de llevar a la práctica las órdenes es retomado luego en la sentencia T-025 de 2004.

Sentencia T- 215 de 2002, sobre el contenido del derecho a la educación de los menores desplazados.

(3) Los primeros nueve rubros de la seguridad social aparecen mencionados en el Convenio 102 de la OIT.

(4) Surge el desplazamiento por muchas razones sociales y políticas: una violencia generalizada que implica violaciones de derechos humanos y al derecho internacional humanitario, impunidad, falta de prevención y de respuestas satisfactorias por parte del Estado ante situaciones sociales calamitosas. También se debe al deseo de apropiación violenta de la tierra para empresas macroagrícolas de los nuevos latifundistas.

(5) Mediante la teoría de la ponderación le ordenó a las autoridades que aumentaron a unos más que a otros. Es una apreciación jurisprudencial discutible que después fue moderada.

(6) Especialmente en las lecciones dadas por la OISS y por la Universidad de Alcalá de Henares.

(7) Muchos de esos 30 Principios pueden concatenarse con el tema desarrollado en el presente trabajo. Se simplifica a continuación la relación de aquellos Principios que en cuanto a su filosofía o directamente se ligan a los servicios sociales:

  1. El Principio 1) garantiza la igualdad para las personas en situación de desplazamiento;

  2. El principio 3) se refirió a la asistencia humanitaria por parte de las autoridades nacionales;

  3. El Principio 4) establece la prohibición de cualquier tipo de discriminación y le otorga un plus a los niños, a las mujeres embarazadas, a las mujeres cabeza de familia, a las personas discapacitadas, a las personas de mayor edad;

  4. El Principio 9) le otorga especial protección a los indígenas, los campesinos, las minorías;

  5. El Principio 17) protege la unidad familiar y la cooperación con las agencias y organizaciones humanitarias dedicadas a facilitar la reunificación familiar;

  6. El Principio 18) sobre el mínimo vital y el acceso al agua potable, a la vivienda, a los vestidos apropiados, a los servicios médicos sanitarios esenciales;

  7. El Principio 19) dice que el derecho a la salud de los desplazados deberá ser protegido por las autoridades;

  8. El Principio 23) insiste en el derecho de los desplazados a la educación;

  9. Los Principios 26) y 27) regulan las condiciones bajo las cuales se debe prestar la ayuda humanitaria por parte de las organizaciones internacionales pertinentes.

(8) Es conveniente mencionar que en esa enorme cantidad de fallos judiciales no hay mención alguna a la teoría de los servicios sociales, aunque en realidad se definen temas que hacen parte de los servicios sociales. La explicación es muy sencilla: no se conoce la teoría de los servicios sociales.

(9) El mayor número de tutelas instauradas corresponde a la reclamación de medicamentos y procedimientos que los médicos tratantes (adscritos por relación laboral a las Entidades Prestadoras del Servicio) ordenan pero los organismos gestores –EPS- no otorgan. En materia pensional, las peticiones se originan sobre todo porque los organismos gestores de la seguridad social en pensiones se demoran años para el reconocimiento de la prestación, o se liquida la pensión por menos de lo que corresponde o sencillamente no se paga la tasa de reemplazo. En todos estos casos la tutela prospera por afectar el derecho a la vida, o el derecho al mínimo vital, o el derecho al debido proceso administrativo, o el derecho de petición.

(10) Estos conceptos aparecen en la tercera edición de mi libro Hermenéutica Jurídica, publicado por la Universidad del Rosario.

(11) Ninguna de las Reformas posteriores, ni siquiera en la época de la "Revolución en marcha" (década de 1930), lo consagró. Y, en un salvamento de voto del doctor Zuleta Angel, a la sentencia de constitucionalidad proferida el 25 de noviembre de 1935 por la Corte Suprema de Justicia, se consideró que la única igualdad permitida era la igualdad formal proveniente del Código Civil. Este fue el criterio que educó a varias generaciones de colombianos.

(12) Datos tomados de una investigación en curso hecha por la Universidad del Rosario sobre Itinerario de la jurisprudencia constitucional.

(13) El informe de la OIT, en su antesala de su reunión regional en Brasilia, a principios de mayo de 2006 señala que en América Latina el promedio el desempleo asciende al 10% (23 millones), el empleo informal es del 41% (85 millones) ; en Colombia asciende la informalidad al 59% según el DANE.

(14) Existían precedentes jurisprudenciales sobre mínimo vital (SU-11/97), algo que en principio no debería ponerse como paradigma; lo que ocurre es que la pobreza y marginación es tan aguda que cualquier conquista mínima es un avance. Sobre la ponderación, es una posición reiterada de la Corte, es una de las secuelas del nuevo derecho y da lugar a posiciones discutibles.

(15) Empleándose la denominación de los profesores Pedro Fuentes Rey y Víctor Renes Ayala, Conferencias sobre Servicios Sociales, de la OISS y la Universidad de Alcalá de Henares

(16) La casi totalidad de los jueces colombianos, cuando se produce una desobediencia a las órdenes de tutela, se limitan a tramitar un incidente de desacato que finaliza con una multa al incumplido, en ocasiones unos pocos días de arresto. Es la cultura del castigo porque las órdenes muchas veces continúan sin cumplirse. Es excepcional el juez que se preocupa por tomar medidas para que el cumplimiento sea cabalmente ejecutado.