Principales Transformaciones del Derecho Mercantil en sus Últimos Cuarenta Años - Ernesto Rengifo García
DISCURSO DE ORDEN DEL ACADÉMICO ERNESTO RENGIFO GARCÍA EN LA SESIÓN EXTRAORDINARIA DEL COLEGIO MÁXIMO DE LAS ACADEMIAS
BOGOTÁ, 22 DE AGOSTO DE 2011

Principales Transformaciones del Derecho Mercantil en sus Últimos Cuarenta Años

Ernesto Rengifo García(*)

SUMARIO

La Constitucionalización del Derecho Comercial. ¿Comercialización del Derecho Privado?.Pulso entre el Derecho Privado Francés y el Derecho Privado Italiano. Deber Precontractual de Información. La ampliación de la competencia desleal. El derecho de los consumidores. Derecho societario. Sociedad por Acciones Simplificadas. Levantamiento del Velo Corporativo. Derecho de la Competencia. Comercio Electrónico. Propiedad Intelectual y la Información.

El título de esta conferencia abarca en esencia el propósito de la misma el cual me fuera señalado por el Presidente de la Academia y por el doctor Fernando Sarmiento. Debo advertir, eso sí, que en el escogimiento de esas “principales transformaciones” hay un sesgo personal y un altísimo grado de subjetivismo –como casi todo en la vida– provocado por inclinaciones intelectuales o afanes profesionales. Esta advertencia es aún más pertinente dado que me encuentro en medio de expertos en derecho mercantil para quienes el elenco de las transformaciones podría ser otro; pero permítanme, previa esta aclaración, barruntar aquellas que estimo las más relevantes. Además debo decir que expondré no tanto los cambios normativos, como las mutaciones de perspectiva o de fundamentación con el fin de no caer en un discurso meramente descriptivo fácilmente verificable por cualquier lector de una codificación. Comencemos, pues, la tarea.

La Constitucionalización del Derecho Comercial

A la luz del derecho tradicional y legalista, los casos jurídicos concretos se resolvían mediante la aplicación de reglas legales específicas, y tanto los principios como el texto constitucional, rara vez influían en las decisiones de los casos jurídicos concretos. Hoy, los principios y la Constitución tienen aplicación concreta en la solución de los casos jurídicos(1). Un principio constitucional abstracto aplicado o aplicable mediante un argumento interpretativo, puede triunfar incluso sobre reglas explícitas que también regulen una situación jurídica concreta. Nota característica de los Estados Constitucionales es la relevancia creciente de los principios, la superación del legalismo, en la medida en que la ley queda sometida a la normatividad superior de la Constitución, a los principios constitucionales y al desvanecimiento del formalismo jurídico. Así las cosas, los principios jurídicos, frente a las reglas, reclaman entrar en la solución de los conflictos jurídicos.

Para apreciar lo que se puede llamar la “constitucionalización del derecho privado” basta observar que con mayor frecuencia los conflictos se resuelven mediante la aplicación de los principios y valores constitucionales, los cuales se imponen al intérprete en la medida en que el juez debe acatarlos al interpretar y aplicar el derecho. Hoy el juez no solo aplica la regla concreta para solucionar un conflicto, sino que también encuentra la solución, para casos específicos, en los principios y valores constitucionales(2). De ahí que se hable de la fuerza normativa de la Constitución, o también, de la eficacia del texto constitucional, la cual puede ser inmediata, es decir, cuando se aplica directamente la norma constitucional o mediata que surge de interpretar una norma legal a la luz de los principios o valores axiológicos de la Constitución. En otras palabras: el sistema jurídico, debido a la vigencia de los derechos fundamentales (los cuales son principios), tiene el carácter de un sistema jurídico materialmente determinado por la Constitución. Esa determinación encuentra expresión en la aplicación directa del texto constitucional o mediante la interpretación de reglas específicas del sistema con base en los valores y principios constitucionales(3).

El derecho comercial, como todas las demás ramas del derecho, no ha sido ajeno a la influencia de la Constitución en el entendimiento de sus normas y en su aplicación a problemas específicos del tráfico mercantil. La Constitución ha permeado el derecho mercantil en la medida en que los valores y principios constitucionales se utilizan para interpretarlo, y la Constitución se aplica, por su ya reconocida eficacia directa, en la solución de problemas específicos del tráfico mercantil. Este fenómeno conocido con el nombre de “Constitucionalización del derecho privado”, ha llegado, desde luego también, al derecho mercantil. Muchos podrían ser los ejemplos, pero por su pertinencia se ha de mencionar el tema del deber de solidaridad para con los secuestrados respecto de sus obligaciones mercantiles.

En sentencia T-520 de 2003 la Corte Constitucional señaló: “Cuando a pesar de la existencia de otras formas de prestar caución, la víctima sólo cuenta con recursos para prestar ésta a través de una póliza judicial, las aseguradoras, en cumplimiento del deber de solidaridad, no pueden alegar de manera exclusiva el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, y en particular la libertad contractual, para la no venta de tal seguro”. Más adelante se lee: “El principio de solidaridad impone a las entidades financieras un deber de consideración hacia los deudores del sistema financiero que han sido liberados después de un secuestro. En desarrollo de sus actividades, estas entidades no pueden imponerles a los deudores que hayan sido secuestrados cargas que superen sus posibilidades de cumplir libre y responsablemente sus obligaciones financieras. Particularmente, en aquellas circunstancias en que la conducta de las entidades bancarias incida directamente sobre las posibilidades de readaptación a la actividad económica y social de estas personas”.

En otras palabras, nadie está obligado a lo imposible y, según el precedente, a una persona que acaba de salir del cautiverio no se le pueden exigir imperativos que desborde su capacidad de reinserción a la vida civil. Es más, la Corte Constitucional no duda en calificar dicha situación como una causal justificativa de incumplimiento de obligaciones contractuales.

Para establecer la exigibilidad de las cuotas del préstamo, resulta indispensable reconocer que el secuestro del deudor le impide físicamente cancelar las cuotas exigibles durante este período conforme al contrato de mutuo. En esa medida, el incumplimiento de las obligaciones del secuestrado está justificado. Efectivamente, la persona se encuentra sujeta a una circunstancia que es susceptible de considerarse genéricamente como constitutiva de fuerza mayor, y que le impide cumplir sus obligaciones”.

¿Comercialización del Derecho Privado?

Bajo este título no nos referimos a la discusión ya histórica sobre la necesidad de la unificación del derecho privado y a la penetración del derecho civil en el derecho mercantil mediante la aplicación del artículo 822, según el cual, “los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones del derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”, sino a reconocer que muchas de las soluciones del derecho mercantil, por su eficacia y alejamiento del formalismo, se han venido prefiriendo a las soluciones tradicionales del Código Civil.

Lo anterior no significa, en absoluto, una crítica al derecho civil, sino el reconocimiento de avances en la aplicación del ordenamiento jurídico entre privados. La historia nos muestra que ello es así. El viejo derecho civil en el mundo antiguo, el cual exclusivamente se aplicaba a los ciudadanos romanos, se vio enriquecido con el derecho que gobernaba las relaciones jurídicas entre los ciudadanos romanos y los habitantes de las provincias y los extranjeros, en razón del incremento de la actividad mercantil. Y es precisamente esa adaptación y flexibilidad del derecho civil romano a las necesidades del tráfico, lo que lo ha llevado a ser considerado como la más grande experiencia jurídica que haya tenido la humanidad.

En Roma el paso del contrato cargado de ritos y de símbolos al contrato consensual tardó siglos. El solus consensus obligat fue fruto de un lento proceso de asimilación y adaptación, y supuso un avance gigantesco en la historia del pensamiento jurídico que del mero acuerdo entre las partes se entendiera vendida una cosa que no se entregaba en el acto, o que incluso aún no existía, y que el precio podía entregarse en ese momento o en momentos posteriores. La estricta adherencia de las formas jurídicas a la inmediata representación de su contenido (contratos re, verbis, litteris), ya no se daba en los contratos consensuales, lo cual supuso en la misma época clásica dar relevancia a la autonomía privada de las partes para perfilar sus relaciones obligatorias.

Aquí hemos “internalizado” el principio de la consensualidad según el cual “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco”, tal como dispone la primera parte del el artículo 824 del Código de Comercio. Son muchos los negocios mercantiles en donde la consensualidad campea y se impone sin animosidad ni rechazo.

Pulso entre el Derecho Privado Francés y el Derecho Privado Italiano

En estos años se ha observado un pulso entre los dos derechos que han influido nuestro derecho privado. Es sabido que la fuente nutricia de nuestros dos códigos son el Código Civil Francés y el Código Civil Italiano. Mejor dicho: entre nosotros el Code civil es al derecho civil, lo que el Codice civile es al derecho mercantil. El derecho francés defiende a ultranza la santidad del contrato, el respeto a la palabra empeñada; excepcionalmente aplica la regla rebus sic stantibus y el juez, en general, no está para arreglar malos negocios; en el derecho italiano más que de contrato se habla de reglamento contractual, de parte débil, de equilibrio contractual y el juez en virtud de sus poderes jurisdiccionales tiene un control en el contenido del contrato. Ese pulso, a raíz de estas dos diferentes perspectivas, se observa en una jurisprudencia oscilante entre el acogimiento a rajatabla de la regla “pacta sunt servanda” o la adopción de soluciones aparentemente justas o de un juez deseoso de hacer justicia material en los procesos judiciales.

Nociones como la buena fe y el abuso del derecho, de todas maneras, han servido para morigerar la idea sacrosanta según la cual el contrato es ley para las partes. Pietro Perlingieri sostiene: “Dentro de esta visión, la buena fe se convierte, entonces, en un criterio axiológico de control dirigido al reequilibrio de situaciones contractuales ab origine injustas, un criterio ya no hostil a la autonomía privada, sino a los abusos axiológicos de ésta, como efectos negociales que perjudican al individuo, para cuya tutela se erige el ordenamiento jurídico, por medio de la labor del juez”(4).

No es que no haya existido el criterio de la buena fe, pero es que hoy impregna todas las relaciones mercantiles. Hacer lo que le conviene al otro, sin sacrificar los intereses propios. La buena fe como instrumento de corrección de las disfunciones conectadas con un uso unilateral y distorsionado de la autonomía privada contractual por parte del contratante más fuerte. Pero aquí me he de referir sólo a uno de sus matices, esto es, al deber precontractual de información.

Deber Precontractual de Información

El deber precontractual de información ha despuntado trascendental en el día de hoy no sólo por la forma como la información general e impersonalizada es transmitida, con la ayuda de las nuevas tecnologías de la información (software, bases de datos, comunicación satelital, televisión abierta o cerrada, internet), sino también por la incidencia que ella tiene en la expresión del consentimiento para el perfeccionamiento de múltiples negocios jurídicos de contenido discutido o unilateralmente predispuesto. El punto es saber si los remedios tradicionales que se tienen frente al deber de información, esto es, la teoría de los vicios redhibitorios y la institución de los vicios del consentimiento son instrumentos suficientes de control o solución cuando se viola el mencionado deber, o si, por el contrario, surge la necesidad de crear, adaptar o expandir nuevas figuras con el fin de proteger a la parte que ha visto afectado su consentimiento por las falencias o carencias de la información que se le ha suministrado previamente a la formación del contrato.

Puede suceder que un contrato se celebre y que el error de conducta consista en no habérsele informado suficientemente al acreedor acerca de sus derechos y obligaciones y, por lo tanto, la parte ignorante termina celebrando un contrato válido pero desventajoso para ella, todo debido a que la parte conocedora omitió advertirle de los alcances y límites del contrato. En este caso, entonces, hay una hipótesis de responsabilidad civil por violarse el deber de información.

La extensión del contenido del deber de información no es definible en términos abstractos, en cuanto debe ser en concreto graduada con base en las condiciones personales y profesionales de las partes y según la naturaleza y el objeto del contrato. Pero sí es pertinente decir que todo aquello que sirva para robustecer y fortalecer el consentimiento debe ser informado. De ahí que se haya dicho que la información debe ser exacta, suficiente y completa. Y que “En el curso de los tratos preliminares, cada parte tiene el deber de informar a la otra sobre todas y cada una de las circunstancias de hecho y de derecho, que conoce o debe conocer, y que permitirían a la otra parte adquirir conciencia de la validez del contrato y del interés en su celebración”, tal como señala el proyecto de Código Europeo de Contratos.

El deber precontractual de información debe tener carácter general y, por lo tanto, operar en cualquier tipo de contrato. En nuestro derecho privado ese deber de informar está consagrado, no como principio general, sino en hipótesis específicas: cuando se reglamenta el tema de los vicios ocultos de la cosa en materia de compraventa, arrendamiento, comodato y mutuo; en los contratos de seguro terrestre y marítimo; en el contrato de transporte terrestre de cosas y en el Estatuto del Consumidor en donde se le impone al productor avisar al consumidor acerca de la calidad e idoneidad de los bienes o servicios que ofrece, de su nocividad, de sus condiciones de correcta utilización, de su fecha de expiración. Ante este estado de cosas, es decir, ante la ausencia como principio o regla general de la contratación, se recurre a la teoría tradicional de los vicios del consentimiento (el error principalmente) o la idea según la cual el deber de información hace parte del deber genérico de comportarse de buena fe. Y la buena fe permea, por supuesto, todo el iter contractual y cualquier tipo negocial.

En las fusiones y adquisiciones de empresas el deber precontractual ha devenido trascendental: la puesta de información relevante en el data room y la due diligence son prácticas constantes y previas a la celebración de negocios de mediana y grande envergadura económica. Pues bien es aquí en donde el deber precontractual de información también se puede asir en toda su dimensión.

La Ampliación de la Competencia Desleal

Otrora se consideraba el derecho comercial un derecho de comerciantes y para comerciantes. Eso ha quedado atrás. Hoy se ve al derecho comercial más despersonalizado en la medida en que es un derecho en gran parte para regular el mercado. Como ejemplo de este aserto se encuentra el régimen del derecho de la competencia desleal que ha sufrido una grande transformación de filosofía o de justificación, digna de mencionar.

La ley 256 de 1996 implicó el acogimiento de un nuevo paradigma respecto de la normativa de la competencia desleal que disciplinaba el Código de Comercio de 1970. Éste la había reglamentado desde una perspectiva que se puede llamar profesional, es decir, un régimen dirigido de manera exclusiva a los comerciantes: sólo entre comerciantes se aplicaban las conductas constitutivas de competencia desleal. Además, para que la normativa operara era necesario que los comerciantes se dedicaran a una actividad comercial común (common field of activity). Esos criterios restrictivos (ser comerciante y estar dedicado a una actividad común a la del infractor) fueron modificados por la Ley 256 al cambiar de modelo y al acoger uno más amplio que se suele llamar de mercado o social. Y este significa que no sólo se protege al comerciante, sino también a los consumidores y, en general, al mercado. Basta sólo, para que se aplique el nuevo régimen, que se actúe en el mercado con propósitos competitivos, sin necesidad de que se tenga la calidad de comerciante.

Vale la pena apreciar la definición que la misma ley ofrece sobre qué se considera competencia desleal: “Se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en material industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado” (art. 7).

El Derecho de los Consumidores

A la luz del Estatuto del Consumidor (decreto 3466 de 1982) se discutía sobre su estrechez en la aplicación de las normas de responsabilidad para con los productores; mejor dicho ella solo alcanzaba a los distribuidores o expendedores, mas no a los productores porque eran aquellos y no éstos los que celebran el contrato con el consumidor final. Con la sentencia C-1141 del año 2000 se reformó este Estatuto -la Corte no esperó una reforma legal- al extender la responsabilidad por los vicios de la cosa a su productor y no la concentró sólo en el distribuidor. El régimen del Consumidor no establecía una acción directa de éste contra el productor; en una postura de ruptura, la referida sentencia puso a responder directamente tanto al productor como al distribuidor por los daños ocasionados a los consumidores.

En la sentencia C-1141 se lee, lo que sigue: “En el plano constitucional, el régimen de responsabilidad del productor y del distribuidor corresponde al esquema ideado por el constituyente para poner término o mitigar la asimetría material que en el mercado padece el consumidor o usuario. Este propósito constitucional no podría nunca cumplirse cabalmente si los supuestos de responsabilidad sólo pudieran darse entre partes del mismo contrato, máxime si solo en pocos casos el fabricante pone directamente en la circulación el bien y lo coloca en manos del consumidor final. La responsabilidad del productor y del distribuidor surge ex constitutione y puede por ello ser deducida por el consumidor del producto o el usuario, con independencia de que exista o no vínculo contractual directo con los primeros”.

Así pues, independientemente de la nomenclatura del contrato de intermediación mercantil, hoy el productor responde ante el consumidor final; de esta manera, además, se amplía el principio del efecto relativo de los contratos.

Con relación al reconocimiento de los derechos de los consumidores, vale resaltar la reciente aprobación del nuevo Estatuto del Consumidor por cuanto se actualizan y se armonizan los derechos de los consumidores ante el actual tráfico mercantil y las nuevas formas de comercio, como el comercio electrónico o a distancia (televentas).

Derecho Societario

No obstante el deseo de la Ley 222 de 1995 de acabar con la distinción entre sociedades civiles y mercantiles, esta distinción sigue existiendo. Basta leer el modificado artículo 100 del Código de Comercio, en donde se lee: “las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles”.

La Ley 222 de 1995 modificó el régimen de responsabilidad de los administradores. Estos, en términos generales, deben obrar con buena fe, diligencia y lealtad. Pero lo más relevante es que el criterio de responsabilidad se modificó porque conforme con el artículo 63 del Código Civil ellos debían en la administración del negocio actuar como “un buen padre de familia”. El legislador acudió a otra categoría “buen hombre de negocios” lo cual significa un agravamiento de responsabilidad por cuanto ella supone una especial aptitud profesional en el administrador independientemente que se tenga o no tal aptitud. En otras palabras, la incorporación del tipo abstracto “hombre de negocios” tiene como objetivo elevar los requerimientos de diligencia en el obrar exigibles al administrador.

Igualmente se han creado las acciones de responsabilidad social individual y de responsabilidad social para indemnizar los perjuicios causados por los administradores a la sociedad, a los asociados y a los terceros. La primera, esto es, la individual de responsabilidad puede ser ejercida por cualquier persona que haya sufrido perjuicio por las actuaciones de los administradores. Esta acción requiere la comprobación del interés jurídico del demandante; con ella lo que se busca es la compensación de los daños irrogados al asociado o tercero. La segunda, la acción social de responsabilidad puede ser ejercida por uno o más accionistas con el propósito que se resarza el daño a la sociedad. Para su uso se requiere aprobación con mayoría absoluta del órgano máximo de la sociedad y una vez adoptada la decisión implica la remoción del administrador.

En el llamado Estatuto Anticorrupción, Ley 1474 de 2011, en su artículo 17 se reprocha la Administración Desleal, sancionando la actuación en que incurra un funcionario o directivo que en abuso de su cargo y en beneficio propio disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de ésta generando un perjuicio económico en contra de los asociados(5). También, en la misma ley, se sanciona la utilización indebida de información privilegiada, cuando el mismo funcionario, empleado, directivo de la sociedad haga uso indebido de la información privilegiada que haya conocido con ocasión de su cargo(6).

La inspección y vigilancia en cabeza de la Superintendencia de Sociedades se ha transformado fundamentalmente por el hecho de la apertura económica, del crecimiento económico del país y de los poderes judiciales que ahora detenta y aplica.

Puede decirse que en virtud del artículo 189 de la Constitución Política, se ha delegado en la Superintendencia de Sociedades las facultades de inspección, vigilancia y control que están radicadas en cabeza del Presidente de la República. La inspección se encuentra concebida como el mecanismo mediante el cual se solicita la información jurídica y contable necesaria para ser analizada y procesada por la autoridad; esta facultad se ejerce sólo respecto de las sociedades que no se hallen sometidas al control de la Superintendencia Financiera. La vigilancia “consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente”(7).

El control es el máximo grado de fiscalización, implica una vigilancia puntual y más estricta, en virtud de la cual la superintendencia ejerce funciones jurisdiccionales, asume el conocimiento del trámite de los procesos concursales y ordena la liquidación obligatoria de una sociedad en crisis. Esta facultad es entendida como la atribución para ordenar los correctivos necesarios con el fin de subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular.

El proceso de quiebra fue reemplazado por la liquidación obligatoria, proceso que fue asumido por la Superintendencia.

La ley 550 de 1999 estableció un régimen tendente a promover y facilitar la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales. Con ella se estimularon los acuerdos de reestructuración como mecanismo extrajudicial que permitía a los interesados buscar fórmulas para evadir la crisis de sus empresas. A la Superintendencia de Sociedades le correspondió asumir facultades jurisdiccionales para la solución de controversias originadas a raíz de los acuerdos de reestructuración y de su trámite.

En virtud de la Ley 1116 de 2006, la Superintendencia de Sociedades es competente para tramitar los procesos de reorganización y de liquidación judicial y la validación judicial de los acuerdos extrajudiciales de reorganización, de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y de personas naturales comerciantes, con la calidad de deudores.

Así mismo, dicha ley determina la competencia de la Superintendencia de Sociedades para conocer de todos los procesos de insolvencia cuando exista un vínculo de subordinación o control entre los deudores solicitantes, siempre y cuando dentro de ellos exista uno o más deudores sujetos a su competencia.

La ley 1429 del 10 de diciembre de 2010, a pesar de ser una ley para la formalización y generación de empleo, también transformó algunos puntos importantes del régimen de sociedades, tales como las reactivación de empresas que estaban en liquidación siempre que se cumplieran con algunas características como que el pasivo externo no superara el 70% de los activos de la empresa y que fuese tomada por decisión unánime de todos los socios. Además, la ley permite la liquidación privada de sociedades que no tengan pasivos externos. También aumentó el término para enervar las causales de liquidación obligatoria de 6 a 18 meses.

Sociedad por Acciones Simplificadas

La sociedad por acciones simplificada fue creada por la ley 1258 de 2008, como una respuesta a la necesidad de reformar la estructura societaria dándole prioridad a la autonomía de la voluntad sobre el formalismo legal. Allí se modifican aspectos determinantes del derecho societario tradicional como lo son, por ejemplo, la forma de constitución de la sociedad (ya no se requiere la escritura pública), la indispensable pluralidad de asociados, la definición exacta de la duración y del objeto social. Se adopta una sociedad multipropósito moldeable y adaptable a las necesidades de la empresa, sin importar su tamaño y complejidad.

Las principales características de la SAS, como se le conoce, serían las siguientes:

  • La posibilidad de eliminar la pluralidad de socios como requisitos de asociación, salvo que sea una empresa de servicios públicos domiciliarios.

  • Las SAS serán sociedades eminentemente comerciales y sociedades de capital, y se constituirán y modificarán por documento privado.

  • La razón social podrá incluir los nombres de los accionistas personas naturales o jurídicas.

  • La sociedad es de duración indefinida y de capacidad ilimitada salvo que los estatutos dispongan otra cosa.

  • El capital social puede pagarse de cualquier manera sin exceder el término de dos años. Tendrá acciones ordinarias, privilegiadas, preferenciales, de goce, de industria, con voto simple, con dividendo fijo, las de pago (que son para honrar obligaciones contraídas) y cualquier otra.

  • Se pueden reconocer acciones con pluralidad de voto para que un accionista pueda tener más de un voto por acción.

  • Podrá limitarse la negociación de las acciones por diez años.

  • Existe una enorme flexibilidad en el manejo de asambleas de accionistas dado que se podrá sesionar por fuera del domicilio social y se permitirá para el quórum y la mayoría un solo accionista.

  • En cuanto a la organización de la sociedad, no es obligatoria la conformación de junta directiva ni el nombramiento de revisor fiscal, lo cual evidencia aún más la intención de privilegiar la autonomía de la voluntad sobre todos los demás aspectos del contrato social.

  • Los representantes legales actúan libremente y sin restricciones salvo las que se interpongan en el acto o contrato constitutivo.

  • Los accionistas podrán hacer acuerdos sobre cualquier tema relacionado con la estructura y funcionamiento de la sociedad.

  • La asamblea podrá deliberar con uno o varios accionistas que represente cuando menos la mitad más una de las acciones suscritas.

  • En cuanto a la transformación, fusión y escisión, se seguirán las reglas de la ley 222 de 1995 respecto de las sociedades anónimas. La transformación de la sociedad podrá darse si se decide por unanimidad en Asamblea y ello constará en documento privado inscrito en la Cámara de Comercio.

  • La impugnación de decisiones podrá decidirse en tribunales de arbitramento.

  • Podrá constituirse como una nueva modalidad de sociedades de familia cerrada, donde se facilita el salto patrimonial y se pueda dar prioridad al control y liderazgo de los padres.

A partir de todas estas características que lo que buscan puntualmente es modernizar y simplificar trámites, reformando el sistema societario colombiano, se puede concluir que las SAS dan prioridad y supremacía al principio de la autonomía de la voluntad puesto que se deja a la decisión de los asociados muchos aspectos que permiten acondicionar la estructura societaria a las necesidades cambiantes de la economía y del mercado.

Es de resaltar, empero, que aunque el objetivo de este tipo societario es eliminar trámites y condiciones propias de las sociedades de capital, se han dejado en libertad demasiados aspectos a los asociados que en algunas circunstancias pueden terminar en descontrol y anarquía societaria. Para ilustrar lo anterior, valga mencionar que de la eliminación de juntas directivas y de la revisoría fiscal se pueden derivar fácilmente problemas contables y financieros.

Levantamiento del Velo Corporativo

Según la ley 190 de 1995, las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por aquellas.

El objetivo de esta reforma consiste en que las autoridades administrativas que gocen de funciones jurisdiccionales, tengan la posibilidad de dirigirse contra los patrimonios de los reales beneficiarios de las actividades sociales para evitar la corrupción. Al limitarse la responsabilidad de los socios a sus aportes puede que la actividad de la empresa mute en delictuosa, y de ahí constituirse como una herramienta que estimula la delincuencia, por ello levantar el velo corporativo tiene como propósito abrir la posibilidad de aprehender el patrimonio del beneficiario oculto (accionista).

El levantamiento del velo corporativo se podría dar en los siguientes casos:

1)En las empresas unipersonales, cuando se utilicen “en fraude a la ley o en perjuicio de terceros”; 2) en las sociedades por acciones simplificadas, cuando se utilicen en fraude a la ley o en perjuicio de terceros; 3) en las sociedades subordinadas que se encuentren en insolvencia o liquidación judicial, cuando se dan las circunstancias previstas en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 y, 4) en las sociedades sometidas a liquidación judicial, si se presenta la situación prevista en el artículo 82 de la Ley 1116 de 2006

Derecho de la Competencia

En la década del setenta del siglo pasado, se decía que el control de las prácticas comerciales restrictivas a través de la legislación antimonopolística había tenido en general una importancia marginal. La ley 155 de 1959 no se aplicaba, o mejor, tenía una aplicación incipiente. Los conceptos de poder de mercado y posición dominante no se habían definido o desarrollado en decisiones judiciales o administrativas, y raras veces esos conceptos habían servido para una acción gubernamental. En general, se puede decir que la aplicación de la legislación de las prácticas restrictivas se había utilizado más como instrumento para proteger directamente a los consumidores contra ciertas alzas de precios, que como mecanismos para controlar las estructuras del mercado y las situaciones de poder económico. Una de las dificultades de su aplicación había sido la complejidad de las pruebas requeridas para poder tomar medidas de control. Otra había sido la falta de mecanismos de control preventivo. Sin embargo, la principal dificultad parecería radicar no tanto en las leyes mismas, sino en los procedimientos de aplicación y en particular en el hecho de que las autoridades competentes carecían de autonomía y de los recursos materiales necesarios para actuar como órganos de control eficientes.

Hoy en día la situación es diferente: la legislación de prácticas restrictivas se ha modernizado, impregnada de marcada influencia anglosajona; se tiene un ente administrativo (Superintendencia de Industria y Comercio) que ha impulsado la aplicación de la normativa mediante actuaciones iniciadas de oficio o en virtud de quejas provenientes de agentes afectados con posiciones abusivas en el mercado; ha habido decisiones administrativas que toman en cuenta el poder del mercado de un competidor para mirar si en realidad se afecta la competencia; el concepto de abuso de posición dominante, de origen constitucional, se ha estudiado y delimitado y es frecuente el uso de esta categoría del derecho de los mercados en las actuaciones en donde se ha de mirar la incidencia de una empresa o un conjunto de empresas en un mercado relevante.

En materia de fusiones, adquisiciones, transformaciones societarias, o mejor, de integración de empresas, se requiere, por lo general, la autorización de la Superintendencia con el fin de evitar posiciones en el mercado que terminen afectando la competencia.

Comercio Electrónico

Lo realmente novedoso para el jurista en materia de comercio electrónico, más que la misma cantidad de negocios y transacciones que se celebran y ejecutan en la red producto del desarrollo tecnológico, ha sido el reconocimiento legal que tiene el documento electrónico en la medida en que esto dará seguridad jurídica a las transacciones telemáticas.

En virtud de la Ley 527 de 1999, el mensaje de datos tiene la misma fuerza probatoria que el documento escrito. Ello quiere significar que las nuevas tecnologías y el sistema manual, es decir, el que se basa en documentos en papel, se encuentra integrado. En ese sentido, el mensaje de datos será apreciado en las mismas condiciones en “un litigio o discusión jurídica, teniendo en cuenta para su valoración algunos criterios como: confiabilidad, integridad de la información e identificación del autor”(8).

Un claro avance de la integración de las nuevas tecnologías de la información en el comercio electrónico lo constituye la factura electrónica. La ley ha establecido la equiparación entre la factura de venta y la factura electrónica. En efecto ha señalado el legislador que “Son documentos equivalentes a la factura de venta: El tiquete de máquina registradora, la boleta de ingreso a espectáculos públicos, la factura electrónica y los demás que señale el Gobierno Nacional”.

La Ley 1231 de 2008 unificó la factura como título valor e introdujo una nueva definición de la misma(9). Respecto de la puesta en circulación de la factura electrónica como título valor, quedó pendiente su reglamentación en cabeza del Gobierno Nacional.

El hecho de que la factura electrónica tenga reconocimiento legal auspiciará entre nosotros el comercio electrónico. El legislador ha indicado que la factura electrónica podrá expedirse, aceptarse, archivarse usando cualquier tipo de tecnología disponible, siempre y cuando se cumplan los requisitos legales y la respectiva tecnología garantice su autenticidad e integridad desde su expedición y durante todo el tiempo de su conservación.

Así mismo, se ha establecido la posibilidad de cobrar un servicio con fundamento en la expedición de una factura electrónica si ha habido el consentimiento expreso, informado y por escrito del usuario o consumidor del bien o servicio(10).

Propiedad Intelectual y la Información

Quizá la más grande transformación que ha recibido el derecho comercial en estos cuarenta años es el reconocimiento de la propiedad intelectual como una nueva forma de riqueza -que recae sobre lo inmaterial, lo intangible-, la incidencia de su tratamiento global e internacional en el derecho nacional y la obligatoriedad del derecho comunitario Andino en esta materia, lo que ha significado la suspensión de las normas nacionales que la regulan (libro segundo del Código de Comercio) y su acomodo sistemático para facilitar su estudio y comprensión.

Vivimos en la edad de la información en donde ésta no es un recurso más, sino el recurso en torno del cual gira la economía mundial (knowledge based economy); de su divulgación, uso y explotación es que surge esa nueva forma de riqueza que ha encontrado en la propiedad intelectual el régimen jurídico de su protección. Los Comercialistas han comenzado a entender esto y a ver que los derechos involucrados en la propiedad intelectual son un tema del comercio internacional. Dicho sea de paso, la propiedad intelectual, junto con la agricultura, suelen ser los temas más controvertidos en los tratados de libre comercio.

En la categoría genérica de “propiedad intelectual” se ubican los siguientes derechos: el derecho de autor, las patentes, el modelo de utilidad, el diseño industrial, los signos distintivos (marcas, las denominaciones de origen, indicaciones geográficas, el nombre comercial, el lema comercial, la enseña y los nombres de dominio), las variedades vegetales, el secreto empresarial, todos ellos con una nota característica: otorgan un ius excludendi alios, un monopolio legal que excluye la competencia del bien o producto protegido. Y por ser monopolios legales están estrechamente vinculados con el derecho de la competencia.

Seguramente para el mundo anglosajón en donde se analiza la propiedad, no desde el punto de vista del objeto sobre el cual el derecho recae, sino desde el interés o beneficio económico que ella puede reportar, no habría dificultad conceptual para sostenerse que sobre la información se pueden ejercer derechos de propiedad. Por el contrario, a la luz del derecho continental europeo, con gran tradición y aceptación en América Latina, elevar la información a la categoría de objeto de derecho de propiedad podría tener barreras conceptuales en la medida en que el concepto de propiedad está muy ligado al objeto o bien sobre el cual recae el derecho. Esta discusión vuelve a surgir en relación con los nuevos derechos de propiedad intelectual que van apareciendo producto del alto desarrollo tecnológico en occidente.

No es extraño observar que el Acuerdo sobre los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio haya creado una nueva categoría de propiedad intelectual que recae sobre los datos de prueba (en el sector farmacéutico y agroquímico) y que la protección de estos es en últimas una compensación por la inversión realizada al producirlos, más que un premio por la creatividad o altura inventiva involucrada en la generación de la información.

La información puede estar protegida mediante el derecho de autor (copyright), el derecho de patentes o por el régimen de la información privilegiada (know how o secretos industriales). Se dice que la protección de la información mediante el derecho de autor es insuficiente y limitada en la medida en que sólo otorga una protección de formas y no de contenidos. Bien se sabe que el derecho de autor no protege las ideas per se, sino su forma de expresión. La protección vía patentes implica una divulgación de la información para que el Estado, si la considera relevante (nueva, no obvia, con aplicación industrial y descripción clara y suficiente), le otorgue derechos exclusivos al inventor. Y el régimen jurídico de la información privilegiada exige para efectos de protección cinco requisitos: que la información sea verdaderamente confidencial; que el titular haya tomado los pasos necesarios para preservarla como confidencial; que exista un acuerdo implícito o explícito de confidencialidad; que la información tenga un valor comercial y, last but not least, que la información conste en documentos, medios electrónicos, discos ópticos u otros elementos similares.

La actual tendencia de intercambio de mercancías a nivel mundial, obliga a los empresarios a intervenir en mercados extranjeros en donde instrumentos internacionales se encuentran en vigor. Además ellos tienen una gran incidencia en el mercado nacional. A guisa de ejemplo, basta mencionar la incidencia laboral y de remuneración que tendrá para los agentes de la propiedad industrial la adopción del Protocolo de Madrid de 1989, el cual, al establecer un sistema internacional de registro, evita que una persona interesada en obtener un registro de marca en diferentes países tenga que acudir a cada uno de ellos para tramitar individualmente el registro. ¿Cuál será su efecto en la práctica? ¿Una mayor protección de las marcas de nuestros nacionales o una avalancha de registros de marcas a prevención por parte de extranjeros, que al proteger signos que no serían usados en nuestro país, limitarán el libre comercio? ¿Significará esto la desaparición de los diligentes abogados colombianos expertos en el registro de marcas ante la Superintendencia de Industria y Comercio? O, ¿la adopción reciente del Protocolo de Madrid implicará para los abogados Comercialistas la necesidad de convertirse ya no en meros agentes de registro sino en agudos defensores ante estrados judiciales de los signos distintivos de los clientes? Estas preguntas surgen precisamente por la influencia que la regulación internacional de la propiedad intelectual tiene en mercados locales.

Iguales preocupaciones surgen para las patentes cuando se observa una fuerte tendencia de implementación de tratados con el fin de aminorarles costos a las compañías multinacionales, utilizadoras del sistema de protección de derechos de invención y, por supuesto, en desmedro de la actividad de los tradicionales agentes locales encargados de trámites internos de registro y concesión de derechos. Preocupa también que estas normas internacionales otorguen una protección que exceda las fronteras impuestas por el principio de territorialidad de los derechos de propiedad industrial, en perjuicio de las industrias en desarrollo que podrían obtener provecho de los avances tecnológicos foráneos.

Sin perjuicio de lo anterior, es bueno resaltar la estructuración de una política pública por el Gobierno Nacional en materia de propiedad intelectual, que propenda por otorgar una protección efectiva a la labor creativa e impulsar el acceso y aprovechamiento de los avances técnicos que se encuentran en los documentos de patentes en dominio público. Esta iniciativa tiene como objetivo primordial estimular la creación e innovación mediante el uso del sistema de la propiedad intelectual y su promoción como mecanismo para el desarrollo empresarial y generación de empleo en el País.

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(*) Miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Profesor de derecho de contratos y Director del Departamento de Propiedad Intelectual en la Universidad Externado de Colombia.

(1) “La Constitución informa el entero ordenamiento jurídico, cuyas normas se elaboran dentro de los cauces en ella previstos y conforme a los principios, valores y pautas supremas que ella dispone. No obstante el poder de irradiación que se le reconoce a la Carta y que se extiende al universo de las normas infraconstitucionales, la jurisprudencia de la Corte ha sido constante en señalar que el ámbito del contrato, en principio, está librado a la regulación legal y a la autonomía de las partes. Los litigios comerciales, por consiguiente, normalmente se ventilan ante la jurisdicción ordinaria y a la luz de las fuentes pertinentes y más próximas, las que suelen coincidir con la ley y el contrato. Sin embargo, el actor y el juez de la causa, en este caso, estiman que la controversia privada que enfrenta a un pequeño empresario, fabricante de velas, con una grande empresa que se niega a suministrarle la materia prima fundamental para su proceso productivo –parafina en bloques-, tiene directa relevancia constitucional, como quiera que la conducta de esta última se traduce para el primero en una afectación manifiesta de los derechos de igualdad, trabajo y protección de la familia, lesionados a causa de la paralización de la fuente exclusiva de sus ingresos”: Corte Constitucional, Sentencia T-375 del 14 de agosto de 1997.

Es decir que para la Corte la negativa de una empresa a contratar puede violar derechos de pequeños empresarios. En el caso la proveedora de la materia prima decidió suspenderle la venta a un pequeño empresario ubicado en la ciudad de Florencia (Caquetá) porque éste se había atrevido a denunciar que el peso del producto no coincidía con el que se enunciaba. Lo destacable de este precedente es observar como un conflicto de derecho privado fue resuelto con base en la aplicación de valores y principios constitucionales en la medida en que se consideró que con la abstención a contratar se estaba vulnerando un derecho fundamental. Además, del caso se puede observar como la fuerza normativa de los derechos fundamentales penetran los sectores del ordenamiento jurídico incluso el derecho privado. Y es que en efecto, los derechos fundamentales despliegan un efecto de irradiación sobre todos los sectores del ordenamiento jurídico.

(2) Véase P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalitá costituzionale, Napoli, 1984. Sobre la diferencia entre principios y valores véase en especial Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997. En este texto se lee, por ejemplo, lo que sigue en la página 147: “La diferencia entre principios y valores se reduce así a un punto. Lo que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de los principios, prima facie debido; y lo que en el modelo de los valores es definitivamente lo mejor es, en el modelo de los principios, definitivamente debido. Así pues, los principios y los valores se diferencian sólo en virtud de su carácter deontológico y axiológico respectivamente. En el derecho, de lo que se trata es de qué es lo debido. [El] modelo de los principios tiene la ventaja de que en él se expresa claramente el carácter de deber ser. A ello se agrega el hecho de que el concepto de principio, en menor medida que el de los valores, da lugar a menos falsas interpretaciones”.

(3) Robert Alexy, ob cit., p. 507: “El Tribunal Constitucional Federal trata de dar cuenta del ‘efecto de irradiación’ de las normas iusfundamentales en la totalidad del sistema jurídico con la ayuda del concepto de orden valorativo objetivo. Para citar al Tribunal: ‘De acuerdo con la jurisprudencia permanente del Tribunal Constitucional Federal, las normas iusfundamentales contienen no sólo derechos subjetivos de defensa del individuo frente al Estado, sino que representan, al mismo tiempo, un orden valorativo objetivo que, en tanto decisión básica jurídico-constitucional, vale para todos los ámbitos del derecho y proporciona directrices e impulsos para la legislación, la administración y la justicia”. En página 526 se lee: “Por lo tanto, la irradiación en todos los ámbitos del sistema jurídico de los derechos fundamentales, en tanto derecho positivo, incluye una irradiación de la idea de la justicia en todos los ámbitos del derecho, exigida por el propio derecho positivo”.

(4) P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalitá costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2006, p.724.

(5) LEY 1474 DE 2011. ART. 17.—Administration desleal. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 250B, el cual quedará así: El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(6) LEY 1474 DE 2011. ART. 18.—Utilización indebida de información privilegiada. El artículo 258 del Código Penal quedará así: El que como empleado, asesor, directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y que no sea objeto de conocimiento público, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la misma pena incurrirá el que utilice información conocida por razón de su profesión u oficio, para obtener para sí o para un tercero, provecho mediante la negociación de determinada acción, valor o instrumento registrado en el registro nacional de valores, siempre que dicha información no sea de conocimiento público.

(7) Artículo 84 de la Ley 222 de 1995.

(8) Corte Constitucional C- 662 de 2000.

(9) El artículo 1 señala: “Factura es un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio. No podrá librarse factura alguna que no corresponda a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito. El emisor vendedor o prestador del servicio emitirá un original y dos copias de la factura. Para todos los efectos legales derivados del carácter de título valor de la factura, el original firmado por el emisor y el obligado, será título valor negociable por endoso por el emisor y lo deberá conservar el emisor, vendedor o prestador del servicio. Una de las copias se le entregará al obligado y la otra quedará en poder del emisor, para sus registros contables. PARÁGRAFO. Para la puesta en circulación de la factura electrónica como título valor, el Gobierno Nacional se encargará de su reglamentación”.

(10) Artículo 26 de la ley 962 de 2005.

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