DE LA SIMULACIÓN EN LOS CONTRATOS SOLEMNES

1. Es doctrina sentada por la Corte, la mayor parte de los Tribunales y considerable número de abogados colombianos, de ciencia y respetabilidad fuéra de duda, la de que la simulación de un contrato produce la nulidad absoluta del mismo, aunque éste tenga el carácter de solemne, nulidad que puede ser alegada por los herederos de los contratantes y cuya declaración no produce efecto contra terceros: esto es, una nulidad absoluta sui generis, que no establece el Código Civil.

Debo confesar, con toda humildad, que yo mismo he participado del error contenido en esa doctrina, pero que posteriores estudios emprendidos por mí respecto de la institución del registro de la propiedad inmueble, me han llevado a algún tiempo atrás a rechazarla como antijurídica, sin que por esto haya dejado de respetar la opinión general que domina en la materia y las tradiciones de nuestra jurisprudencia.

Abrigo la esperanza de que este cambio de opinión no ha de empañar mi honorabilidad profesional, pues bien procede quien por sobre consideraciones bajas rectifica sus ideas, teniendo como norma suprema la fidelidad a los dictados de la propia conciencia, siguiendo así el concepto del célebre publicista francés:

"Donde quiera que estés, si permaneces fiel a ti mismo, estás en el hogar de tus padres. Nadie te arrebatará la ciudad de la conciencia: caliéntate en la llama de la justicia: ¿te creerás así ausente de tu hogar?" (Edgar Quinet, Las Revoluciones de Italia).

2. Ante todo, cabe observar que el fenómeno jurídico de la simulación no lo trata en parte alguna nuestro Derecho sustantivo: apenas se habla incidentalmente de él en el artículo 1053 del Código Judicial, para el efecto de autorizar una excepción en el juicio ejecutivo bajo la denominación de simulación de contrato.

En nuestro Código Civil no existe un tratado especial sobre la materia, como existe en el de la República argentina, y a falta de ese tratado especial se ha edificado una teoría flamante, que constituye una curiosa novedad jurídica, o mejor dicho, injurídica.

Esa teoría se ha importado de la Jurisprudencia francesa la cual la ha desarrollado sobre la base de un Derecho positivo en principios bien diferentes de los del nuestro, teoría que, si se desarrolla en Francia armónicamente con ese Derecho positivo, perturba o subvierte el orden jurídico en Colombia, cuyo Código Civil no permite en manera alguna la importación de una Jurisprudencia exótica en lo que atañe a los contratos solemnes.

3. Es que, en efecto, en Francia, los contratos son generalmente consensuales, como que su Código rompió abiertamente con el antiguo formalismo romano, resucitado entre nosotros, valiéndome de la expresión de Planiol, no desde el punto de vista del simbolismo sino desde el de la desconfianza:

"En Roma, el derecho común, en materia de contratos, se formulaba así: solus consensus non obligat. No se conocían sino cuatro contratos consensuales: la venta, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.

"Lo que en Roma era la excepción se ha convertido en la regla por nuestro Código. El derecho común, en materia de contratos se formula así: solus consensus obligat. Todos los contratos son, pues, consensuales, salvo las excepciones. El Código no reconoce sino cinco contratos solemnes: los contratos de donación, de hipoteca, de adopción, y los dos contratos de matrimonio, el que se hace ante el Notario y el que se hace en la Alcaldía". (Mourlon, Répétitions écrites sur le Code Civil. I. II., página 574).

"Así, bajo el Código Civil, como bajo el imperio de la antigua Jurisprudencia, la confección de un acto no constituye, en general, sino un medio de prueba del contrato y no una condición esencial de su existencia. (Répértoire général alphabétique du droit franfçais. Contrat, 56, s.).

"En el Derecho francés moderno, la gran mayoría de los actos jurídicos es consensual: no existe sino un reducido número de aquellos que sea solemne" (Planiol, Traité élémentaire de Droit Civil. I. I., número 286).

4. Este autor, después de estudiar el movimiento evolutivo del formalismo, de hacer notar cómo las necesidades del comercio y la cultura intelectual han contribuído a la desaparición de los ritos, las fórmulas y las palabras solemnes, de poner de manifiesto cómo el acto consensual ha llegado a su apogeo en Francia, termina diciendo:

"Las relaciones complicadas que nacen de una avanzada civilización multiplican las probabilidades de fraudes y de errores, a los cuales quedan expuestas las partes en los contratos desprovistos de formalidades. De allí la necesidad de numerosas precauciones... El exceso de cultura produce así efectos análogos a los de la sencillez y la ignorancia de los pueblos antiguos, y la solemnidad de los actos jurídicos reaparece en todas partes con formas nuevas, bajo los nombres de autenticidad, registro, transcripción, etc. Esto no es simbolismo, es desconfianza". (Ibidem).

Luégo, en otra parte de su obra, concretándose a la división positiva de los contratos desde el punto de vista de los modos de su perfeccionamiento, dice, en forma lapidaria:

"Por regla general, el consentimiento de las partes basta para formar el contrato, las obligaciones nacen desde que las partes se ponen de acuerdo. Los contratos así formados se llaman consensuales. Por excepción, ciertos contratos exigen, además del consentimiento, otro elemento: ya una formalidad, caso en el cual el contrato se denomina solemne, ya una prestación, caso en el cual se dice que el contrato es real”. (Ibidem, I. II., número 963).

5. Fundándose en este principio de que la generalidad de los contratos tiene el carácter de consensual, se ha admitido por la Doctrina y la Jurisprudencia francesas la teoría de la simulación, en lo que se refiere a la tal generalidad de contratos; pues, desde luego puede retarse a cualquiera que exhiba sostenida en esa Doctrina o en esa Jurisprudencia, la tesis de que sea admisible la simulación en los excepcionales contratos solemnes que reconoce el Código de Napoleón.

Por eso dice con toda propiedad uno de los primeros tratadistas franceses:

"Se puede, pues, decir de una manera general, que los contratos hoy son consensuales, es decir, que se forman por el mero consentimiento de las partes.

"Sin embargo, por excepción, la ley somete a ciertas formalidades, so pena de inexistencia, a ciertos contratos llamados solemnes, que son:...

"Fuéra de los siete casos enunciados, las partes pueden emplear todas las formas jurídicas que la ley pone a su disposición. Pueden elegir aquella que convenga más a su situación y a sus intereses. Lo único que les prohibe es servirse de esas formas para un acto ilícito. Pueden, por tanto, recurrir aun a actos simulaoos, esto es, que contengan declaraciones que no sean conformes con la verdad, siempre que hagan esto sin intención fraudulenta...". (Huc, Commentaire théoriqué et practique du Code Civil, T. VII, número 8).

6. No se admite, pues, siquiera la posibilidad de la simulación, ni aun la que se denomina lícita en los contratos solemnes, y es que, en efecto, en tales contratos, no se puede tener en cuenta la intención oculta de quienes lo celebran, sino la expresión del consentimiento manifestada con arreglo a las fórmulas solemnes o litúrgicas establecidas como una institución de orden público.

En efecto, en los contratos de esta naturaleza, desde el momento en que se llenan todos los requisitos exigidos por la ley, esto es, la forma externa (valga el pleonasmo jurídico) que ésta preceptúa, los derechos y obligaciones de las partes se crean ipso jure, por propio ministerio de la ley, con fuerza indestructible, a virtud de una formación contractual que el legislador ampara por modo especial con esa forma externa exigida por ella, y por las partes cumplida.

7. "Entendemos por forma externa la manera o el modo de manifestarse el consentimiento. El mero consentimiento externo es acto adjetivo, operación de la voluntad que cae fisicamente bajo las leyes psíquicas, y, moralmente, bajo las leyes éticas, no bajo las leyes jurídico-racionales, porque no nos pone en relación objetiva con nuestros semejantes.

"El hombre puede manifestar su consentimiento de muchos modos: por gesto, ademanes: por el lenguaje escrito o hablado. El derecho no toma el ánimo sino cual lo revelan los hechos: animus talis preasumitir qualis facta demonstrant.

"Cuando la ley requiere que el consentimiento se manifieste de un modo especial para actos determinados, entonces las fonnalidades toman el nombre de solemnidades, las que tienen por razón de ser y por objeto dar certeza jurídica acerca del consentimiento de las partes y hacer firme y serio el acto. Es tal su importancia, que Cuyacio y Merlin las consideran como la sustancia misma del acto y la confunden con éste..." (Julián Restrepo-Hernández, Derecho Internacional Privado, número 1010).

Rectifíquense las notas con que este notable jurista enriquece sus conceptos transcritos.

8. En consonancia con la doctrina que dejo expuesta someramente, a nadie le ha ocurrido sostener que en el matrimonio, v.gr., si un hombre y una mujer declaran en la forma prescrita por el Derecho Canónico, si se trata del sacramento eclesiástico, o en el Código, si la del matrimonio civil, se les pueda admitir a ambos contrayentes, o a uno solo de ellos, que digan que ellos quisieron simplemente simular que se habían casado.

A nadie le ha ocurrido tampoco que pueda alegarse la simulación en el reconocimiento de un hijo natural, en la adopción, en las capitulaciones matrimoniales, ni en la donación de un inmueble, ni en la constitución de una hipoteca, o de un censo, actos jurídicos que la ley no permite que se ejecuten sino en forma solemne.

¿Admitiría Tribunal alguno la tesis de que un hijo adoptivo puede dejar de serIo, porque él o la persona que lo adoptó confiesen que ni el uno tuvo la intención de darse en adopción ni el otro la de tomarlo, sino que tan sólo quisieron simular ese acto para ciertos fines lícitos o ilícitos?

¿Sería admisible que un hijo natural dejara de tener esa calidad, porque quien hizo el reconocimiento dijese que con ese acto apenas se propuso hacer una simulación con el fin de perjudicar a otros hijos de la misma calidad?

¿Podrían dos esposos, o uno de ellos, destruir por medio de una confesión las capitulaciones matrimoniales que hicieron diciendo que eran simuladas, para el efecto de quedar sometidos en sus relaciones pecuniarias, no a esas capitulaciones sino al Derecho común?

¿Podría pedirse la declaración de que una hipoteca es simulada, o que lo es un censo?

A quién, o quiénes, partes, o terceros, o herederos de las dichas partes, les ocurriera solicitar la declaración de la nulidad de cualquiera de esos actos jurídicos por causa de simulación, les darían los tribunales, valiéndose de una expresión vulgar, con las puertas de la justicia en las narices.

9. Sólo en tratándose del contrato de compraventa de inmuebles, tan solemne en nuestro Derecho como esotros actos jurídicos, les ha ocurrido a la Corte y a los Tribunales colombianos que le cuadre la teoría de la simulación.

A ello han sido conducidos, como ya lo observé, por la doctrina francesa en la materia, pero, al trasplantarla de allá, no se han fijado en la circunstancia que debe saltar a la vista de que en Francia el contrato de compraventa, aun de inmuebles, no es solemne, que si lo fuera, como lo es entre nosotros, la Doctrina y la Jurisprudencia lo tratarían de la misma manera que tratan los demás reducidos contratos que, según el Código de Napoleón, tienen la condición o el carácter de solemnes.

10. Pero es el caso que, al trasplantar injurídicamente a nuestro Derecho la teoría francesa de la simulación, al introducir en el organismo jurídico colombiano esa teoría a manera de una esquirla, no se le ha dado a la misma teoría el carácter que ella tiene, no se le han asignado las consecuencias que ella comporta en el Derecho francés.

En efecto, en Francia, la simulación, no es causa de nulidad del contrato.

"Este principio lo ha reconocido la Doctrina defmitivamente. (Demolombe, T. XXIV, número 370; Aubry et Rau, T. I, número 35; Larombiére, sobre el artículo 1132, número 8; Colmet de Santerre, T. V, número 47 bis y por la Jurisprudencia (varios fallos). Él resulta implícitamente de un texto del Código Civil, el artículo 1321 que admite que una convención oculta, produzca sus efectos entre las partes". (Planiol, obra citada, T.II, número 1191).

"De lo expuesto resulta que la simulación, no es por sí misma una causa de nulidad de una obligación: ésta es válida si la simulación no ha tenido por objeto vulnerar los derechos de un tercero o esquivar una disposición de orden público. (Répértoire etc. Simulation, 7).

"Se ha juzgado que la simulación de un acto no es por sí misma una causa de nulidad de este acto, cuando las partes han hecho por medio de una forma ficticia lo que podían hacer por medio de otra forma, y cuando, a pesar de la causa enunciada que es falsa, existe una real y lícita. (Ibidem, 11). (Se citan infinidad de fallos en este sentido).

De consiguiente, según la teoría francesa, si v.gr., bajo la apariencia de una venta se hace una donación, o bajo la de una sociedad, un mutuo, o bajo la de una venta con pacto de retroventa, un mutuo también, el contrato no es nulo como simulado, sino que se sujeta a las reglas del acto o contrato que realmente se quiso encubrir con la simulación.

En la Jurisprudencia colombiana, que ha tomado el tópico de la simulacion por un extremo que descoyunta el sistema general del Código: el acto simulado es necesariamente nulo, y, por tanto, hecha la declaración de la nulidad debería producir los efectos de ésta que, con marcado ilogismo, desde luégo, se los limita esa misma Jurisprudencia, alarmada de su propia solución, cuando el bien o bienes materia del contrato privado han pasado a poder de terceros.

11. La teoría de la Jurisprudencia colombiana, como lo he observado, considera que un contrato simulado es nulo de modo absoluto, como que él carece de tres de los elementos esenciales de las convenciones, el consentimiento, la causa y el objeto.

Discutible esta teoría en tratándose de contratos meramente consensuales, no es admisible, en nuestro humilde concepto, en los solemnes, como lo acabo de hacer notar, y como un contrato de compraventa de inmuebles tiene ese carácter de solemne, la aplicación de dicha teoría a tal contrato es violatoria de los preceptos sustantivos contenidos en los artículos 1500, 1524, 1765 Y 1934 del Código Civil.

12. La escritura pública que exige éste para el perfeccionamiento del contrato, no sólo es, en efecto, la única prueba que se exige de la celebración, sino el mismo contrato que no se puede separar de la escritura, o que con ésta se une consustancialmente, como según el dogma católico, no se puede separar el cuerpo de Cristo de la hostia consagrada, como no puede separarse la voluntad de contraer matrimonio de las palabras solemnes pronunciadas ante el Cura. La escritura pública, en dicho contrato, como en el de capitulaciones matrimoniales, no es otra cosa que la realización del consentimiento y la expresión de la causa y el objeto del contrato. Como gráficamente lo dice el doctor Fernando Garavito, Relator de la Corte, la escritura pública no es otra cosa que la objetividad del consentimiento.

Siendo esto así, un contrato de compraventa de inmuebles, no puede declararse nulo por simulación sobre la base de que carece de los elementos esenciales llamados consentimiento, causa y objeto, reconociéndose al mismo tiempo que esos elementos constan en la escritura, o sea, reconociéndose al mismo tiempo la validez de la solemnidad, so pena de incurrir quien lo haga en el absurdo metafisico de separar lo idéntico, de afirmar que una cosa existe y no existe al mismo tiempo, que la solemnidad es válida y no lo es al propio tiempo.

13. A este propósito traigo al debate estas citas que muestran cuál es el alcance que los juristas dan a los actos solemnes:

"3009. Sin embargo, la validez del acto se confunde con la de la convención misma o con la del hecho jurídico que en él ha de consignarse, cuando se trata de una convención o de un hecho cuya constancia somete la ley a formalidades especiales. Así, ciertos actos, no pueden pasar ni otorgarse sino ante un funcionario público o un magistrado designado especialmente por la ley, tales son: los reconocimientos de hijos naturales; las emancipaciones... el matrimonio" (Dalloz. Répértoire de Legislation, de Doctrine et de Jurisprudence. T. 33). (Si el contrato de compraventa de inmuebles fuera solemne en Derecho francés, con seguridad lo habría puesto como ejemplo esta clásica obra).

"1030. Hay actos que, por su naturaleza, no parecen susceptibles de simulación; de este número es el matrimonio: las formalidades que lo acompañan, no permiten que impunemente sea objeto de burla un acto tan importante" (Ibidem, T. 33).

Lo que se dice del matrimonio tiene que decirse, en Derecho positivo colombiano, del contrato de compraventa de inmuebles, tan solemne como aquél.

14. "La simulación es contraria y opuesta a la realidad. Los actos solemnes son cosas reales; luego no pueden ser simulados.

"...................................................."

"Estudiemos ahora la cuestión por la faz de la clasificación de los contratos. Antiguamente se dividían los contratos en verbales, consensuales, literales y reales. ¿Por qué los verbales se llamaban así? Don Juan Sala observa con mucha razón en sus Instituciones Romano-hispanas, título De la estipulación, que el contrato verbal, que se contraía ex verbis, según el texto legal, se llamaba así, porque las palabras eran las que los que los formaban, pues en todos los contratos intervenían, más o menos, las palabras, pero sólo se tenía como contrato verbal el que era engendrado ultro citroque loquente.

"Lo mismo exactamente acaecía con el contrato literal; nuestros contratos consensuales podían muy bien celebrarse de palabra o por escrito, pero el contrato literal era del escrito, ex literis, de donde nacía y se formaba. Y recuérdese a este propósito que la excepción de non numerata pecunia, no se aceptaba pasado cierto tiempo. Esa excepción, que era la simulación de pago, no viciaba el contrato, daba acción para cobrar lo que se había dado por recibido, como bien lo recordaréis vosotros en los antiguos contratos de compraventa de inmuebles (cuando no revestían el carácter de solemnes, recalco yo), y si en la escritura renunciaba a la excepción, como lo he visto en muchos de los antiguos instrumentos, no se podía cobrar el precio. Allí están los antiguos formularios de Tapia y otros, que comprueban lo que voy diciendo".

"Pues bien: si las letras, si las palabras eran los contratos mismos, ¿cómo, pronunciadas las palabras o extendidos los asientos en el Chirographa y en el Syngrapha, con pleno consentimiento de las partes, podría decirse la paradoja de que los contratos no habían existido, porque no hubo ánimo de celebrados?". (Julián Restrepo-Hemández. Simulación de los contratos solemnes por su no cumplimiento).

15. Ahora, si, como ya lo expresé y no puede negarse por nadie, las solemnidades son de orden público, es de claridad deslumbradora que sería violatoria de ese principio de orden público, la convención secreta de las partes en virtud de la cual se estipulara que lo que ellas mismas expresaron en las formas consagradas por la ley, se considerara como no dicho o no expresado por ellas.

La aceptación de la tesis contraria da, en el fondo, a las partes, la potestad de conferir a una prueba solemne el valor clandestino que ellas quieran asignarle.

16. De otro lado, si se parte del principio de que la escritura pública es la única prueba de la celebración del contrato de compraventa de inmuebles, al sostenerse que contra lo declarado en ella se puede admitir otra prueba, se admite también un principio contrario al orden público: el de que las partes pueden por sí mismas, de común acuerdo, o una sola de ellas dar valor al pacto secreto, o a la confesión, o a cualquiera otra, contra la prueba privilegiada de la escritura pública.

En otros términos, así como las partes no pueden, v.gr., pactar que la confesión judicial no pueda alegarse como prueba contra un convenio suyo, tampoco es admisible que por un acto de ellas mismas, se le pueda quitar a una escritura constitutiva de un contrato solemne, que al propio tiempo es la prueba del contrato mismo, ese valor probatorio y ese carácter de solemne.

Las pruebas se clasifican por la ley, no por los particulares: el valor de aquéllas no depende de la voluntad de esos particulares, sino de la del legislador, con tanto mayor razón cuando por razones de orden público el legislador confunde la prueba con la misma solemnidad.

Consentir en la solemnidad, es, pues, lo mismo que consentir en el contrato, y viceversa, y, por tanto, si de las declaraciones hechas en la escritura pública en que consta el contrato solemne de compraventa de inmuebles, tan solemne, no me canso de repetido como el de matrimonio, como el de capitulaciones matrimoniales, como el de sociedad comercial, aparecen los elementos constitutivos de ese contrato, esto es, los generales de consentimiento, capacidad, causa y objeto, y el específico del precio en dinero, forzoso es admitir que esos elementos existen en el contrato que con la escritura forman un todo inseparable, una consustancialidad.

17. Contra lo que acabo de exponer se alega que, si bien es cierto que, entre las partes, la escritura pública tiene el carácter de plena prueba, no sucede lo mismo respecto de los terceros, y al efecto, se traen a colación las reglas generales sobre el mérito probatorio de las escrituras públicas. Yo mismo he hecho este argumento que, a la verdad, no tiene fuerza alguna, como hoy lo reconozco.

En efecto, si se tratara de una escritura pública, en la cual se hiciera constar un contrato que, por su esencia, fuera meramente consensual, como el de compraventa de una partida de ganado, esas reglas generales sobre el mérito probatorio de los instrumentos públicos podrían actuar en toda su extensión, como que, en ese caso, la dicha escritura se presentaría sencillamente ad probationem.

Pero tratándose de un contrato solemne en el cual la escritura pública se presenta como elemento ad solemnitatem, no puede admitirse a nadie prueba alguna que tienda a separar lo que la ley no permite que se separe, la solemnidad y el contrato, como no puede separarse el acto de la legitimación de un hijo de la escritura pública en que se otorga, como no puede acreditarse que dos personas no se casaron, no obstante haber recibido la bendición nupcial infacie ecclesioe.

18. Se argumenta también contra la tesis que vengo sosteniendo que tan no es cierto que los contratos solemnes sean indestructibles que muy bien pueden ser anulados por las causas generales de invalidez, v.gr., fuerza, el dolo, la incapacidad, etc.

A esto nos limitamos a contestar que las nulidades son de interpretación restrictiva y que, por lo mismo, las que establecense de una manera clara por la ley, excluyen la existencia de otras causales que ella no establece. Así, V.gr., si Pedro, creyéndose casar con Juana, se casa con Margarita: si ésta se casa con aquel por fuerza, etc., probándose estos vicios que dañan el consentimiento, vicios que son elementos extrínsecos, cabe o procede la nulidad del matrimonio, como no procedería la acción que se intentara sobre la base de que uno de los contrayentes que dijo sí quiera luégo alegar que lo que quiso decir fue no.

De la propia manera, si quienes celebran un contrato de compraventa de inmuebles, tan solemne como el de matrimonio, declara el uno que no tuvo la intención de comprar ni el otro la de vender, como en la escritura aparece dicho lo contrario y ésta se confunde con el contrato, no puede proceder la acción de nulidad por simulación, como sí procedería si se acreditara que el consentimiento prestado o expresado en la escritura estaba viciado por una causa extrínseca, como el dolo o el error.

Más claro, la escritura es plena prueba de lo que en ella consta, no de lo que en ella no existe. Probado el dolo, probada la fuerza, se acredita que el consentimiento estaba viciado, pero no que no se prestó, puesto que la prestación de aquél consta en la escritura: contra esa constancia, por el contrario, no cabe prueba de que la misma constancia no existe. Puede acreditarse que una persona dijo sí a la pregunta del Cura, pero que alguien estaba detrás de ella con un puñal con la amenaza de enterrárselo si decía no, pero, repito, no puede pretender que cuando dijo sí dijo que no. De la propia manera, no puede admitirse prueba en contrario contra la forma en que se expresó la celebración de un contrato de compraventa de inmuebles si en la escritura quedaron expresados los elementos esenciales del contrato.

19. ¿Cuál es, pues, el efecto que se produce cuando en una escritura de compraventa de inmuebles consta que se pactó un precio, pero realmente éste no se pagó?

La solución no puede ser otra que la de conferir derecho al vendedor para cobrar el precio, o exigir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios, y esto es claro, porque si se dijo que había precio, elemento esencial que consta en la escritura, y no se pagó éste, como el pago dicho no está sujeto a solemnidad, su defecto puede probarse.

Basta al efecto observar que si hubiera de considerarse nulo el contrato por el vicio de simulación consistente en el no pago del precio, claro es que, al pagarse éste, el contrato quedaría perfecto, dándosele de esta manera existencia retroactiva a un contrato que en su origen fue nulo, permitiéndose así, contra los principios fundamentales en que se basa la nulidad absoluta, que ésta fuera susceptible de ratificación.

¡A la verdad que es curiosa la nulidad procedente de la simulación que se ha inventado por la Jurisprudencia colombiana: una nulidad absoluta que puede ratificarse por las partes, que puede alegarse por los herederos de éstas y que no produce efectos contra terceros!

20. Contra la solución dada en el número precedente pudiera objetarse por quienes han conferido al Poder Judicial el carácter de Jurado que resuelve sobre las simulaciones alegadas, verdad sabida y buena fe guardada, que las referidas acciones nacidas del no pago del precio, si eficaces cuando los inmuebles vendidos no han salido del poder del comprador, serían ilusorias cuando ya esos inmuebles hubieran pasado al dominio de terceros.

Este argumento tendría relativa fuerza si a la teoría de la nulidad por causa de simulación en los contratos solemnes se le diera, como yo le daba cuando la profesaba, sus esenciales consecuencias, entre las cuales se cuenta de que la declaración de tal nulidad perjudica a los terceros: pero con la doctrina sentada por la Corte, tampoco se puede, en el caso contemplado, proceder contra esos terceros.

21. Séame ahora permitido, en llegando a este punto de mi trabajo, que haga una pequeña observación desde un punto de vista que tiene su importancia en lo referente a la teoría de la simulación.

Esta se combate con mayor eficacia negándole al pacto secreto que la consagra todo su valor, con lo cual se pone el intérprete en el punto de vista en que se coloca el legislador: el de la prohibición que él hace de que no pueda demandarse la nulidad por quien ha celebrado el contrato, principio éste que no hace sino desarrollar aquel otro en virtud del cual, no puede repetirse lo que se ha dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. (Código Civil, artículo 1525), observación que hago sobre la base, que yo no admito, de que la simulación sea causa de nulidad.

Si no se le da a la simulación el alcance que se ha querido; si se le reconoce a la escritura pública el valor genuino que ella tiene como elemento esencial de1 contrato solemne, que se confunde con el mismo pacto; si se respeta este principio que es de orden público, y, en cambio, se deja al vendedor la libertad para que exija el pago del precio, o la resolución del contrato, se acata la ley, se respeta el interés legítimo del vendedor y no sufre quebranto alguno la majestad de la justicia.

Más aún, se le da al vendedor una acción más eficaz, puesto que la nulidad no permite que como consecuencia de ella se demanden perjuicios, al paso que la resolución del contrato sí los comporta.

De otro lado, con este sistema, la acción puede entablarla el mismo contratante, como pueden entablarla sus herederos.

En cuanto a los terceros, ellos tienen medios de subrogarse en los derechos del deudor que quiso defraudarlos, así como gozan de la acción pauliana en los casos que hay lugar a ella.

22. Ahora, pasando a otra de las soluciones dadas por la Jurisprudencia colombiana a la materia, la de que puede demandarse la nulidad procedente de la simulación por los herederos de las partes, me permito observar que tal solución es contraria a los enunciados principios de que la nulidad absoluta no puede demandarse por quien ha celebrado el contrato, sabiendo o debiendo lo que se ha dado o pagado por una causa ilícita a sabiendas ¡Nulidad sui generis esta que subvierte el orden jurídico!

23. Empero, se dice que la prohibición de alegar la nulidad es un pena civil que no se trasmite, y que, por tanto, bien pueden los herederos solicitar la declaración de la dicha nulidad, como que a ellos no los cobija esa pena.

24. A esto basta observar que el Código Civil no reconoce sino dos modos de adquirir, originarios los unos, y derivados los otros, y que, desde el momento en que no es a título de herencia que el heredero adquiere la facultad de demandar la nulidad, ni a ninguno otro derivado, habría que inventar, puesto que en el campo de las invenciones se ha metido la Jurisprudencia colombiana, al lado de una nulidad absoluta sui generis, otro medio de adquirir de carácter originario distinto de la ocupación, la accesión y la prescripción.

En efecto, el heredero no sucede al difunto sino en su patrimonio, compuesto de un activo y de un pasivo: si de ese patrimonio, no hace parte el derecho de pedir la nulidad de un contrato, derecho que a virtud de la pena lo había perdido el causante, si nadie puede trasmitir lo que no tiene, ni nadie adquirir más de lo que tenía el de cujus, ¿de dónde se saca para el heredero el derecho de pedir la nulidad? ¿Qué texto legal se lo confiere? ¿Cuál es el momento y en virtud de qué hecho generador del derecho viene a radicarse en su cabeza uno que no estaba en la del causante en el momento en que falleció?

La subversión del orden jurídico que la invención colombiana ha traído a la vida, no permite dar a estas preguntas una respuesta que restablezca ese orden jurídico así subvertido.

25. Se comprende muy bien que al heredero no se le pueda imponer una pena que por un hecho personal suyo debió aplicarse a su causante, el autor del hecho; pero de ahí no puede deducirse que no quede afectado pecuniariamente con la imposibilidad de la pena. Así, v.gr., la multa que tuvo que pagar el causante por un delito, disminuye su patrimonio y consiguiente el del heredero; si al causante se le decomisa una arma de fuego de que se sirvió para cometer un delito, esa arma no la adquiere el heredero.

De la misma manera, no creo que haya quien se atreva a sostener que si el de cujus dio algo a un tercero en pago de la comisión de un delito, y, consiguientemente, no pudo repetir lo que por esa causa ilícita dio, pueda el heredero entablar la acción de pago de lo no debido.

¿Por qué, militando la misma razón, se pretende que el heredero sí puede entablar la acción de nulidad de que carecía su autor?

26. Se comprende perfectamente, en el supuesto que yo no admito de que la simulacion genere la nulidad del contrato, y en el de que ella exista en los contratos solemnes, se comprende, digo, que los terceros puedan entablar la acción en ejercicio del derecho conferido por el artículo 15 de la Ley 95 de 1890; ¿pero acaso los herederos son terceros? ¿No son estos la continuación jurídica del difunto?

Véase a este propósito lo que dice Planiol:

"1195. Definición de los terceros. ¿Qué personas deben ser consideradas como terceros en este caso? Naturalmente no son los terceros extraños del todo a las partes; tampoco lo son los que de ellas han adquirido derechos reales anteriores a la doble convención constitutiva de la simulación quienes quedan protegidos suficientemente con el derecho común; oculta o nó, toda convención nueva de las partes no tiene efecto respecto de ellos. Debemos eliminar también de la categoria de los terceros a las sucesores de las partes a título universal, quienes tienen a su cargo las mismas obligaciones de sus autores y están colocados exactamente en la misma situación que las partes. Los terceros de que se trata no pueden ser, pues, sino de dos clases: 1°. Los causahabientes de derechos reales que han negociado con las partes posteriormente al acto simulado; 2°. Los acreedores quirografarios de las partes". (Obra citada. T. II).

EDUARDO RODRÍGUEZ PIÑERES

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